著作权法领域适用惩罚性赔偿的限制

黄宇杰

一、问题的提出

随着《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的修改完成,惩罚性赔偿已经被全面引入了知识产权法领域。根据《著作权法》第54条的规定,对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的可以适用惩罚性赔偿。从解释论的角度出发,上述规定还需要进一步的说明。毕竟,所谓“故意”是对主观状态的描述,而“情节严重”对于知识产权法来说更像是一个“外来之客”。尽管这样的规定使得知识产权惩罚性赔偿的适用条件比起食品安全领域和消费者保护领域更具有弹性,但这也导致了在一定程度上知识产权惩罚性赔偿的构成要件过于宽泛,需要更为具体的指引。虽然,惩罚性赔偿通过赔偿数额加倍的方式能缓解长期以来知识产权损害赔偿不足的问题,但赔偿数额的提高也可能会破坏创新的机制,与知识产权法肩负的鼓励创新的基本理念相违背,需要警惕。对此,早有学者提出惩罚性赔偿作为一把双刃剑,在考虑发挥其作用的同时也要对其进行必要的限制。(1)参见朱凯:《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》,载《中国法学》2003年第3期,第90-91页。然而,目前学界关于知识产权惩罚性赔偿适用条件的讨论,大多是从正面对其适用条件进行说明,对于惩罚性赔偿适用“禁区”的讨论却寥寥无几。(2)对于此话题的文献并不多。例如冯术杰、夏晔:《警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用——以商标法及其实践为例》,载《知识产权》2018年第2期;蒋舸:《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》,载《法学研究》2015年第6期。更令人遗憾的是,目前已有的研究没有深入知识产权法内部某一具体的部门法中以探讨惩罚性赔偿的适用有何限制。

虽然我国知识产权惩罚性赔偿的规则采用不区分具体领域的统一立法模式,但基于不同的知识产权客体的特征,具体的部门法之间也存在着差异。例如,在著作权法领域,权利限制的环节由合理使用和法定许可构成;然而在专利法领域,权利限制的环节被称为“不视为侵犯专利权的行为”,与著作权法中的合理使用制度存在本质区别。(3)参见崔国斌:《专利法原理与案例》,北京大学出版社2016年版,第653页。实际上,著作权法相对于专利法、商标法这两个部门法,更需要强调惩罚性赔偿适用的限制。一方面,由于合理使用规则的存在,使得著作权案件中的侵权判定更加模糊。法院往往需要在满怀期待的权利人和才华横溢的使用者之间做出艰难的选择。另一方面,著作权法的发展史也告诉我们一个道理,即著作权法规则的适用与作品传播技术的发展息息相关。甚至在很多时候,著作权法的规则必须为作品传播技术的发展做出一定的让步。在这两个内外因素的作用下,本文认为著作权法领域惩罚性赔偿制度的适用需要更为精细地讨论和分析。

当然,需要说明的是,已有学者从外部的视角说明了限制惩罚性赔偿适用的理由。其基本观点在于从最佳预防的角度出发,行政处罚、罚金等措施的适用也能够达到威慑和遏制侵权行为的目的。(4)参见宋亚辉:《风险控制的部门法思路及其超越》,载《中国社会科学》2017年第10期,第150-158页。因此,惩罚性赔偿并非不可或缺,限制惩罚性赔偿适用的基本思路也有迹可循。诚然,这样的观点也是限制惩罚性赔偿适用的重要理由。与此不同的是,本文选择将视角集中于著作权法的内部,从著作权法的角度对限制惩罚性赔偿适用进行更为具体的说明。

二、著作权法领域限制惩罚性赔偿适用的基本理由

惩罚性赔偿制度作为一种舶来品,在英美法上被视为惩罚恶性侵权的工具。(5)参见王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》2000年第4期,第113页。为此,在著作权法这一与创新紧密关联的领域,有学者指出惩罚性赔偿的引入并不完全具有整体合理性。(6)参见刘银良:《知识产权惩罚性赔偿的类型化适用与风险避免——基于国际知识产权规则的视角》,载《法学研究》2022年第1期,第177-178页。实际上,美国法院也认为《美国版权法》中关于法定赔偿额加倍的规则并不属于惩罚性赔偿,而仅仅是国会授予法院的特殊救济措施。(7)Viacom Int’l, Inc. v. Youtube, Inc., 540 F. Supp. 2d 461(2008); Bucklew v. Hawkins, Ash, Baptie &Co.,LLP, 329 F.3d 923(2003)．这说明尽管我国《著作权法》已经引入了惩罚性赔偿制度,但是应当在适用上对其进行一定的限制,以降低惩罚性赔偿可能带来的负效应。当然,强调这一观点必须要明确其前提,即限制惩罚性赔偿适用的理由以及为何在著作权法领域需要特别注意该问题。只有明确了上述前提之后,才能展开讨论在什么情况下需要限制惩罚性赔偿的适用。

(一)惩罚性赔偿的核心功能及其实现路径的多元化

对于著作权法惩罚性赔偿适用限制的思考起源于损害赔偿体系的功能解读。一方面,尽管知识产权惩罚性赔偿具有鲜明的惩罚性质,但是应该以预防和遏制侵权作为核心目标;另一方面,现有的损害赔偿体系已经有服务于这一功能的损害赔偿制度,这表明惩罚性赔偿并非不可替代。

1.预防功能强调惩罚性赔偿的理性适用

规则的适用必须以制度的目的为指引,因此明确知识产权惩罚性的核心功能是预防功能,才能对该制度进行更好的理解和适用。(8)参见刘晓庆:《知识产权惩罚性赔偿的法理剖析与适用进路》,载《学术交流》2021年第12期,第44页。一般认为,知识产权惩罚性赔偿具有三种功能:首要功能在于对侵权人进行惩罚;同时,从实际效果层面上看,还可能具有遏制和预防侵权、补偿权利人的损失及其合理开支等功能。(9)参见朱冬:《知识产权侵权损害赔偿救济制度研究》,知识产权出版社2018年版,第161页。明确这三种功能中何者是知识产权惩罚性赔偿的核心功能,决定了知识产权惩罚性赔偿制度的基本走向。

