元宇宙时代下人工智能法律风险与犯罪论体系探究

王学光

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200042）

一、问题的提出：元宇宙时代刑事责任的技术渊源

（一）何为元宇宙

无论人们欢欣抑或踟蹰，元宇宙时代正悄悄向我们走来，人类即将甚至已经开始进入一个全新的时代[1]。2021 年3 月，美国的Roblox 游戏公司在纽约证券交易所上市。由于其提出的元宇宙概念以及对元宇宙产品的整体设想被投资者广泛认同，其市值在短短几天内便上升到数百亿美元，自此，元宇宙开始进入全球人民的视野之中。随着大数据与人工智能的兴起，元宇宙的概念已然不局限于1992 年Neal Stephenson 写的Snow Crash 与Bill Gates 撰写的The Road Ahead 中对当前互联网社会的构想。与此同时，近年来日渐成熟的VR、AR 等虚拟现实技术，也让人们更能从技术角度对元宇宙进行窥探。机遇总是伴随着挑战，元宇宙行业新兴技术的发展必然导致各大“黑色产业”的“蓬勃发展”。故而对于刑事法律行业的学者而言，应当将视线置于元宇宙这个主体。从元宇宙概念的逻辑推演以及业界学者与专家对元宇宙定义的共同点出发，对元宇宙定义如下：元宇宙是由电子计算机、虚拟现实和量子技术等制成，介由高度发达的脑机接口技术，向用户提供一个完全潜行环境的平行世界。元宇宙与当代VR 或是AR 技术的根本差异在于其能提供给用户一个仅需用大脑就能进入的完全潜行的网络虚拟世界，而考虑到其容量异常之大的特性，服务器的漏洞补丁、游戏主线剧情的设计、玩家血压以及心跳的检测可以由强人工智能程序开发的人工智能监管程序自动完成，而管理员仅需向大数据与分布式服务器发布“游戏政策”，就能对元宇宙进行宏观管理。基于元宇宙本身海量数据处理的特点，元宇宙程序应当部署在分布式服务器与大数据服务器中。考虑到元宇宙因数据量大而难以单纯依靠人工管理，所以元宇宙的创建与监管必然依靠管理员和人工智能监管程序的共同努力，此处的人工智能监管程序为强人工智能①强人工智能，或者说是智能机器人，是由程序设计和编制而成且具有辨认控制能力和学习能力，同时能够自主思维、自发行动的非生命体。参见刘宪权、胡荷佳：《论人工智能时代智能机器人的刑事责任能力》，载《法学》2018 年第1 期，第40—47 页。。从这个意义上而言，当下的VR 或是AR 技术尽管已然接近本文所定义的元宇宙概念，但由于其本身的程序都是由人工创造，且仅仅是通过显示设备以一种3D 的方式呈现在用户眼前而非脑机接口使用户进入完全潜行的状态，所以VR 或是AR 技术所带来的法律风险并非本文的讨论范围，本文所关注的是由电子计算机和量子技术制成的，介由高度发达的脑机接口技术所提供的完全潜行的平行世界中产生的因管理员、人工智能监管程序以及相关不可知的多重因素而导致用户严重的人身、财产、精神等损伤而带来的相关法律问题。

（二）元宇宙所带来的刑法学犯罪论问题

1.人工智能监管程序犯罪构成符合性问题

对于犯罪的认定，通说认为应当按照构成要件符合性、违法阻却事由、有责性三个层面的顺序进行思考[2]383。首先从构成要件符合性层面判断相应的行为符合哪些刑法法条法规所规定的构成要件，然后从违法阻却事由和责任层面分别认定行为是否构成违法阻却，参与主体是否应当承担刑事责任，以及应当承担何种责任。按照此逻辑关系，在元宇宙环境下的人工智能监管程序犯罪考量，仍可以以构成要件符合性、违法阻却事由为重心[2-3]。但是在元宇宙社区中可能存在着如下两个问题。第一，元宇宙在运行中，管理员可能会在故意或是过失的主观心态下，实施导致用户人身、财产、精神受损的行为。考虑到刑法是具有“保底”性质的法典，在“法益侵害说”的主流观点的指引下，当前刑法并未将精神利益纳入所应保护公民的法益之中。第二，传统刑法严格区分心中犯意、行为对象、危害行为与危害结果的因果关系，考虑到人工智能监管程序的犯罪动机与危害行为都以代码的形式存储，即人工智能监管程序的思考仍依赖于硬件的性能和软件的推演，而且无论思考什么，其相应的推演过程与结论仍然会在代码和数据的层面予以体现，思想和行为的界限都会存在一定的“模糊性”。那么在此情况下，元宇宙中犯罪的认定仍通过以法益侵害结果归属于参与主体的角度[2]381来认定其犯罪行为，而该犯罪行为很难从传统刑法路径的角度与心中犯意进行严格区分，则这样的一种解释路径是否合适？以及由于人工智能监管程序犯罪主体本身主观状态“模糊”的不确定性使其身份作用的转变对于符合性构成该如何把握[4]。在元宇宙中，对于这些问题的解决，都需要对犯罪构成要件符合性的认定进行重新审视、考量。

