全国人大常委会法工委备案审查意见的司法功能及其限度

赵计义

一、问题与研究进路

自党的十九大报告提出“推进合宪性审查工作”以来,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称“全国人大常委会法工委”)已连续六年报告备案审查工作,推动了一大批法律、法规、规章和其他规范性文件的纠正进程。至2022年底,省、设区的市层面已经实现人大常委会听取备案审查工作报告的全覆盖,县级层面也在逐渐普及,2022年修改后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》也对备案审查工作报告制度予以明确规定。(1)参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第1号,第157页。伴随着全国范围内备案审查工作的开展,与规范性文件有利害关系的公民开始采取一种诉讼策略,即先向全国人大常委会等备案审查机关提出审查建议,要求认定法规、司法解释、规章或者规范性文件违法,而后提起诉讼并援引备案审查意见作为诉讼理由,(2)据时任全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰统计,在提出审查建议的主体中,有利害关系的个人和组织是主要类型之一。参见梁鹰:《备案审查制度若干问题探讨》,载《地方立法研究》2019年第6期,第10页。以寻求法院作出对自身有利的司法裁判。但是,目前对备案审查意见与裁判活动关系的研究集中于备案审查意见的溯及力,(3)参见王锴:《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》,载《当代法学》2020年第6期,第27页;孙波:《论规范性文件备案审查结果的溯及力》,载《政治与法律》2021年第1期,第119页;梁洪霞:《关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷》,载《法学杂志》2022年第2期,第62页。以及法院在审判程序中提请全国人大常委会审查的程序建构。(4)参见王蔚:《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》,载《中国法律评论》2018年第1期,第139-141页;梁洪霞:《法律规范冲突的法院审查及其协同机制》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2019年第12期,第42页;黄明涛:《具体合宪性审查的必要性及其制度空间》,载《比较法研究》2020年第5期,第134-135页。备案审查意见对裁判活动的影响是否仅止于溯及力以及事中移送,还缺少细致的考察,(5)学界目前少有对备案审查意见司法援引情况的集中考察,大多是在论述其他问题时附带提及。较为重视该问题的文章例如邢斌文:《论法院在合宪性审查工作中的角色定位》,载《人大研究》2021年第2期,第19-20页。也因此错过了一个观察备案审查制度的重要窗口。不同于以全国人大常委会为中心观察备案审查制度对法院的影响,本文是以法院及其裁判活动为中心观察备案审查意见在司法案件中的功能。

司法援引情况可以反映备案审查意见在司法案件中的功能。法院在裁判文书中是否以及如何援引备案审查意见,不仅关系着当事人诉讼请求的回应和合法权益的有效救济,也关系着法院裁判结果的正当性和可接受性。备案审查意见在裁判文书中的援引主要有三种情形:第一,当事人援引备案审查意见以证成诉讼请求;第二,法院在裁判理由部分援引备案审查意见,作为加强裁判正当性和可接受性的一部分;第三,法院在裁判依据部分援引备案审查意见,认为备案审查意见具有规范约束力。除以上三种情形外,还有一种情况是当事人和法院均没有援引备案审查意见,但该案适用的法规范已经被全国人大常委会审查。这种情况容易被忽视,但恰恰反映了备案审查意见对司法案件审理的功能和影响需要深入研究。

根据2015年《立法法》和《法规、司法解释备案审查工作办法》(以下简称《备案审查工作办法》),在全国人大常委会启动备案审查程序后,如果全国人大专门委员会或全国人大常委会法工委认为法规、司法解释与宪法、法律相抵触,可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见,制定机关不予修改或废止的,由全国人大常委会审议决定是否撤销。截止到2023年3月,全国人大常委会没有启动过撤销程序,法规、司法解释的审查工作主要由全国人大常委会法工委承担。(6)参见刘嫚:《立法法拟增强备案审查刚性 为专项清理实践提供制度支持》,载《南方都市报》2023年3月11日,第GA15版。故本文的研究对象限定为全国人大常委会法工委提出的“研究意见”(7)本文所称备案审查意见,均指全国人大常委会法工委的“研究意见”。根据2015年《立法法》的规定,全国人大专门委员会提出的是“审查意见”,全国人大常委会法工委提出的是“研究意见”。使用“备案审查意见”指代“研究意见”的原因在于,实践中有关“研究意见”的表述并不一致。《备案审查工作办法》没有区分全国人大专门委员会和全国人大常委会法工委,统一使用“审查研究意见”的表述。在备案审查工作报告中,全国人大常委会法工委还使用过“审查意见”“处理意见”的表述。为避免遗漏实践中以其他概念表述的“研究意见”,本文将以各种概念表示的全国人大常委会法工委“研究意见”统称为“备案审查意见”。同时需要说明的是,2023年修改后的《立法法》删除了“研究意见”的表述,全国人大常委会法工委提出的也是“审查意见”。本文只有在对比2015年《立法法》和2023年《立法法》时,才使用“研究意见”的表述。,所谓备案审查意见的司法援引情况,是指备案审查意见在法院裁判文书中是否被援引以及援引的方式、结果。

本文以“全国人大常委会法工委”+“备案审查”或者相应规范性文件的名称为关键词,在中国裁判文书网和北大法宝上搜索裁判文书。根据检索条件,在将裁判内容基本一致的案件视为一份裁判的前提下,截至2022年10月8日,共检索到31份裁判文书。在对法院援引备案审查意见的裁判文书进行整理的基础上,发掘备案审查意见对于法院案件审理的功能,反思制约法院援引备案审查意见的因素,为实现备案审查意见对法院案件审理的积极影响提供经验依据。