首先,惩罚功能作为知识产权惩罚性赔偿最为直接的功能,切不可将其视为知识产权惩罚性赔偿的核心功能。这是因为,一方面《著作权法》肩负着鼓励创新的基本目标,而创新所具有的伦理中立性和连续性的特点与惩罚存在本质的冲突。(10)参见蒋舸:《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》,载《法学研究》2015年第6期,第81-84页。另一方面,与生态环境惩罚性赔偿相比,若在知识产权领域追求以惩罚为目的的制度设计有可能会反过来损害公共利益。毕竟大多数情况下,金钱救济足以填补权利人的损失。而一旦生态环境遭到破坏,在很长时间内是难以恢复的。此外,在产品缺陷和生态环境保护的问题上,加大赔偿力度有利于公共利益的保护。然而,在知识产权领域,公共利益的维护恰恰是通过限制权利过度保护的手段完成。例如,《著作权法》中的合理使用制度和《商标法》中的正当性使用规则等。从司法实践的层面上看,为了化解所谓的过度财产化带来的副作用,也有学者主张从限制停止侵害这一救济手段的绝对化适用予以回应。(11)参见吕炳斌:《商标财产化的负面效应及其化解》,载《法学评论》2020年第2期,第62-64页。更为重要的是,如果裁判者一味地追求惩罚性,则会阻碍将比例原则、合理性原则等引入知识产权惩罚性赔偿适用的考量过程中,这会对后续的适用场景和倍数的类型化造成理论上的障碍。因此,知识产权惩罚性虽冠以惩罚之名,但并不应该直接以惩罚为目的,否则容易使得该制度异化为损害创新的机制。

其次,在传统的民事侵权领域中,由于受制于填平原则,补偿功能是核心功能,而预防功能只是附赠品。并且基于私法的理念和禁止得利原则的约束,惩罚功能更是无从谈起。然而在面对知识产权惩罚性赔偿时,我们需要采取一种全新的视角来审视三种功能之间的关系。补偿功能仅是知识产权惩罚性赔偿的附赠品,原因在于基础性的赔偿制度能够在一定程度上填平权利人的损失。不可否认的是,基于侵权行为发现不足、准确反映市场定价困难、举证能力受限等原因,知识产权案件判赔额度低是公认的难题。(12)参见詹映:《我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11 984件知识产权侵权司法判例的深度分析》,载《法律科学》2020年第1期,第191-200页。通过赔偿数额加倍的方式可以在一定程度上修复被侵权行为损害的创新机制,(13)参见朱冬:《创新政策视野下的知识产权侵权损害赔偿:功能定位与规则调试》,载《网络法律评论》2020年第23卷,第125-127页。这也是《美国专利法》最初规定三倍赔偿的初衷。(14)See Dmitry Karshtedt, Enhancing Patent Damages, 51 U.C. Davis Law Review 1427, 1452 (2018).但是知识产权损害赔偿不足是常态,惩罚性赔偿的适用却是例外。尽管损害赔偿数额的增加能够缓和赔偿不足的问题,但不应该为了补偿而适用知识产权惩罚性赔偿。

最后,基于上述分析不难得出一个基本的结论,即知识产权惩罚性赔偿的核心功能是预防功能。强调预防作为惩罚性赔偿的核心功能,系基于预防功能可以尽可能地涤除惩罚性赔偿所具有的非理性色彩。同时,预防功能的实现也更符合知识产权保护中重视事前预防的基本立场。惩罚性赔偿的遏制和预防功能主要体现在两个方面。一方面,通过加重赔偿的规定以威慑恶意侵权人,引导其放弃侵权行为,转而寻求事先的许可和授权。另一方面,通过对重复侵权、恶性侵权等情形施以惩罚性赔偿,达到督促侵权人主动放弃侵权行为,甚至是采取补救措施的效果。

综上所述,惩罚性赔偿应以惩罚功能为直接功能,补偿功能作为基础功能,并且将预防功能视为目标功能。(15)参见吴汉东:《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》,载《法学评论》2021年第3期,第25-26页。作为知识产权惩罚性赔偿核心的预防功能,强调惩罚的施加必须有精确的幅度和力度,不可偏激。这一理念是限制著作权法惩罚性赔偿适用的基本前提。

2.不应忽视的“隐形惩罚性赔偿”

学理上将侵权人所要承担的超过其造成被侵权人实际损害的部分定义为惩罚性赔偿是合理的。(16)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第191页。但是,这样的说法很容易忽视现有的著作权损害赔偿体系中,已有可服务于惩罚和遏制知识产权侵权行为这一目标的有效手段,有学者将其称为“隐形的惩罚性赔偿”。(17)参见冯术杰、夏晔:《警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用——以商标法及其实践为例》,载《知识产权》2018年第2期,第44页。

一方面,侵权获利作为知识产权损害赔偿的计算方式之一,因其计算得出的具体赔偿数额有可能超过权利人的损失,所以也具有一定的惩罚性。在本次《著作权法》的修改过程中,明确规定了著作权的侵权损害赔偿由权利人受到的实际损害或者侵权人的违法所得进行确定。对此,可以存在两种理解,一种是将权利人有权要求剥夺侵权人的违法所得作为独立的请求权基础;另一种是仅将其视为损害赔偿的计算方式之一,本次修法只是取消了损害赔偿计算方式的适用顺序,赋予当事人以选择的权利。实际上我国司法实践中还是将其作为独立的请求权基础,并没有像《日本专利法》对违法所得设置精细的计算方式和具体规定。(18)《日本专利法》第102条将侵权人转让的产品数量推定为专利权人或者独占许可人的销售数量,同时考察权利人的实施能力等因素。参见杨和义:《日本知识产权法》,北京大学出版社2014年版,第183-184页。知识产权侵权不发生有形的损失,并且在很大程度表现为权利人因侵权行为获利。因此,侵权获利的剥夺可以使得侵权人无利可图,威慑潜在的“准侵权人”。毕竟,如果侵权所得都要悉数奉还,那么这会在很大程度上打消潜在侵权人的动机,更符合知识产权保护的目标与需求。