2.元宇宙中安全保障制度问题

《民法典》第1198 条规定了经营场所安全保障义务，元宇宙用户在元宇宙中遭受了侵权损害后，可以以元宇宙公司违反经营场所的安全保障义务为由要求其对受害用户进行侵权损害赔偿。但对于元宇宙公司因违反相应的安全保障制度而导致用户人身、财产、精神受损的情形，在元宇宙这个独特的环境中，是否能突破传统刑法固有的思维将经营场所的安全保障义务转换为相应的注意义务，这也值得我们进一步思考。此外，根据侵权法的原理，元宇宙公司在未尽安全保障义务而致使元宇宙用户遭受第三方的侵害时，还应承担相应的补充责任，而该补充责任应与元宇宙公司的过错、元宇宙公司对元宇宙系统的实际控制能力、危险预见能力相应。在刑事案件中，如因元宇宙员工将内部接口开放给黑客导致元宇宙公司丧失了对元宇宙系统的实际控制，则该情况下元宇宙公司的安全保障义务是否就能因此豁免，仅追究该员工和黑客的刑事责任，也是学界一直探讨的问题。

当今刑法学者对于是否应当赋予管理员与人工智能监管程序以强制性的安全保障义务争辩不一，似乎元宇宙中的安全保障制度的设计也因此陷入了一个死循环，但是这并不意味着我们只能从安全保障制度的角度来维护元宇宙用户或是玩家的权益。对于元宇宙用户或是玩家而言，他们可以另辟蹊径，从自力救济的角度来维护自己的合法权益。考虑到元宇宙用户或者玩家在元宇宙社区死亡或是违规时可能受到与现实世界货币挂钩的死亡惩罚，也许不应认定其自力救济的行为构成犯罪。我国刑法所规定的自力救济在一定程度上仍可适用于元宇宙社区，但元宇宙社区中的特有法理问题也不容忽视。如在对特定用户的自力救济行为进行认定时，应当判断其对元宇宙社区环境的实行行为构成哪一类违法阻却事由，是属于正当防卫还是紧急避险。因为如果构成防卫，则随后应当判断其是否防卫过当；如果构成避险，则随后应当判断其是否避险过当。由于正当防卫和紧急避险认定的角度不同，因此相应的防卫过当与避险过当的认定标准也必然不同。这类问题实则涉及元宇宙时代下违法阻却事由的认定问题。

3.人工智能监管程序非难可能性的实质探究

元宇宙相关法律风险的关键就在于由管理员、人工智能监管程序以及相关不可知的多重因素所导致的用户严重人身、财产、精神等损伤而产生的问题。对于管理员承担刑事责任固然无疑，而对于以强人工智能为核心的人工智能监管程序是否应当承担刑事责任，持“智慧工具说”的学者认为，智能机器人是人类的工具，其无法理解自己行为的外部意义或社会价值，因此不可能成为刑事责任主体[5]。智能机器人像石器时代的石头，始终是人类的工具，即使表现出一定的自主行为能力，与黑猩猩等动物没有任何区别。这类学者所犯的错误就在于，他们将普通智能机器人或者弱智能机器人的特征“嫁接”到对强智能机器人刑事责任能力的探讨中，借由论述普通智能机器人或者弱智能机器人的特征来否定人工智能法学研究者提出的赋予强智能机器人刑事责任主体资格的探究。持“主体肯定说”的学者认为，当代弱人工智能仅仅是工具的一种，因此不能承担刑事责任[6]，而随着科技的不断发展，强人工智能有较大概率会脱离程序设计者的本意，而基于强人工智能设计的人工智能监管程序在脱离设计者本意的范围之外应当承担法律责任。这种观点严格区分了“普通交互程序”“弱人工智能”“强人工智能”的区别，纠正了“智慧工具说”的学者所犯的“移花接木式”的错误，所以在此采纳此种观点，而元宇宙中的人工智能监管程序正是其中所提到的“强人工智能”。但是，强人工智能承担法律责任毕竟是一个新兴论题，强人工智能承担刑事责任的刑法学理论并未得到足够的突破。仅从有责性构成要件的角度而言，传统的刑罚理论认为刑罚是以痛苦为本质的，单纯地使罪犯感到痛苦并非刑罚的目的，而是通过使罪犯感到痛苦而传达对该犯罪行为否定的评价[7]。而对于强人工智能所开发出的人工智能监管程序而言，基于其自身情感和价值判断的脆弱性，对强人工智能施行的复制、剪切、代码重组，甚至是删除、卸载该程序，刑罚所想表达的痛苦也许并不能如愿传达给强人工智能，最终人工智能监管程序所受到的“最有效的”刑罚或许只能是将程序从元宇宙服务器上卸载。所以人工智能监管程序刑罚的单一性并不符合现代刑法学关于刑罚制定的理念。因而，只有对有责性构成要件的内涵从刑法学理论进行适当突破，才能解决人工智能监管程序刑罚单一化的问题，而这实则涉及元宇宙时代下有责性构成要件的认定问题。