二、法院援引备案审查意见的实证考察

在检索到的裁判文书中,除4份裁判文书涉及“超生即辞退”“捆绑式年检”“‘四大类’鉴定事项”以及夫妻共同债务问题外,其余所有案件均为全国人大常委会法工委2017年备案审查工作报告涉及的“地方性法规以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的规定”(8)参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第1号,第126页。(以下简称“审计结果规定”)。大多数裁判文书是当事人将备案审查意见作为诉讼理由,但法院没有援引。法院援引备案审查意见的裁判文书共12份,且都是在裁判理由中援引,没有作为裁判依据。以下以涉及“审计结果规定”的案件为基础、以其他案件为补充,简述司法援引备案审查意见的具体情况。

(一)法院援引备案审查意见的具体情形

在有关“审计结果规定”的案件中,法院援引的主要是全国人大常委会法工委法规备案审查室作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(法工备函〔2017〕22号,以下简称“审计结果规定复函”)。(9)也有少部分当事人和法院援引全国人大常委会法工委2018年备案审查工作报告和国务院法制办公室国法秘备函〔2017〕447号《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》,后者的主要内容是全国人大常委会法工委致函国务院法制办,要求纠正地方政府规章中的有关规定。该复函认为,地方性法规“直接规定以审计结果作为竣工结算依据”和“规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据”属于限制民事权利,超越立法权限。但是,如果地方性法规规定的是建设单位可以(而非应当)在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据,就没有限制和减损合同双方的权利。(10)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第70页。该备案审查意见采取的是尊重合同双方意思自治的立场。在检索到的案件中,法院援引“审计结果规定复函”是为了在合同已有约定、没有约定、约定不明等情形下,拒绝以审计结果作为竣工结算的依据。

第一,法院援引备案审查意见认定合同约定无效。“唐山市开平区虹森家具销售处诉唐山建设集团有限责任公司承揽合同纠纷案”判决于2017年12月29日作出,法院认为,虽然合同约定被告在工程结算审计完毕后付款,但根据“审计结果规定复函”,该约定应属无效。(11)河北省唐山市路南区人民法院(2017)冀0202民初3633号民事判决书。除该案外,在“安徽博艺建设工程有限公司诉舒城县柏林乡人民政府建设工程施工合同纠纷案”中,原告主张双方约定以审计结果作为付款依据是根据原《安徽省政府投资建设项目审计监督办法》的强制性规定。一审法院认为,全国人大常委会法工委法规备案审查室确认“审计合格后付款”限制了民事权利,当事人之间的约定无效。二审法院则认为,合同的约定系源于《舒城县政府投资建设项目审计监督办法》等文件的精神,(12)在合同签订时,《舒城县政府投资建设项目审计监督办法》(舒改〔2012〕27号)同样规定“审计结果作为建设单位支付结算款项以及建设项目竣工后固有资产移交的依据”。参见《舒城县审计局党组书记、局长葛兴华关于〈舒城县政府投资建设项目审计监督办法〉政策解读》,舒城县人民政府网站2019年1月6日,https://www.shucheng.gov.cn/public/6599821/20273561.html,2023年2月16日访问。博艺公司对于案涉工程款应进行审计属于明知并认可,合同约定有效。(13)安徽省六安市中级人民法院(2020)皖15民终2687号民事判决书。在这些案件中,法院本应论证“是否因为地方政府规章或规范性文件作了强制性规定,当事人方才在合同中约定了以审计结果作为竣工结算的依据”,但其没有开展该项工作,径直得出了无效或者有效的结论,与备案审查意见尊重当事人合同约定的精神不完全一致。

第二,在合同没有约定或者没有明确约定并已经结算时,备案审查意见成为法院拒绝以审计结果作为竣工结算依据的理由。在“保亭黎族苗族自治县总工会诉江西省宏顺建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”中,法院单独援引了“审计结果规定复函”,认为在没有合同约定以审计结果作为结算依据且双方已经结算的情形下,保亭县工会不能以审计结果作为结算依据并要求宏顺公司返还多付的工程款。(14)海南省第一中级人民法院(2020)琼96民终2046号民事判决书。而在“冯久春诉湖南省第六工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”中,法院则是双重援引,参照了“审计结果规定复函”以及《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(〔2001〕民一他字第2号),认为合同没有约定工程结算以审计结论为依据,双方未就是否以审计结论作为竣工结算依据达成一致意见,且工程款已完成结算,案涉合同不存在无效情形。(15)湖北省宜昌市中级人民法院(2020)鄂05民终2486号民事判决书。而在“湖南经远建筑有限公司诉钱忠大合同纠纷案”中,法院认为如果将市财政局投资评审中心出具的评审报告作为结算依据,将导致财政部门有权改变民事合同约定,有悖《合同法》的精神,“违反平等自愿、等价有偿、诚实信用的民法原则”,之后法院援引“审计结果规定复函”,拒绝以审计结果作为工程结算的依据。(16)湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初3150号民事判决书。

第三,在审计条件不能成就的情况下,备案审查意见成为法院要求当事人以其他方式结算付款、化解审计僵局的理由。在“会泽县新强建筑有限责任公司诉云南省曲靖市麒麟区益宁街道牛街社区居民委员会等建设工程施工合同纠纷案”中,原告与被告虽然约定以审计结果作为竣工结算依据,但原告不认可审计结果,法院单独援引“审计结果规定复函”,并经当事人同意,对案涉工程进行了司法鉴定。(17)云南省曲靖市麒麟区人民法院(2020)云0302民初5678号民事判决书。而在“惠来华强建设(集团)有限公司诉惠来县葵潭镇自来水公司建设工程施工合同纠纷案”中,法院分别援引广东省高级人民法院的解答和“审计结果规定复函”,认为原告在县财政部门长期未出具审核、审计结论的情况下,申请通过司法鉴定的方式确定工程价款应予准许。法院同时援引《合同法》第8条和《民法总则》第176条的概括性条款要求当事人承担违约责任。(18)广东省惠来县人民法院(2018)粤5224民初66号民事判决书。