更重要的是,侵权人的违法所得可能与其侵权行为并不存在相当性的因果关系。一个最为直观的生活经验就是,正版图书和盗版图书之间必然存在一定的价格差异,这中间的差价足以使得部分版权意识薄弱且对价格敏感的消费者仅愿意购买盗版图书,而拒绝为正版图书付费。此时,要求侵权人交出违法所得并非旨在补偿权利人的损失。甚至在某些特定情形下,著作权侵权行为并不会对权利人造成任何损失,反而可能会使权利人获利。例如,侵权人未经权利人许可将其作品改编为电视剧,倘若该电视剧受到观众的喜爱,侵权人在实现盈利的同时也会在一定程度上拉动原作品销量的增长。因此,当双方并不存在绝对的竞争关系时,那么剥夺侵权获利更着重于预防和遏制。(19)See Rachel Anne Zisek, Where There’s a Will, There’s a Way: Reconciling Theories of Willful Infringement and Disgorgement Damages in Trademark Law, 22 Journal of Intellectual Property Law 463, 470-471 (2015).由于违法所得相关规则的完善,使得传统的损害赔偿在知识产权领域具备了利润剥夺的功能,拓展了利润剥夺法律后果的适用范围。(20)参见李承亮:《多元赔偿责任论》,载《法学评论》2020年第5期,第84-85页。这也使得利润剥夺并非严格地符合传统侵权法的填平原则的理念,甚至会让被侵权人得利,因此也具备一定的惩罚性。

另一方面,司法实践中频繁适用的法定赔偿亦存在一定的惩罚性因素。首先,从法定赔偿的规范条文上看,要求人民法院根据侵权行为的情节确定损害赔偿的具体数额,不可避免地会考虑惩罚性因素。毕竟,针对有恃无恐的盗版行为,无法查明损害赔偿的具体数额不应当成为适用惩罚性赔偿的障碍。其次,法院在面对需要适用惩罚性赔偿且无法查明基础性赔偿基数的情形时,也会在法定赔偿具体数额的裁量中考虑惩罚性因素并增加损害赔偿的数额,(21)深圳市腾讯计算机系统有限公司诉暴风集团股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案,北京知识产权法院(2017)京73民终1258号民事判决书。这也是司法实践的惯常做法。甚至在有些地方法院的指导意见中,更是直接提出在无法查明惩罚性赔偿基数的情况下,可以在法定赔偿具体数额裁量中提高赔偿的数额以达到惩罚的目的。(22)参见《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见(试行)》第22条。

上述分析说明,如果仅就通过施以超出补偿部分的赔偿以达到惩罚和遏制侵权行为这一既定目标而言,惩罚性赔偿并非是不可或缺的。毕竟,目前著作权损害赔偿体系内已有服务于惩罚和遏制侵权行为的手段。反而,若不对惩罚性赔偿加以限制则有可能会异化为破坏创新机制的制度,背上惩罚之上再惩罚的质疑,与追求“最佳预防”的目标相背离。

(二)著作权边界的模糊性

仅关注著作权损害赔偿体系的构造,尚不足以充分说明为何在著作权领域需要警惕惩罚性赔偿的适用。当我们将视角聚焦到著作权的内部可以得出一个结论:著作权的权利边界难以精确划定也是限制惩罚性赔偿适用的原因之一。长期以来的司法实践积累了一个基本认知,即著作权侵权判定的各个环节都存在一定的模糊性,具体表现在以下几个方面。

首先,在权利客体环节,面对种类繁多的智力成果,究竟哪些能够获得著作权法的青睐就引起了不小的争议。司法实践中,法院要判断音乐喷泉(23)北京中科恒业中自技术有限公司等与北京中科水景科技有限公司侵害著作权纠纷上诉案,北京知识产权法院(2017)京73民终1404号民事判决书。、游戏规则(24)暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案,上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号民事判决书。、体育赛事(25)新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司、乐视网信息技术股份有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案,北京知识产权法院(2015)京知民终第1818号民事判决书。等是否属于作品已实属不易,更何况本次《著作权法》的修订选择将作品兜底条款彻底放开。我们可以预见的是,越来越多的非典型智力成果将会接踵而至,加大司法裁判的难度和不确定性。

其次,著作权法依赖规范语义建构出权能范围,必然面临着权能的边缘地带不够明确的问题。在著作权侵权判定的过程中,法院看似只需要解决一个问题,即被告的行为是否落入了原告的权能范围?但想要回答这个问题却并不容易。以著作权的几个主要权能为例:第一,将作品复制成相同的一份或者多份的行为必然落入复制权的权能范畴,但对于利用了作品的部分是否落入复制权的权能范围,则需要进行个案判定。尤其是考察被告利用的部分是否构成原作品的实质性部分,以判定被控侵权作品与原作品是否构成实质性相似。更不用说改编权还控制着作品的进一步利用行为,这也使得合理借鉴与不当挪用之间的界限变得模糊,又加剧了著作权侵权判定的模糊性。第二,信息网络传播权这一项权能的范围也引发了百家争鸣。如果说判定侵犯复制权主要是定量的问题,那么关于信息网络传播权的判定则是遇到了定性的障碍。学界提出的关于侵犯信息网络传播权的标准也是层出不穷。(26)参见王艳芳:《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》,载《中外法学》2017年第2期,第459页。有学者基于文义解释的立场,主张侵犯信息网络传播权必须以被告存在复制行为为前提,即所谓的“服务器标准”(27)参见王迁:《网络环境中版权直接侵权的认定》,载《东方法学》2009年第2期,第12-21页。。虽然“服务器标准”确实能够使得著作权的边界更为清晰,但在应对技术发展所带来的“深层链接”的问题上捉襟见肘。为此,学者们提出了“用户感知标准”(28)参见石必胜:《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》,载《科技与法律》2008年第5期,第64页。、“实质呈现标准”(29)参见崔国斌:《加框链接的著作权法规制》,载《政治与法律》2014年第5期,第90-93页。、“新公众标准”(30)参见范长军:《加框链接直接侵权判定的“新公众标准”》,载《法学》2018年第2期,第42页。等令人应接不暇的新观点。上述标准在扩展信息网络传播权边界的同时,也将该权能的边界变得更为模糊。当然个案中的情况自是不尽相同,但是背后却隐含着著作权权利边界模糊这一基本事实,难怪有学者提出人们总是在斤斤计较中摸索著作权具体权能的边界。(31)参见蒋舸:《著作权直接侵权认定中的“用户感知”因素——从复制权到信息网络传播权》,载《环球法律评论》,第56页。