二、元宇宙时代下犯罪构成要件符合性的法教义学探讨

（一）犯罪构成要件符合性与违法性的关联再辨析

在元宇宙环境下，尽管作为犯罪主体的人工智能监管程序因其思想和行为上的“模糊性”而导致犯罪构成要件和违法性要件的边界变得含糊不清，但在犯罪的认定上坚持以构成要件符合性、违法阻却事由为重心的观点仍被大多数学者所认同[3，8]。因此，在对元宇宙环境下犯罪构成要件符合性要件进行探讨之前，首先应当对犯罪构成要件符合性与违法性的关联进行再辨析，以区分两者的相关概念界定，再从违法阻却事由的角度对客观层面的脱罪事由予以辨析。温和三阶层犯罪构成说的观点最初源于德日刑法理论，而后传入我国，至今已然成为包括司法考试、法律职业资格考试以及刑法理论学界在内的理论通说[9]。不同于我国理论学说，德国刑法学通说采用的是二元行为无价值论，日本刑法学通说采用的是一元行为无价值论。从本质上而言，犯罪的实体实则是不法与责任，犯罪的成立条件包含了表明不法的要件与表明责任的要素。现行学界通说采纳了客观违法性理论的观点[10]，即不法的实质就是犯罪主体实施的符合构成要件的行为，而该行为又不具备相应的违法阻却事由。可以说，不法就是指行为符合构成要件且违法，而构成要件是类型化的违法行为，对构成要件的解释也必须以违法性为指导。然而，对于构成要件符合性与违法性之间的联系，德日理论学界曾存在不同的观点，而该观点也许能对元宇宙中犯罪行为的构成要件符合性的理解予以启发。

以恩施特·贝林为代表的部分德国学者主张行为构成要件说的观点，他们认为构成要件符合性与违法性之间的判断应当互相分离，并无过多联系，因为构成要件仅仅是由刑法条文明文规定的，属于中立的、记述性的事实，构成要件的存在只是使得犯罪行为的轮廓更加清晰，然后再进行违法性的判断。但是该学说存在无法回答的难题，既然认为构成要件符合性与违法性两者并无过多关联，两者的判断价值分离，那又应当如何理解符合性与违法性无关的构成要件的行为可以为违法性的判断提供依据[11]？该学说可能导致司法机关在构成要件之外寻找相应的违法性根据，这必然会使得司法机关将刑法条文未记述的行为用刑罚予以处罚。因此，我们认为构成要件符合性和违法性的关联实则如同麦耶所说，所有的构成要件都是违法性的表征[12]，两者如同烟与火的关系，难以分离。两者互相分离的观点实则自相矛盾。无论是传统刑法领域还是元宇宙时代下的刑法观，都应当摒弃传统的行为构成要件说的观点。

因此，犯罪构成要件符合性和违法性两者的关系应当被理解为，不同的危害行为具有一定的违法性，构成要件是对各类危害行为进行了分类与细化，将特别值得科处刑罚的行为进行抽象概括并且以法条的形式留存，构成要件的实质就是类型化的违法性行为，将管理员与人工智能监管程序的可能违法性行为予以类型化总结后记述于法条中。