第四,法院援引备案审查意见拒绝适用规范性文件。在本文检索到的案例中,没有发现法院援引备案审查意见拒绝适用地方性法规的案例,法院拒绝适用的对象全部是规范性文件。在“袁红荣诉宜春市公安局交通警察支队等建设工程施工合同纠纷案”中,被告主张根据《宜春市政府投资项目审计监督办法》的规定,案涉工程价款应当以审计结果作为工程结算依据。法院援引“审计结果规定复函”认为,当事人没有在合同中约定以审计结果作为依据,据此对被告的抗辩意见不予采纳。(19)江西省宜春市袁州区人民法院(2021)赣0902民初387号民事判决书。在“北京新兴建宇建筑工程有限公司诉北京市海淀区圆明园管理处建设工程施工合同纠纷案”(以下简称“新兴建宇公司案”)中,案涉合同约定以审计结果(《审核报告》)作为结算依据,按照《海淀区政府投资项目管理办法》的规定,该项目的《审核报告》应当由海淀区政府常务会审议决定。北京市高院援引“审计结果规定复函”认为,是否经过海淀区政府常委会审议不影响《审核报告》的效力。(20)北京市高级人民法院(2021)京民再79号民事判决书。“新兴建宇公司案”也涉及规范性文件的审查,但北京市高院却认为“审计结果规定复函”的含义是“在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定”都属于限制民事权利,应当予以纠正,没有区分规范性文件规定的是“应当”在合同中约定还是“可以”在合同中约定,没有准确理解备案审查意见的含义。

(二)不援引备案审查意见的案件类型

1.当事人主张适用而法院未援引

就当事人援引而法院不援引备案审查意见的案件而言,即使不援引备案审查意见,法院也可以完成论证。这种情况在审计结果是否应作为竣工结算依据的案件中较为明显。在合同没有明确约定或者虽有约定但审计条件不能成就等情况下,法院主要采取以下方式进行论证:(1)援引其他材料,包括前述“〔2001〕民一他字第2号”答复以及《最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函》(〔2001〕民一他字第19号)。在“宁德市康复医院诉宁德市三都建筑有限公司建设工程施工合同纠纷案”中,法院参照上述答复的精神,认为合同双方未约定以审计结果作为结算依据,且双方已经在工程结算审定单上盖章确认,属于双方真实意思表示,对双方具有约束力;(21)福建省宁德市蕉城区人民法院(2019)闽0902民初3518号民事判决书。(2)不指出具体的法律规范,仅笼统地说明根据相关规定,以审计结果作为结算依据须有明确约定,合同双方未明确约定以审计报告作为工程款的依据,则不能以审计报告作为认定工程款的结论;(22)贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2020)黔27民终3949号民事判决书。(3)不援引具体的法律规范,而是认为由于被告未能积极履行涉案工程项目的决算送审义务,审计难以完成,从公平合理的角度出发应当认为工程款的付款条件已经成就。(23)广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初32227号民事判决书。

除法院援引其他法律规范等材料进行论证外,还有两种情形值得注意。第一种情形是当事人援引备案审查意见并不是请求法院以备案审查意见为依据进行裁判,而是诉请法院适用修改后的法律规范。在涉及夫妻共同债务的案件中,有当事人援引备案审查意见是为了证明最高人民法院有关夫妻共同债务的新司法解释是在全国人大常委会备案审查的推动下制定的,该案应当适用新司法解释。法院则直接依据新司法解释作出判决,没有援引备案审查意见。(24)广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终34452号民事判决书。第二种情形是法院认为应当依据系争规章作出裁判。这种案件出现在法院对地方人大常委会法工委备案审查意见的援引中,这对于法院援引全国人大常委会法工委的备案审查意见同样具有启发意义。在“启东市兄弟驾校有限公司诉启东市交通运输局行政许可案”中,原告援引江苏省人大常委会法工委的书面审查建议复函,(25)江苏省人大常委会法工委备案审查工作报告披露了该案例,参见王腊生:《江苏省人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于备案审查工作情况的报告》,载江苏省人民代表大会常务委员会网站2018年11月26日,http://www.jsrd.gov.cn/jgzy/fgw/yjybg/201811/t20181126_508603.shtml,2023年3月19日访问。认为《江苏省机动车驾驶人培训管理办法》第7条第2款第4项要求对土地租赁协议进行备案,属于增设行政许可,应当予以纠正。但法院认为该规定是对《道路运输条例》第39条的具体化,没有增设行政许可。(26)江苏省南通市中级人民法院(2018)苏06行终488号行政判决书。可以看出,法院并不是认为备案审查意见没有溯及力,而是认为系争《办法》不违背上位法。

2.当事人与法院均未援引

就涉及备案审查意见但当事人和法院均未援引的案例而言,本文以全国人大常委会法工委备案审查工作报告和案例选编中的典型案例为基础加以说明。

第一,法院没有援引备案审查意见,而是援引根据备案审查意见修改或制定的法规、司法解释进行裁判。这种情形以涉夫妻共同债务案件最为明显,以“关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释”为关键词在北大法宝上进行检索,截止到2023年3月20日,共有35万多份裁判文书,只发现1份裁判文书提到了备案审查意见。相较于备案审查意见,司法解释提供了更明确的裁判规则,法院不需要援引备案审查意见进行裁判。