最后,在权利限制的环节,著作权法独有的合理使用条款在给特定的作品使用行为“放行”的同时,也进一步加重了著作权侵权判定的模糊性。尽管我国《著作权法》中的合理使用条款是穷尽式列举,但仅“适当引用”这一条款就带来许多争议。以当下火热的电影短视频侵权问题为例,究竟电影解说短视频是打着“合理使用”幌子下的侵权作品,还是在符合“介绍、评论或者说明”的基础上所进行的“适当引用”,一时之间可谓是众说纷纭。当然,学界基本的观点认为,电影类的短视频存在适用合理使用规则的空间。有学者指出,如果短视频制作者在二次使用行为中增加了原作品的新表达、新意义或者新功能,可以适用“介绍、评论或说明”这一条款。(32)熊琦:《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》,载《法学评论》2017年第3期,第64-74页。有学者基于类型化的视角认为,在解说型短视频和戏仿型短视频中,创作者的创作自由度比较高,因此,具有适用合理使用规则的空间。(33)参见童彪:《二次创作短视频合理使用规则的适用与完善》,载《政治与法律》2022年第5期,第148页。然而,司法实践中的主流做法却趋向于保守。例如,有的法院在考虑市场替代因素的基础上排除了合理使用的可能性;(34)优酷信息技术(北京)有限公司与上海聚力传媒技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案,北京知识产权法院(2021)京73民终4062号二审民事判决书。有的法院将商业使用作为阻却“二创视频”构成合理使用的重要事由;(35)北京银河长兴影视文化传播股份有限公司与北京益游嘉和网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案,北京互联网法院(2021)京0491民初19062号民事判决书。有的法院甚至直接认定戏仿作品不适用“介绍、评论或说明”的条款,进而否认构成合理使用。(36)上海美术电影制片厂有限公司与北京四月星空网络技术有限公司、天津仙山文化传播有限公司等著作权权属、侵权纠纷案,上海知识产权法院(2019)沪73民终391号民事判决书。

综上所述,除了最为典型的盗版案件,著作权侵权判定并非易事。特别是在数字化时代,著作权侵权判定更加步履维艰。司法实践中,法院需要谨慎地处理作品使用者和权利人之间的紧张关系,避免厚此薄彼。因此,著作权法领域惩罚性赔偿的适用更需要如履薄冰,并随时警惕滥用的风险。

(三)避免过分加重网络服务提供者的负担

如果单纯从侵权判定的模糊性入手,商标权和专利权的侵权判定同样并非易事,而考虑作品传播者利益诉求是惩罚性赔偿适用限制的重要补强原因。在数字时代,作品传播者主要是网络服务提供者。由于我国没有将著作权惩罚性赔偿的适用限制于直接侵权人,因此以网络服务提供者为代表的作品传播者也存在适用惩罚性赔偿的空间。实际上,学界已经开始讨论通过惩罚性赔偿来遏制短视频著作权侵权严重的问题。(37)玄袂:《“切条”短视频侵权泛滥,提高赔偿成行业共识》,载微信公众号“知识力”,2022年11月14日。对此必须明确的是,相比于专利法和商标法,著作权法领域的利益格局更为复杂。在著作权法的世界里,权利人、使用者和传播者呈现三足鼎立的利益格局,这样的理念贯穿于《著作权法》的制度安排。最为有力的佐证便是为了保护传播者的利益而设立的邻接权。(38)参见王国柱:《邻接权客体判断标准论》,载《法律科学》2018年第5期,第167-169页。因此,讨论对网络服务提供者限制惩罚性赔偿的适用显得十分必要,其基本理由可以分为以下两个方面。

一方面,在“后民法典时代”加重网络服务提供者著作权侵权责任已是大势所趋,在此基础上更需要警惕惩罚性赔偿的适用。可以说,在大部分情况下,网络服务提供者承担间接侵权的责任。著作权领域的间接侵权从属于直接侵权,间接侵权行为人以直接侵权行为作为损害赔偿计算的基础并与直接侵权人承担连带责任。(39)参见张鹏:《网络著作权侵权中“直接侵权主体”判断的规范构成》,载《华东政法大学学报》2016年第1期,第17-18页。我国网络服务提供者承担著作权侵权责任的基础是《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的相关规定。其中最为重要的是,要求网络服务提供者履行以“通知-删除”为核心的必要措施,否则与该网络用户承担连带责任。(40)参见《中华人民共和国民法典》第1195条。由此可见,我国网络服务提供者的“避风港”规则并非是单纯的免责条款,更多的是强调网络服务提供者在收到侵权通知之后履行必要措施的义务。实际上,自从我国在《侵权责任法》中正式规定了该规则以后,就没有将其作为免责条款看待,而是将其转化成了归责条款。(41)参见王迁:《〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》,载《法学》第2010年第6期,第128-140页。另外,值得注意的是,在我国《民法典》语境下所谓的“红旗标准”已经逐渐演化为认定网络服务提供者构成帮助侵权的归责条款。(42)参见薛军:《民法典网络侵权条款研究:以法解释论框架的重构为中心》,载《比较法研究》2020年第4期,第137-140页。甚至有学者主张借由“应当知道”一词,引入“过滤义务”,要求网络服务提供者采用更为积极的姿态对抗网络盗版行为。(43)参见虞婷婷:《网络服务商过错判定理念的修正——以知识产权审查义务的确立为中心》,载《政治与法律》2019年第10期,第129-133页。