（二）从结果无价值论与行为无价值论来看人工智能行为违法性的本质

元宇宙中的信息扩散、融合以及级联行为是发生在网络中的基本过程[13]。承认与否，无论是管理员还是人工智能监管程序，对用户人格权益的侵害行为，在元宇宙时代都会存在较大概率发生。元宇宙中对虚拟角色人格权侵害行为违法性的实质认定，是需要解决的一大问题，而有学者认为对于结果无价值论和行为无价值论观念的区分，有助于认识元宇宙环境下违法性的本质。对于违法性的实质内涵，由于不同学者对违法性实质理解的不同而产生了所谓结果无价值论与行为无价值论观点的对立。由现实的实行行为引起的对法益的侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值论[14]；对与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，则称为行为无价值论[15]。行为无价值论与结果无价值论的对立，曾经在整个刑法学的犯罪论领域引起轰动，并且在20 年前的日本引起了广泛的讨论。

然而在进入元宇宙时代后，我们认为结果无价值论与行为无价值论之间的边界实则显得愈发模糊，而这也为努力分辨元宇宙环境下违法性本质的部分学者的双眼蒙上了一层“薄纱”。为了弄清这个问题，首先应当放眼于现行的刑法学界理论。我国的传统刑法领域通说采纳的是结果无价值论观点[16]。通说认为，将违反社会伦理作为违法性根据的行为无价值论不当之处在于伦理是具有相对性的，将维持社会的伦理道德作为刑法的任务容易强迫他人达成思想上的统一。而结果无价值论能被我国学者广泛接受的根本原因在于其并不处罚不法的思想，只要没有造成实质上危害行为的发生，刑法就不会对犯罪主体科处刑罚。结果无价值论有利于维护法益保护原则以及责任主义原则。可以看出，结果无价值论所持的是客观的违法性理论[17]，即无论行为主体的主观是什么，只要客观上违反了法律就具有违法性；而行为无价值论采纳的是主观的违法性理论，即刑法的规范是一种对行为主体的强制性规范，而只有能做出意思决定的主体行为，才有可能决定其行为是否具有违法性。然而，在元宇宙时代下，无论是刑法学理论还是司法实践，结果无价值论与行为无价值论两者的界限会日渐模糊。这是由于，首先，考虑到人工智能监管程序犯罪动机与危害行为都以代码的形式存储，即人工智能程序的思考仍依赖于硬件的性能和软件的推演，无论思考什么仍然会在代码和数据的层面予以体现，思考结束后就能立即采取相应的行动，心中犯意、危害行为、行为结果的界限存在一定的模糊性，这也必然导致元宇宙中人工智能监管程序的客观违法性和主观违法性趋于模糊。其次，尽管基于强人工智能所开发出的人工智能监管程序能根据管理员给出的指令进行自学习并且做出相应行为，但是人工智能监管程序自身的特性决定了其情感分支与价值判断的程序和人类相比异常薄弱，且人工智能监管程序所做出的危害行为并无过多的内心思考与伦理判断。这就导致在传统刑法理论中所着重研究的故意、过失的主观心态以及犯罪目的、特定身份对于人工智能监管程序而言，就显得愈发模糊。最后，尽管主张现行通说结果无价值论的学者认为客观的违法性理论可顺理成章地解决诸多如对精神病人进行正当防卫等刑法学难题，但在实践中，元宇宙公司不可能指派一名精神病患者或是未成年儿童管理服务器，因此现行通说观点的所谓“理论优势”在元宇宙也将被大幅削弱。

无论是采取结果无价值论的观点，还是行为无价值论的观点，在元宇宙的环境中已无太大争论的必要。对于犯罪构成要件符合性是否应当包含主观的故意、过失心态以及犯罪目的等构成要件要素，这些对元宇宙相关犯罪所得出的刑法学分析结论无太大差异。对于元宇宙中构成要件符合的认定，仍应回到对违法性的实质探讨，而不应过多拘泥于采纳“行为无价值论”或是采纳“结果无价值论”的观点争辩之中。

（三）从实质解释论的角度来看人工智能行为违法性的本质

对于违法性的解释，刑法学界从形式解释论和实质解释论的角度分别得出了形式违法性的观点和实质违法性的观点。所谓形式违法性，是指行为主体的行为违反相应法律的禁止性规定。从形式违法性论而言，只要某行为符合法律条文所禁止的行为标准，却不具备违法阻却事由，则该行为具有不法性。但形式违法性观点并不能回答法律为何禁止某种行为，也无法帮助公民预料法律修订后可能新增何种禁止行为，因为形式的违法性观点并未解释法律所保护的法秩序是什么。因此，以“违反暗含于法律条文之中的实质根据”为主要内容的实质违法性观点出现了。