第二,法院回避规范性文件存在的合法性问题,转而依据其他法律规范进行裁判。全国人大常委会法工委2018年备案审查工作报告指出,“浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中有关非医学需要鉴定胎儿性别一定条件下构成非法行医罪的规定……属于应当清理的带有司法解释性质的文件。”(27)沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第1号,第331页。在“古某某等非法行医案”中,多名被告未援引备案审查意见,而是认为浙江省高院《意见》已经被停止执行。二审法院认为,原判并非依据浙江省高院《意见》进行定罪处罚。法院同时认为,胎儿性别鉴定属于医疗活动,国家部委有关文件将非医学需要的胎儿性别鉴定认定为非法行医,《人口与计划生育法》也规定为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定构成犯罪的,依法追究刑事责任。故法院认定非法鉴定胎儿性别属于非法行医,具有刑事可罚性,具有现实的社会危害性。(28)浙江省温州市中级人民法院(2019)浙03刑终1470号刑事裁定书。本案中,二审法院回避了浙江省高院《意见》的合法性问题,但没有改变被告构成非法行医罪的认定结果。

第三,法院裁判结果与备案审查意见不一致。根据公民审查建议,全国人大常委会法工委法规备案审查室对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第1条进行审查,认为该规定字面上明确了法院的受案范围,实则将其他有关社会保险争议的案件排除在法院案件管辖范围之外,与上位法不一致。最高人民法院反馈称拟将所有社会保险争议纳入受案范围。(29)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第91-92页。就社会保险争议的受案范围,全国人大常委会法工委与最高人民法院一直存在不同观点,在《社会保险法》制定之初,全国人大常委会法工委行政法室便指出,实践中有的法院认为用人单位不给个人缴纳社会保险费不属于法院受案范围,这种观点是不正确的,法院应当受理。(30)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国社会保险法解读》,中国法制出版社2010年版,第253-254页。但2020年公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第1条第5项没有改变原司法解释的规定,没有明确将所有社会保险争议纳入受案范围。下级法院在司法裁判中也没有对社会保险争议的受案范围作符合上位法和备案审查意见的解释,仍将用人单位不缴纳社会保险费等案件排除在受案范围之外。(31)例如有法院认为,“社会保险费的征缴属于劳动保障行政部门的法定行政职责,世邦鼎辉物业公司未为齐长顺缴纳社会保险费,应由劳动行政部门责令其限期缴纳,逾期不缴的,还可以由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”黑龙江省高级人民法院(2021)黑民申4076号民事裁定书。

三、法院援引备案审查意见的功能意涵

(一)备案审查意见对法院裁判无规范约束力

若要明晰法院援引备案审查意见的功能,首先需要明确备案审查意见的法律地位。与宪法是否可以作为裁判依据的争论不同,法院对备案审查意见在裁判文书中的位置有清醒的认识,即备案审查意见只能作为裁判理由,不可作为裁判依据。不过,即使是作为法院裁判理由,不同材料对法院裁判的约束力也存在不同,主要可以分为“参照”和“参考”两种。前者例如指导性案例,根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发〔2010〕51号)第7条的规定,法院对指导性案例“应当参照”,指导性案例具有弱规范约束力。案件当事人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的,法院应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。(32)《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(法〔2015〕130号)。后者则是一些其他材料,例如法理、通行学术观点等,当事人援引这些材料进行控(诉)辩时,法院不负有回应的法定义务,这些材料不具有规范约束力。

在援引备案审查意见时,有的法院使用“根据”(33)河北省唐山市路南区人民法院(2017)冀0202民初3633号民事判决书。“根据……《复函》的精神”(34)北京市高级人民法院(2021)京民再79号民事判决书。“参照”(35)湖北省宜昌市中级人民法院(2020)鄂05民终2486号民事判决书。的用语,而更多的法院则没有回应当事人援引的备案审查意见,这表明法院对应当“参照”还是“参考”备案审查意见进行案件审理存在意见分歧。判断某项材料是法院裁判的“参照适用依据”还是“参考资料”,主要标准是该材料是否得到制定法的认可。一项材料如果要独立地作为法院的裁判依据,需要同时包括效力来源和内容来源,前者是法院裁判成为有效裁判的前提,后者则是从中合乎逻辑地推导出裁判结论的规范命题。(36)参见雷磊:《法的渊源:一种新的分类法及其在中国语境中的运用》,载《北方法学》2021年第11期,第7页。在我国,能够同时为法院裁判提供效力来源和内容来源的只有国家的制定法。其他材料如果要对法院裁判产生规范约束力,需要有制定法的认可。(37)参见雷磊:《重构“法的渊源”范畴》,载《中国社会科学》2021年第6期,第166页。不同于指导性案例有《人民法院组织法》第18条、《最高人民法院关于案例指导工作的规定》作为规范基础,现行制定法没有关于“法院审理案件应当参照备案审查意见”的规定。基于2015年《立法法》第100条,全国人大常委会法工委有权对制定机关提出“研究意见”。但是,该条只是赋予全国人大常委会法工委程序性职权,没有规定“研究意见”对法院的约束力。