上述变化使得我国网络服务提供者侵权规则逐渐摆脱了美国模式的影响,走向了以“注意义务”为核心,要求网络服务提供者履行必要措施的新模式。与之对应的是,这样的模式必然会加重网络服务提供者的责任。具体表现在以下两点:第一,在注意义务的引导下,必要措施的范围得到了一定的延伸。司法实践中已经开始强调网络服务提供者所采取措施的有效性,而不再拘泥于单一的“通知-删除”措施。甚至有的法院已经开始要求网络服务提供者采取有效措施,以过滤和拦截用户上传和传播侵权作品。(44)深圳市腾讯计算机系统有限公司等与北京微播视界科技有限公司、重庆天极魅客科技有限公司诉前行为保全案,重庆市第一中级人民法院(2021)渝01行保1号民事裁定书。第二,借由所谓的“红旗条款”引入的注意义务,使得网络服务提供者承担了更多的审查和监管职责。然而,缺乏明确指引和限度的审查和监管义务,也会使得网络服务提供者侵权判定的弹性变大,进而加重网络服务提供者的负担。更不用说目前许多视频平台都会推出“创作激励计划”,通过一定的奖励机制,引导用户上传自制的视频。类似的商业模式在鼓励创作的同时,也容易成为网络服务提供者教唆侵权的关键证据。并且,由于网络环境下追责机制的失灵,网络服务提供者不太可能要求侵权用户承担相应的责任。(45)参见朱冬:《知识产权间接侵权连带赔偿责任的反思与重构》,载《法律科学》2017年第6期,第150-151页。对此,有学者指出,现有的规制模式已经逐渐地摆脱了将“避风港”规则作为免责条款的立法目标,转向了塑造侵权责任的法律基础。(46)参见熊琦:《著作权法“通知-必要措施”义务的比较经验与本土特色》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第1期,第97-98页。因此,在现有的规则已经加重了网络服务提供者侵权责任时,惩罚性赔偿的适用则需要进一步地警惕。

另一方面,网络服务提供者还在作品传播技术的发展中扮演着重要的角色,过重的赔偿数额有可能会阻碍作品传播技术的创新。“版权法是技术之子”的说法是描述作品传播技术和著作权制度发展之间关系的经典说辞。(47)参见[美]保罗·戈斯汀:《著作权之道——从古登堡到数字点播机》,金海军译,北京大学出版社2008年版,第22页。这也说明了著作权法是与技术发展联系最为紧密的法律。毕竟商标的保护基础不论是在于降低消费者的搜寻成本还是商标本身就可作为一种财产得到保护,与创新无关。虽然专利法直接保护的是技术,但是技术的发展仅仅会导致专利技术具体种类的增加。对于专利权的整体保护范式依旧是通过事先的审查和事后的侵权对比,即可完成具体权利范围的确定和侵权与否的判定。实际上,著作权法一直在解决作品传播技术的发展和维护著作权人利益之间的矛盾,而矛盾调和的结果往往表现为著作权人的让步。例如,在临时复制的问题上,以欧盟为代表的观点是坚持将临时复制的行为纳入复制权的权能范围,同时利用权利限制条款为互联网技术的发展扫清障碍。而一些发展中国家直接将临时复制的行为排除出复制权的范围。尽管不同国家和地区在临时复制的问题上采取了不同的立法模式,但是这些国家和地区不约而同地都允许了临时复制的行为,否则互联网技术将无法发展。(48)参见罗胜华:《网络临时复制问题法律研究》,载《知识产权》2004年第4期,第21-24页;冯晓青、付继存:《著作权法中的复制权研究》,载《法学家》2011年第3期,第109-110页。美国版权法的制度发展史更是生动地讲述了这一道理。

美国版权法上的相关规则正是在和作品传播技术的周旋中得到了进一步的塑造。从立法上可以明显看出《美国千禧年数字版权法案》(DMCA)中的避风港条款就是专门为信息网络传播技术开的绿灯。(49)《美国版权法》512条。在司法实践中,美国最高法院也通过合理使用条款避免了通过录像机临时录制电视节目的行为承担版权间接侵权的责任。(50)Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464U. S. 417 (1984).当然,随着美国推行本国的知识产权制度,上述制度的基本教义都或多或少地被我国立法和司法所吸纳和采用。(51)参见吕炳斌:《知识产权国际博弈与中国话语的价值取向》,载《法学研究》2022年第1期,第157-158页。当我们将讨论的视角集中到网络服务提供者时,对于作品传播技术发展的考虑也需要引起注意。如同前文所述,法院已经开始借由“应当知道”这一事由,考察网络服务提供者是否违反了应尽的注意义务。这意味着网络服务提供者基本上已经告别了“避风港”规则,转而考察其是否明知或者应当知道侵权作品的存在,以及是否采取了必要措施。于是司法实践中,算法推荐、热播排序等技术也作为加重网络服务提供者责任的重要理由被提出。(52)北京爱奇艺科技有限公司与北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案,北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初49421号民事判决书。然而,正如有学者指出,个性化推荐所呈现的内容是算法根据用户的偏好计算得出的结果,并不存在人工干预的空间。仅因为网络服务提供者运用算法推荐技术就加重网络服务提供者的注意义务的做法值得商榷。(53)参见熊琦:《“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则》,载《中国应用法学》2020年第4期,第132-133页。实际上,这一“私人定制”的特点恰恰是如今火热的短视频平台赖以生存的基础。如果仅仅因为算法推荐技术会加大侵权作品传播的风险就判定其主观上具有“明知”,既是对技术中立原则的突破,也是对这一新兴商业模式的冲击。

三、限制著作权惩罚性赔偿适用的具体场景

虽然已有学者或多或少地提及上述关于限制惩罚性赔偿适用正当性的基本理由,但是在限制惩罚性赔偿适用的具体场景上,至今还未见相关的讨论。在同样引入了惩罚性赔偿的环境民事侵权领域,已经有学者提出惩罚性赔偿可以用于环境公益诉讼,但是必须进行一定的限制。(54)参见秦天宝、袁野阳光:《论惩罚性赔偿在环境民事公益诉讼中的限制适用》,载《南京工业大学学报》2022年第1期,第42-46页;彭峰:《惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中的适用限制》,载《政治与法律》2022年第11期,第150-159页。尽管环境侵权领域惩罚性赔偿适用限制的相关理论能够为知识产权领域带来一定的借鉴和经验,但是基于环境法的基本理念必然与知识产权法存在差异,因此不足以完全沿用。随着知识产权保护水平的提升,可以预见的是适用知识产权惩罚性赔偿的案例将会越来越多。因此,本文认为对限制著作权法惩罚性赔偿适用的具体场景进行讨论是十分必要的。

当然,如何限制惩罚性赔偿的适用本身就蕴含于构成要件当中,即只有当侵权人主观上具有故意,并且情节严重的情况下才满足适用惩罚性赔偿的条件。不可否认的是,这比起美国法上知识产权惩罚性赔偿适用的条件已经严格了很多。(55)《美国版权法》法定赔偿中的加重赔偿只要求侵权人主观上有Willful,然而并没有说明Willful的具体含义。根据学者的考察,有一些法院将其定义成故意漠视法律义务,但是大多数的法院将其定义为明知或不顾后果地行事。See Rachel L. Emsley, Copying Copyright’s Willful Infringement Standard: A Comparison of Enhanced Damages in Patent Law and Copyright Law, 42 Suffolk University Law Review 157, 171 (2008).但是,宽泛地谈论知识产权惩罚性赔偿适用的限制终究是纸上谈兵,具体到著作权法的应用场景才能直接给予法院适用惩罚性赔偿时以一定的指导。对此,本文沿着直接侵权和间接侵权这一经典的知识产权侵权类型划分,将著作权法领域限制惩罚性赔偿适用的具体场景分为以下两种情形。

(一)直接侵权中限制惩罚性赔偿适用的路径

在直接侵权的场景下,限制惩罚性赔偿适用的基本理由是对创新因素的考虑。惩罚性赔偿的基本理念之一就在于通过赔偿数额的增加填补被恶意侵权损害的市场激励机制,同时也为后续的创新活动留有余地。因此,基于创新因素的考虑,著作权法领域限制惩罚性赔偿的适用可以在以下两个方面展开。

1.考虑利用作品行为的性质

首先,受到创新活动固有的连续性这一自然规律的制约,为了避免“创新者也是潜在的侵权人”的困境,需要将后续利用作品行为的性质纳入惩罚性赔偿适用的考虑范畴。(56)参见蒋舸:《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》,载《法学研究》2015年第6期,第95页。实际上,对于作品的利用可以分为以下三个递进的程度:第一,原封不动地照搬照抄或者挪用了在先作品的独创性部分,这属于侵犯复制权的范畴;第二,挪用了作品独创性的部分,并增加了新的独创性的表达,这属于演绎权的“领地”;(57)参见梁志文:《论演绎权的保护范围》,载《中国法学》2015年第5期,第148-149页。第三,尽管使用者挪用了在先作品的独创性部分,但是如果受众已经无法从新作品中感知到原作品具有的独创性特征,那么该利用行为就可能构成合理使用。(58)参见李杨:《著作权侵权认定中的转换性使用理论适用阐释》,载《北方法学》2023年第3期,第47-48页。惩罚性赔偿只在第一种利用程度下才有用武之地,毕竟第二种利用程度已经实现了知识增量。只不过第二种利用方式还无法达到第三种利用方式的程度,从而实现与原作品的一刀两断。

除此之外,从惩罚性赔偿具有“准刑事惩罚”这一论断中,亦可证明该限制的合理性。(59)参见吴汉东:《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》,载《法学评论》2021年第3期,第24页。刑法中“复制”这一概念的范围小于著作权法中“复制”的范围,前者仅仅涵盖了最狭义范围上的复制(reproduction),后者所称的复制(copy)已经采用了实质性近似的标准,甚至在一定程度上模糊了与改编权的界限。(60)参见张鹏:《〈刑法〉第217条“复制发行”概念的解释与适用》,载《知识产权》2018年第4期,第60-61页。

以最近火热的短视频侵权为例:在电影解说类短视频的情形中,由于制作者是通过剪辑电影画面并配上具有独创性的解说词的方式形成新的作品,所以即使该作品构成侵权且获利巨大也不应当适用惩罚性赔偿。与之相对,对于直接截取作品片段以呈现电影或者电视剧主要或者全部情节的短视频,在符合情节严重的情况下可以适用惩罚性赔偿。实际上,上述两种情形的主要区别在于是否有可能构成合理使用。当然,不可否认的是,侵权作品对原作品何种程度地改动才能免于被施以惩罚性赔偿并非是能够量化的标准,这亦是著作权司法实践的常见问题。

2.商业维权中排除惩罚性赔偿的适用

在日渐抬头的著作权商业维权问题上也应当警惕惩罚性赔偿的适用。虽然著作权商业维权是符合著作权法规定的维权行为,但是不同于由原始权利人发起的诉讼,著作权商业维权并非旨在填补侵权行为所导致的损失,而在于通过诉讼活动牟利。从这个角度来看,在著作权商业维权的案件中施以惩罚性赔偿并不符合鼓励创新的既定目标。(61)参见易继明:《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》,载《法律科学》2014年第2期,第181-182页。一方面,著作权商业维权组织并不会将诉讼所得的损害赔偿用于激励作者创作,而只会用于继续买断其他作品的著作权。(62)参见郭亮、崔蕊麟:《“版权蟑螂”的性质界定及著作权法规制》,载《中国政法大学学报》2023年第1期,第225页。另一方面,著作权商业维权的活跃容易侵蚀著作权人和使用者之间的缓冲地带,阻碍作品在不侵犯著作权人的利益情况下多元使用的实现。(63)实际上,著作权人并不必然排斥任何的使用作品行为,例如同人作品、音乐采样等,然而著作权商业维权组织的积极诉讼有可能使得上述使用方式受到影响,导致社会创新活动受阻。See Shyamkrishna Balganesh, The Uneasy Case against Copyright Trolls, 86 Southern California Law Review 723, 760-764 (2013).