2023年修改后的《立法法》将全国人大专门委员会和全国人大常委会法工委提出的意见统称为“审查意见”,删除了“研究意见”的表述。(38)2015年《立法法》第100条第1款规定的是“全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见。”2023年《立法法》第112条第1款规定的是“全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触,或者存在合宪性、合法性问题的,可以向制定机关提出书面审查意见。”尽管有专家认为,将“研究意见”修改为“审查意见”,是为了增强备案审查制度的刚性,全国人大常委会法工委最后作出的判断和审查处理应当是具有法律效力的审查意见。(39)参见刘嫚:《立法法拟增强备案审查刚性 为专项清理实践提供制度支持》,载《南方都市报》2023年3月11日,第GA15版。但是,从“研究意见”到“审查意见”的调整没有改变全国人大常委会法工委作为全国人大常委会的内部工作机构的定位,“审查意见”对法院案件审理并不具有规范约束力。从增强备案审查制度的刚性的目的来看,“审查意见”具有“法律效力”的含义是制定机关应当主动按照“审查意见”对法规、司法解释进行修改或废止。全国人大常委会法工委提出的“审查意见”若要对法院产生规范约束力,仍需要法律规范的明确授权。法院在裁判理由中援引全国人大常委会法工委提出的“研究意见”或“审查意见”,不是对此类意见规范约束力和参照地位的认可,而是基于全国人大常委会法工委特殊的法律地位,对此类意见事实上的约束力表示认可。

从长远来看,备案审查意见或许可以发挥类似于“指导性案例”的功能,进而影响审判权的行使,(40)参见黄明涛、张梦奇:《全国人大常委会备案审查决定的先例约束力》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期,第12页。但从司法援引情况来看,备案审查意见目前只是法院加强说理论证、提高裁判正当性和可接受性的材料,不具有与指导性案例相同的“准法源”(41)雷磊:《指导性案例法源地位再反思》,载《中国法学》2015年第1期,第272页。地位。当事人以备案审查意见作为诉辩理由时,法院无法定义务进行回应,偏离备案审查意见时不负有额外的论证义务。备案审查意见在裁判活动中是一种弱于指导性案例“参照”地位的“参考材料”。不过,由于全国人大常委会法工委具有的特殊的法律地位,法院容易不加论证或比对地直接根据、参照备案审查意见得出结论。

(二)法院援引备案审查意见的双重功能

虽然备案审查意见不具有裁判依据的地位,但作为法院裁判的参考,在裁判理由中援引备案审查意见可以增强法院裁判的正当性和可接受性。具体体现在两方面:一是作为拒绝适用违法的规范性文件的理由;二是在缺乏明确的法律规则时作为法院裁判说理的材料。

1.作为拒绝适用违法的规范性文件的理由

维护国家法制统一是备案审查的基本目标。(42)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》,中国民主法制出版社2020年版,第24页。要实现这一目标,不仅要求纠正一切违反宪法、法律的规范性文件,同时要保证违反宪法和法律的规范性文件不被法院适用。由于备案审查意见揭露的违反宪法、法律的问题往往具有普遍性,通过备案审查程序纠正的只是一份具体的规范性文件,类似的规范性文件仍有待纠正。纠正共性错误既需要依赖专项审查、集中清理等制度,也需要法院在同类规范性文件引发诉讼时拒绝加以适用,以便在个案中维护法制统一。法院在个案中援引备案审查意见作为拒绝适用违法的规范性文件的理由,是最符合备案审查制度目标的援引形式。

在法规和规范性文件的审查上,法院一直存在能力不足和正当性不足的问题。就能力不足而言,我国法院的组织结构具有明显的科层化特征,当法院面临复杂的法律争议时,往往会向上级法院等更具权威的机关寻求帮助,而不是运用法律方法和司法技术解决问题。(43)参见余军、张文:《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》,载《法学研究》2016年第2期,第55-56页。就正当性不足而言,在法规审查上,虽然诸多学者赞同法院享有审查权或者选择使用权,但处理上位法冲突问题带有强烈的权力隐喻,(44)参见黄金荣:《法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度》,载《环球法律评论》2016年第2期,第31页。实践中法院一直面临着巨大压力。而在规范性文件的审查上,虽然规范性文件附带审查已经明文规定于《行政诉讼法》之中,但在实践中法院并不乐于开展审查。(45)参见何海波:《论法院对规范性文件的附带审查》,载《中国法学》2021年第3期,第140页。法院怠于审查法规、规范性文件的现象较为普遍。

援引备案审查意见有助于纾解法院面临的困境。其一,备案审查意见的特征之一是直接说明某项法律规范是否抵触上位法、是否应当修改或废止。论证下位法抵触上位法的任务由法院转移至全国人大常委会法工委,法院不需要运用法律方法和司法技术进行解释,仅需适用备案审查意见。其二,《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)以及《备案审查工作办法》均明确规定了全国人大常委会法工委的程序性职权,全国人大常委会法工委对法规、司法解释、规章和规范性文件的合法性进行评价具有合法性。法院援引备案审查意见作为拒绝适用的理由,有助于借助全国人大常委会法工委的权威性,回避自身正当性不足的尴尬处境,缓解面临的政治压力。不过,由于法规、司法解释对法院案件审理具有规范约束力,属于法院裁判的依据,在本文检索到的裁判文书中没有法院通过援引不具有规范约束力的备案审查意见拒绝适用法规、司法解释的情况,法院拒绝适用的全部是同样对案件审理不具有规范约束力的规范性文件。

2.在欠缺法律规则时作为裁判说理的材料

排除违法规范性文件的适用本应是法院援引备案审查意见的主要功能,但从本文检索到的裁判文书来看,这类案件只占极小的比例。法院援引备案审查意见的主要目的是在没有明确的法律规则时,将备案审查意见作为论证裁判正当性的材料。

从援引“审计结果规定复函”的案件来看,在合同没有约定或者没有明确约定,以及在审计条件无法成就、陷入审计僵局时,法院没有明确的法律规则可以援引,除“审计结果规定复函”外,法院援引的材料主要是:(1)民法的基本原则,例如平等自愿、等价有偿、诚实信用;(2)民法的概括性条款,例如《合同法》第8条、《民法总则》第176条;(3)最高人民法院审判业务部门的答复,例如“〔2001〕民一他字第2号”答复和“〔2001〕民一他字第19号”复函。前两者由于具有高度的抽象性和概括性,不能为法院提供具体的裁判规则,即使可以通过各种法律解释方法得出相同的结论,也需要法官付出时间和精力,并可能招致其他国家机关和当事人的责难。最高人民法院审判业务部门的两份答复则不属于《最高人民法院关于司法解释工作的规定》规定的五种司法解释形式,对法院没有规范约束力,只是因为审级制度和上诉制度的存在,有悖上级法院意见的裁判有被推翻的风险,上级法院享有事实性权威,所以下级法院会选择予以遵循。(46)参见雷磊:《指导性案例法源地位再反思》,载《中国法学》2015年第1期,第275页。

在这种情况下,备案审查意见具有一定的优势。虽然法院普遍认为备案审查意见不是法院的裁判依据,但作出备案审查意见的法工委隶属于全国人大常委会,而全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关,具有监督宪法和法律实施的职权。当事人一般不会区分全国人大常委会和作为工作机构的全国人大常委会法工委。与全国人大常委会法工委保持一致,就是与全国人大常委会保持一致,援引备案审查意见容易得到当事人的认可,提高裁判的可接受性。(47)一个可能的例证是,有当事人认为“审计结果规定复函”是全国人大常委会、法工委、法规备案审查室共同发布。参见云南省昆明市中级人民法院(2020)云01民终11602号民事判决书。此外,在本文收集到的案例中,法院加以援引并作为裁判说理材料的全部为涉“审计结果规定”案例的备案审查意见,该案例被作为典型案例写入全国人大常委会法工委2017年备案审查工作报告。根据《备案审查工作办法》,备案审查工作报告由全国人大常委会审议,在全国人大常委会公报刊载。虽然全国人大常委会未对备案审查工作报告作出决议,全国人大常委会“审议工作报告”的行为是否赋予备案审查意见正式的法律效力存在争议,但是,全国人大常委会“审议工作报告”的行为足以使当事人更加认可备案审查意见的正当性,提高法院裁判的可接受性。另一方面,《立法法》规定全国人大常委会法工委可以对有关具体问题的法律询问进行答复,在备案审查过程中可以就法规、司法解释是否抵触宪法、法律提出备案审查意见。在实践中,即便是最高人民法院,也会寻求全国人大常委会法工委的答复,或者按照全国人大常委会法工委备案审查意见对司法解释进行修改或废止。这导致全国人大常委会法工委享有“高于”最高人民法院审判业务部门的权威,且这种权威有一定的规范基础。在缺乏具备规范约束力的法律规则时,法院便有可能援引备案审查意见,作为裁判说理的材料。这种援引的方式表现为,单独援引具有事实上约束力的备案审查意见,而非解释具有规范约束力的一般法律原则,或者双重援引,即由具有规范约束力的一般法律原则提供规范基础,同时借由备案审查意见提高裁判的可接受性。

四、制约备案审查意见功能发挥的因素

备案审查意见在提高法院裁判的正当性和可接受性方面发挥了积极功能,但不容忽视的是,相较于庞大的审查建议数量,法院援引备案审查意见的案件屈指可数,甚至有法院在援引备案审查意见时作出了与前者精神不符的裁判,此外还存在法院认定结果与备案审查意见不一致的情况,这制约了备案审查意见功能的发挥。这些问题不能仅归咎于法官有意忽视或者素质不高,亦有备案审查意见自身的原因。

(一)备案审查意见难以为个案法律适用提供明确指引

1.非全面审查:备案审查意见未处理全部法律争议

法院不援引备案审查意见的原因之一是,全国人大常委会法工委不对审查对象进行全面审查,审查理由具有阶层性特征。根据《备案审查工作办法》的规定,审查标准分为合宪性审查标准、政治性审查标准、合法性审查标准和适当性审查标准。就合法性审查标准而言,办法共列举了八种具体情形,全国人大常委会法工委法规备案审查室认为这八种情形与《立法法》上的三种情形相对应,分别是超越权限、下位法违反上位法、违背立法程序,(48)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第116-117页。即通常认为的权限合法、内容合法和程序合法三个层次。就四大审查标准而言,有学者主张应当建立“先合法性审查、再合宪性审查、最后适当性审查”的阶层性审查次序,(49)参见王锴:《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》,载《中国法学》2019年第1期,第24页。至于合法性审查标准的三个方面是否同样建立阶层性审查次序,还是确立全面审查的原则,则没有定论。

不过,在全国人大常委会法工委的备案审查实践中,可以看出合法性标准阶层性审查次序的端倪。例如,在前述有关浙江省高院《意见》的审查上,审查建议人提出的理由是“混淆了罪与非罪的界限,违背了立法法的有关规定”,(50)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第110页。前者涉及非医学需要鉴定胎儿性别是否构成非法行医罪,后者则涉及浙江省高院《意见》是否违背《立法法》的有关规定。全国人大常委会法工委备案审查意见只回答了后一问题,即浙江省高院《意见》是对《刑法》有关条文所作的解释,违背了全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》,对前一问题未做明确回答。这就导致法院虽然不可以援引浙江省高院《意见》进行裁判,但是可以自行解释得出非医学需要鉴定胎儿性别构成非法行医罪的结论。