因此,如果在著作权商业维权的问题上,法院不警惕惩罚性赔偿的适用,则有可能助长本就以牟利为目的的著作权商业维权行为,从而导致大批量诉讼的出现,在加重司法负担的同时,冲击正常的著作权许可市场。另外,在著作权商业维权案件中,权利人还会采取许多的诉讼策略,例如通过高额的赔偿额逼迫侵权人接受案外和解;利用技术手段对下载非法视频的侵权人进行精准的定位并加以劫持等。(64)参见易继明、蔡元臻:《版权蟑螂现象的法律治理——网络版权市场中的利益平衡机制》,载《法学论坛》2018年第3期,第10-11页。虽然大部分的商业维权案件都通过法定赔偿进行解决,但是如同前文所述,这一被广泛采用的知识产权损害赔偿计算方式亦存在惩罚性赔偿的适用空间。因此,在该类案件中,法院应当限制甚至排除惩罚性赔偿的适用。

(二)间接侵权中限制惩罚性赔偿适用的路径

除了直接侵权,著作权法为了回应技术的进步还发展出了完备的间接侵权制度。著作权间接侵权的经典场景是网络服务提供者帮助著作权侵权。(65)当然,网络服务提供商也可能构成直接侵权,在这个情况下适用《民法典》第1194条的规定。不过在惩罚性赔偿的适用上与其他直接侵权的情形并无区别,因此本文只讨论网络服务提供商构成间接侵权的惩罚性赔偿适用限制的问题。我国关于知识产权惩罚性赔偿的规定并没有将适用的范围局限于直接侵权,因此从解释论的角度出发,将惩罚性赔偿适用于网络服务提供者并无不可。依赖于侵权通知的规则,网络服务提供者在主观心态上很容易满足“故意”这一要件。另外,如果从作品传播速度和范围的角度理解“情节严重”,互联网环境下能够轻易达成这一客观要件。实际上,关于网络服务提供者承担惩罚性赔偿的问题已经引起了一定的重视。对此,在北京高院发布的《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》中就专门规定了网络服务提供者承担惩罚性赔偿的相关规则。在司法实践中,CBA也一纸诉状将哔哩哔哩平台告上法庭。CBA在要求被告哔哩哔哩就其平台存在的大量未经授权的比赛视频承担著作权侵权责任的同时,还提出了惩罚性赔偿的诉讼请求,也使得涉案的标的额达到了惊人的4.06亿元。(66)《B站被索赔4.06亿元!刷新纪录!》,载澎湃网,https://m.thepaper.cn/baijiahao_19198410,2023年6月9日访问。种种迹象表明,司法实践中必将面对网络服务提供者承担著作权惩罚性赔偿的问题。

与此同时,在追究网络服务提供者著作权侵权责任时,必须兼顾传播技术和商业模式发展的需要。因此,本文认为实务界人士所提出的参照直接侵权的模式设置间接侵权惩罚性赔偿规则的观点值得商榷。(67)参见蒋华胜:《知识产权惩罚性赔偿制度研究:立法检视与司法适用》,载《中国应用法学》2021年第1期,第164页。特别是,当涉及网络服务提供者承担著作权间接侵权责任时,惩罚性赔偿的适用应当更加谨慎。并且,这一限制的路径可以沿着惩罚性赔偿的构成要件展开。

1.明确“故意”的判定标准

在我国《民法典》的规定中,网络服务提供商在以下两种情形中需要承担间接侵权的责任。第一,根据《民法典》第1195条的规定,网络服务提供商在收到合格的侵权通知之后,没有及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,需要就扩大的部分与网络服务提供商承担连带责任。第二,根据《民法典》第1197条的规定,网络服务提供商在知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,却没有采取必要措施,也需要与网络用户承担连带责任。应当说,在这两种情形中,网络服务提供商的主观状态都只需要具有过错即可。因为,无论是未采取必要措施还是应当知道侵权作品的存在,都可以被理解为网络服务提供商没有履行合理的注意义务。(68)参见李夏旭:《网络平台间接侵权责任的法理基础与体系展开》,载《比较法研究》2023年第3期,第179页。

根据《民法典》第1185条的规定,网络服务提供者承担著作权侵权惩罚性赔偿责任的主观心态仅包括故意,这就要求在惩罚性赔偿的适用中将过失排除出其适用的范围。因此,如果对直接侵权人施以惩罚性赔偿,一般情况下不应当令网络服务提供者就惩罚性赔偿的部分承担连带责任。这既于遏制侵权无用,亦于优化创新环境无益。只有网络服务提供者主观状态为“故意”时,才具有适用惩罚性赔偿的空间。对于所谓“故意”的判断应当结合“故意”的具体内涵和网络服务提供者的客观行为进行综合性判定。(69)侵权法上的“故意”指的是行为人明知其行为会侵害他人民事权益,仍有意为之的一种主观心理状态,包括“认知要素”和“意愿要素”。参见程啸:《侵权责任法教程》(第二版),法律出版社2015年版,第264页。根据“通知-删除”制度的运行模式,可再对网络服务提供者主观上是否存在“故意”进行细化。

如果著作权人仅通过内部的版权监管机制发出了侵权通知,不宜直接认定网络服务提供者主观状态为“故意”。一方面,实践中权利人发布的侵权通知并不一定能精确地指向侵权作品。例如,通知中可能不会包含具体URL等能够定位侵权文件的关键信息。(70)北京爱奇艺科技有限公司与北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案,北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初49421号民事判决书。更为重要的是,人工智能技术的发展催生了大规模自动化通知的出现和应用,这也导致了侵权通知数量大量增加、错误通知频出等问题。(71)参见何炼红:《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》,载《法商研究》2021年第4期,第187-190页。因此,不能苛求网络服务提供者一一核实,否则会极大加重网络服务提供者的运营成本。另一方面,数字时代判定著作权侵权往往并不容易,是否侵权的界限也并非泾渭分明。如同前文所述,合理使用制度在为特定行为放行的同时,必然会给著作权的侵权判定带来模糊性,特别是对于所谓的“评论、介绍或者说明”的判定更为棘手。即使结合“三步检测法”进行综合性的判定,也高度依赖于法官在具体个案中的定夺。因此,不应该仅凭借一纸通知,就认定网络服务提供者主观上存在为侵犯他人著作权的行为提供帮助的故意和动机。(72)参见周学峰:《“通知-移除”规则的应然定位与相关制度构造》,载《比较法研究》2019年第6期,第27页。