出现这一现象的主要原因在于,备案审查意见的功能与法院裁判的需要并不完全匹配。备案审查具有阶层性审查特征,如果制定机关超越权限制定法规、司法解释或者其他规范性文件,那么规范性文件就应当予以纠正,全国人大常委会法工委不必继续判断规范性文件的内容是否符合上位法。阶层性审查次序不仅可以使全国人大常委会法工委按步骤审查,避免遗漏,同时有助于节省备案审查资源。近几年,审查建议数量呈现井喷式增长,审查建议主体专业性提高,审查建议越来越复杂,全国人大常委会面临的备案审查压力也越来越大。(51)参见刘嫚:《立法法拟增强备案审查刚性 为专项清理实践提供制度支持》,载《南方都市报》2023年3月11日,第GA15版。在这种情况下,全国人大常委会法工委进行全面审查并不现实,必须通过启动要件审查(《备案审查工作办法》第23条)、实体要件审查的阶层性审查次序实现审查建议的繁简分流,将有限的备案审查资源用于疑难问题的判断。不过,阶层性的审查次序导致非全面审查,备案审查意见阐述的理由可能与法院裁判需要不匹配。法院关注的是法律规范能否支持当事人的诉求,而非制定机关是否有立法权限。由于备案审查意见不可能对所有内容进行阐释,如果备案审查意见没有对具体案件的法律适用问题作出回答,备案审查意见就难以为法院面临的个案法律适用问题提供明确指引,法院便不会援引备案审查意见,法院通过法律解释得出的结论甚至可能与被认定违法的规范性文件的内容性规定相同。

2.柔性纠错方式:备案审查意见未提供可适用的法律规则

对于与宪法、法律相抵触的法规、司法解释,全国人大常委会不会直接作出撤销决定,而是与制定机关沟通、协商,建议、督促制定机关自行修改或废止,这种柔性纠错方式被认为是符合中国国情的备案审查方式。(52)参见李松锋:《“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式》,载《法学》2019年第3期,第23页。以“异地异级调用检察官”的备案审查案例为例,全国人大常委会法工委的处理结果是“我们已向有关制定机关提出了研究意见,建议予以考虑。”即采取沟通协商而非撤销的方式对司法解释存在的问题进行解决。参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第1号,第154页。对该问题的讨论,参见程雪阳:《异地异级调用检察官制度的合宪性分析》,载《环球法律评论》2022年第6期,第71-86页。学界对该现象的解释主要是从“以和为贵”的文化传统、(53)参见张春生、秦前红、张翔:《推进合宪性审查 加强宪法实施监督》,载《中国法律评论》2018年第4期,第7页。国家机关间的“非对抗性合作”(54)参见林来梵:《合宪性审查的宪法政策论思考》,载《法律科学》2018年第2期,第39页。以及人大的“支持型监督”(55)参见蒋清华:《支持型监督:中国人大监督的特色及调适》,载《中国法律评论》2019年第4期,第98页。等方面展开,梁鹰则从修改或废止不产生溯及力问题的角度进行补充说明。(56)参见梁鹰:《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法〉为中心》,载《地方立法研究》2020年第6期,第18页。从另一个角度看,柔性纠错方式是让制定机关自主决定如何使自身制定的法规、司法解释达成符合宪法、法律规定的目标,给予制定机关以一定的形成空间。

柔性纠错方式可以发挥两方面的功能,一是妥善化解法规、司法解释存在的合宪性、合法性问题,二是保护制定机关的积极性。(57)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第138、143页。由于地区差异性、规制对象的特殊性和专业能力的局限性等方面因素的制约,全国人大常委会不可能全面、精准地了解社会各领域存在的问题并制定相应的解决方案,而是需要其他国家机关的配合。全国人大常委会备案审查在大多数情况下是监督各国家机关不超出宪法和法律所设定的框架,而非代替其他国家机关制定解决方案。例如,在有关夫妻共同债务的问题上,2017年备案审查工作报告只提及“与最高人民法院有关部门进行沟通研究,推动有关问题解决”,(58)参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第1号,第127页。没有说明具体的结论。依据全国人大常委会法工委法规备案审查室的披露,需要对共同财产制下夫妻一方举债的债务问题作出合理的制度安排,既要保护善意债权人,又要保护未举债一方的正当权利。(59)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第95页。夫妻共同债务问题无法仅仅通过撤销《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条加以解决,而是需要更细致的方案设计。最终解决方案是由最高人民法院制定新司法解释,对夫妻共同债务的认定标准和举证责任进行细化和完善,而不是启动撤销程序。由于新司法解释提供了更为详细的规则,案件当事人也无须回溯至备案审查意见,直接依据司法解释提起诉讼即可。法院也可以直接依据修改后的司法解释进行案件审理,备案审查意见的内容对法院处理个案而言并不重要。

(二)备案审查意见公开程度有限

法院难以援引甚至错误援引备案审查意见的重要原因之一在于,备案审查意见公开程度有限。首先,在备案审查意见的公开形式和数量上,早期主要的公开形式是备案审查工作报告,社会公众缺乏其他获取途径。在北大法宝上以“备案审查”为关键词检索全国人大常委会公布的文件,截止到2023年3月20日,除全国人大常委会委员长会议制定的规范性文件和全国人大常委会法工委备案审查工作报告外,只能检索到“审计结果规定复函”,这或许是目前法院援引“审计结果规定复函”的案件占绝大比例的原因之一。其次,在备案审查意见公开的内容上,早期备案审查意见的内容结构极为简单。以“审计结果规定复函”为例,该复函的实质内容仅为两种类型的地方性法规规定限制了民事权利、超越了地方立法权限而应当予以纠正,并没有提供更为详细的论证理由。高度概括的备案审查意见不仅导致法院难以援引,更容易诱发法院错误解读的风险。

近年来,学界广泛呼吁公布更为详细的备案审查意见,全国人大常委会法工委也加大了公布的力度,公开的数量、形式和内容都有了较大改善。然而,相较于快速增长的审查建议数量,备案审查意见的公布数量不免相形见绌,备案审查意见公开程度有限的局面没有获得根本改变。如果审查建议人提出审查建议并获得全国人大常委会法工委复函,但详细的备案审查意见没有公布,法院仍可能因为无法了解抵触判断的详细论证理由而难以援引备案审查意见,甚至错误地理解备案审查意见的精神,作出错误的裁判。可以说,备案审查意见公开程度有限不仅制约了备案审查系统的有效运行,更对法院案件审理造成了负面影响。

(三)备案审查意见欠缺规范约束力

虽然备案审查意见可以对其他国家机关权力的行使产生影响,但因欠缺规范约束力,法院不仅可以不援引备案审查意见,同时并非必须与备案审查意见保持一致。根据《立法法》的规定,备案审查意见不产生终止法规效力的法律效果,导致法规效力终止的是制定机关修改或废止相关法规的行为。如果制定机关不按照备案审查意见修改或废止,则应当由全国人大常委会审议决定是否撤销。全国人大常委会的决定具有规范约束力,基于依法裁判的要求,法院必须与全国人大常委会的决定保持一致。对于备案审查意见,法院则不负有遵守的义务,与备案审查意见不一致不构成违法裁判。事实上,全国人大常委会法工委也没有明确表明备案审查意见应当对法院案件审理产生何种影响。现阶段,全国人大常委会法工委在备案审查意见对法院的影响这一问题上保持了高度的谦抑,不禁止法院在个案中作出与备案审查意见不一致的认定。

这种谦抑的态度受人大不代行审判权的传统和制度的影响。彭真认为,全国人大常委会“不要把应由国务院、法院、检察院管的事也拿过来。如果这样,就侵犯了国务院、法院、检察院的职权。而且第一我们管不了,第二也管不好……不要越俎代庖。”(60)彭真:《关于全国人大常委会的工作》,载《彭真文选(一九四一——一九九〇年)》,人民出版社1991年版,第561页。上述阐述对人大监督工作产生了深刻影响。在《监督法》制定过程中,是否规定个案监督曾引发激烈争论,最终反对方的观点被采纳,这种观点认为个案监督实际是代行审判权和检察权,不符合宪法规定的职权分工。(61)参见杨景宇:《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法(草案)〉修改情况的汇报》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第7号,第547页。实践中的涉法涉诉问题主要由人大专委会、常委会工作机构、主任会议或者分管副主任转交“两院”依法处理,作为启动“两院”内部监督机制的渠道。(62)参见乔晓阳:《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法(草案)〉修改情况的汇报》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第7号,第553页。具体到法规、司法解释以及其他规范性文件的适用领域,在备案审查意见已经认定系争法规范违法的情况下,法院可以拒绝援引备案审查意见,认为系争法规范不违反上位法并予以适用。至于法院认定结果的对错,不应由全国人大常委会直接干预,而应通过审级制度、审判监督程序等法院系统的内部机制进行监督。

五、结论

党的二十大报告明确提出“完善和加强备案审查制度”的改革目标和要求。2023年《立法法》修改完善了备案审查制度,全国人大常委会也即将出台关于完善和加强备案审查制度的决定,(63)参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第1号,第159页。公众提出审查建议的热情必将再次被点燃,备案审查意见对司法案件的影响也会增大。值此之际,需要思考如何使法院更准确地援引备案审查意见,发挥备案审查意见对法院案件审理的积极影响。通过对法院援引备案审查意见的裁判文书的整理可以发现,全国人大常委会法工委的备案审查意见对于提高法院裁判结果的正当性和可接受性具有重要意义。然而,这种功能的发挥在特定情形下受到制约,需要分类施策,消除制约因素。在本文讨论的几种情形中,给予制定机关形成空间的柔性纠错方式并不存在问题,反而有助于为法院提供明确的审理规则。存有疑虑的是全国人大常委会法工委不进行全面审查、备案审查意见公开程度有限以及司法认定结果与备案审查意见相悖的情形。

首先,全国人大常委会法工委进行非全面审查、采取阶层性审查次序本身没有问题,法院通过法律解释方法得出与被纠正的规范性文件相同的结论亦应被允许。不过,由于当事人援引备案审查意见的目的是请求实质性地支持自身诉求,法院没有支持该诉求可能会引发案件当事人的不满,无法实质化解争议,增加法院案件审理的压力。然而,这是阶层性审查次序的必然结果。基于备案审查意见事实上的约束力,法院需要加强释法说理,充分说明备案审查意见不适用于本案的原因。

其次,为使法院在案件审理过程中更便利、准确地援引备案审查意见,全国人大常委会法工委应当提高备案审查意见的公开程度,既要更加详细地公布备案审查意见,又要为社会公众尤其是法院获取备案审查意见提供便利的途径。在备案审查意见的全文难以大范围地公开的当下,当事人援引备案审查意见向法院提起诉讼时,允许法院向全国人大常委会法工委调取更为详细的备案审查意见,不失为一种缓和的方法。同时,伴随着备案审查意见公布数量的增加,应当明确全国人大常委会法工委的备案审查意见不具有规范约束力,不具有参照的地位,法院只能将其作为增加裁判正当性和可接受性的材料,在作出裁判时仍需寻找规范上的依据,避免法院不加论证地援引备案审查意见。

最后,针对司法认定结果与备案审查意见相悖的情形,若全国人大常委会法工委坚持备案审查意见的正确性,且法院的内部监督机制已经无法解决司法认定结果与备案审查意见相悖的问题,全国人大常委会法工委应当提请全国人大常委会撤销违法的法规、司法解释,通过具有制度性权威的全国人大常委会作出决定的方式对法院产生规范约束力。在备案审查步入深水区之际,避免法律适用机关尤其是法院在个案中背离备案审查意见,不仅是维护案件当事人合法权益的需要,也是在个案中落实法制统一原则的必然要求。