为此,合理的判定方式应当是,只有网络服务提供者收到司法机关生效的裁判文书,或是接到知识产权行政主管部门发出的侵权通知时,方可认定其主观上具有故意。与直接侵权情形不同,在间接侵权的场景下应当更为严格地把握“故意”这一要件的认定,避免与“过失”相混淆。特别是在网络服务提供者收到侵权通知并采取了一定措施的情形下,即使依旧无法阻止侵权内容重复出现也不应当直接认定网络服务提供者具有帮助侵权的主观故意。因为在这种情形下,网络服务提供者主观上也有可能是“过失”。当然,如果网络服务提供者存在为侵权作品的传播提供帮助甚至是教唆著作权侵权的情形,此时网络服务提供者主观上已经构成故意,依然存在适用惩罚性赔偿的空间。

值得注意的是,对一些视频平台推出的所谓的“激励计划”,不宜直接认定网络服务提供者存在教唆著作权侵权的行为。毕竟,这并非是针对某一特定的主体所进行的鼓励行为,与传统的教唆行为存在着天壤之别。更为重要的是,激励用户创作的计划是目前许多视频平台所采取的商业模式。如果一概地将视频平台推出的激励计划认定为教唆行为,则很有可能会动摇视频平台运营的根基,破坏以用户生成视频为主要服务内容的商业模式。

2.从严把握“情节严重”的认定依据

客观要件中“情节严重”的认定应当以反映网络服务提供者主观状态和动机为标准,并以督促网络服务提供者实施遏制侵权作品继续传播的必要措施为目标。一方面,只有网络服务提供商的主观心态是故意才有必要进行遏制和预防。另一方面,客观效果终究是主观意志指引下的结果,将主观因素作为考察客观效果的中介符合认识论的规则。(73)参见朱冬:《知识产权侵权惩罚性赔偿的适用条件》,载《法治论坛》2021年第1期,第29页。并且,惩罚性赔偿既然冠以惩罚性之名,考察情节严重性应当是为主观要件而服务的。毕竟结果难以把握,唯有主观状态才是评判善恶的标准。这就意味着应当将著作权人损失严重或者侵权作品传播范围广等单纯的客观损害的情形排除在网络服务提供者惩罚性赔偿适用的场景外。这是间接侵权中惩罚性赔偿适用与直接侵权不同之处。

因此,在对网络服务提供者适用惩罚性赔偿时,应当将“情节严重”的认定限定在用户侵权事实明确,并且网络服务提供者拒不履行删除、屏蔽、断开链接等必要措施的基础之上。当然,此处的侵权事实明确的判定应该以生效的裁判文书或者知识产权行政主管部门的侵权通知为准,而网络服务提供商拒不履行必要措施对应的是“故意”要件的意志要素。除此之外,需要注意的是在侵权内容重复出现的情形下,不应该直接认定构成情节严重。只有在网络服务提供者再次收到权利人发出的明确的侵权通知之后拒绝或者无理由迟延履行包括删除侵权作品或者断开链接等必要措施的情况下,才能认定为情节严重,从而考虑惩罚性赔偿的适用。对此,已经有法院发布了关于网络服务提供者适用惩罚性赔偿的相关规定,基本上也体现了严格把握网络服务者适用惩罚性赔偿的趋势,(74)参见北京市高级人民法院《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》中的第四部分。这是值得肯定的做法。

四、结论

知识产权惩罚性赔偿虽名为惩罚,但是切不可以惩罚为目的。惩罚所具有的天然道德倾向容易使得该制度异化,值得警惕。对此,需要对惩罚性赔偿适用予以一定限制。一方面,尽管立法者强调惩罚性赔偿所具有的惩罚功能是合理的,但这容易忽视已有的服务于该目标的损害赔偿制度。另一方面,在著作权法领域更加需要注意限制惩罚性赔偿的适用,这是基于著作权法的特性所得出的判断。这些特征具体表现在:第一,著作权法的权利边界更为模糊。著作权法在权利客体、权能范围和权利限制等环节都存在不确定的空间,这使得精确划分权利边界困难重重,惩罚性赔偿的适用理应自我谦抑。第二,著作权法与创新高度关联,这使得惩罚性赔偿的适用应当为创新活动留足空间。著作权法语境下的“创新”不仅要鼓励作者思如泉涌,还要促进作品传播技术推陈出新,并且在此基础上兼顾商业模式的更新迭代。因此,为了避免惩罚性赔偿损害创新活动这一著作权法的最终目标,惩罚性赔偿的适用始终都要小心翼翼,避免过犹不及。

在明确了著作权法领域惩罚性赔偿的适用需要进行一定的限制之后,本文认为可行的做法是沿着直接侵权和间接侵权这一经典分类展开讨论。在直接侵权的场景下,惩罚性赔偿的适用应当考虑后续利用作品行为的性质,并且将著作权商业维权排除出惩罚性赔偿的适用范围。在间接侵权的场景下,针对网络服务提供者惩罚性赔偿的适用应当严格把握两个构成要件的认定。对于故意的认定应当以网络服务提供者接到司法机关生效的裁判文书,或是接到知识产权行政主管部门发出侵权通知为前提。情节严重的认定则是在“故意”的基础上,如果网络服务提供者拒绝履行必要措施,继续允许相关侵权内容在其平台上传播,那么就可以认定其行为符合“情节严重”这一构成要件。

知识产权损害赔偿低的问题确实由来已久,引入惩罚性赔偿也可谓是对症下药。但惩罚性赔偿本身也是瑕瑜互见,需要警惕。为了避免饮鸩止渴,唯有强调惩罚性赔偿在适用上有所限制,方能扬长避短,助力知识产权强国的建设。