实质违法性的主要观点包括法益侵害说与规范违反说[18]。对于法益侵害说的观点，由于我国刑法规定，刑法的目的就是保护法益，因此法益侵害说是我国传统理论中的通说观点，侵犯法益就是违法性的实质[2]108。弗兰茨·冯·李斯特认为，违法性的实质就是对社会有害的，是侵害社会的举动[19]8。泷川幸辰认为，违法性就是对被害人利益的实质损害[20]220。前田雅英认为，刑法就是为了更好地保护更大国民利益而制定出统制社会全体的体制[21]30。然而，在元宇宙中，且不论元宇宙所组建起的公民秩序是否能称为哲学上的市民社会，元宇宙对于个人虽能造成人身、财产、精神上的损失，但法益侵害说的观点在元宇宙中所能保护的用户权益的机能似乎失灵了。如从元宇宙对用户和玩家造成的财产损失的角度而言，元宇宙中相应的财产性数据的损失可通过数据库的“回滚”操作予以“及时”且“充分”的事后恢复，则在该情况下是否能认定相关主体的实行行为具有与故意毁坏财物罪相当的违法性？元宇宙社区中实行行为的违法性的实质似乎既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。再从元宇宙对用户和玩家造成的精神损害的角度而言，若男性管理员用GM 账号潜入元宇宙社区并对其中一个女性用户在线上进行强奸，并且为了保证线上强奸顺利进行，防止其他用户“打扰”他，就指使人工智能监管程序给他“望风”，在这种情况下没有任何人的人身权利遭到侵害，只有被困在元宇宙环境中、被禁止下线的女性用户的精神利益遭到损害。根据现行法条与法理，该损害实则落入我国刑法第13 条“情节显著轻微、危害不大”的条款中，不认为是犯罪，相应的实行行为实则不具有违法性。但精神损害是元宇宙带给用户的最主要的损害类型之一，若执意从被害人利益的实质直接损害的角度来理解相应的犯罪后果，实则不妥。可以看出，法益侵害说似乎只能保护元宇宙用户的人身权益，对于网络虚拟财产的损失并无太大的保护必要，而对于元宇宙用户的精神权益的保护机能失灵了。所以在元宇宙中，法益侵害说认定标准过高，而其对于犯罪的认定难度较难，最终会使得刑法在元宇宙中失去其应有的“保底效力”。

再来看实质违法性理论的规范违反说。该学说认为违法性的实质应当是对法秩序的违反。其中可分为法规范违反说的观点以及伦理规范违反说的观点。法规范违反说的观点认为，违法性的实质就是行为主体有能力遵守法律禁止性规范，但因自身原因而未恪守，而导致对法律规范本身的违法。可以看出，法规范违反说的观点实则又回到了贝林所提出的行为构成要件说的观点。构成要件又变成仅是由刑法条文明文规定的、属于中立的、记述性的事实，与违法性本身再度分离。法规范违反说的观点只注意到了违法性的形式要件，而未深入研究其实质，因此不妥。而对于伦理规范违反说，麦耶认为，违法性就是与国家承认的文化规范不相容的态度[22]25。小野清一郎则认为，违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明[12]，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来证明。违法性的实质就是违反国家的法秩序的精神、目的，是对这种精神、目的的具体规范性要求的背反。从伦理规范违反说的观点来看，刑法规范的实质就是社会伦理规范，法就是国民生活的道义，违反刑法的实质应当从违反刑法规范背后的社会伦理规范[23]119。我们认为，固然我们不能将法简单地理解为就是国民生活的道义，但伦理规范违反说的观点对理解元宇宙中人工智能行为违法性仍具有一定的参考价值。因为对于涉罪的人工智能监管程序的处罚应当对应损害人身、财产、精神的实行行为，而不应缩小范围，只对被害人利益的实质直接损害的行为科处刑罚。我国所承认的文化规范不仅禁止对他人的人身、财产造成损害，同时禁止对他人的精神造成相应的妨碍。而2020 年发布的民法典对精神损害赔偿的规定进行修正，在第996 条已经被修订为“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求其对相应的精神损害负责”的表述，实则正是证明了这点。在上述学说中也只有伦理规范违反说才能同时覆盖到人身、财产、精神损害三个方面。此外，人工智能监管程序的心中犯意、危害行为、行为结果的界限存在一定的模糊性，当程序想要对元宇宙用户进行犯罪，其犯意就会在代码和数据层面予以体现，随后完全可以在服务器硬件的计算能力范围内马上进行犯罪，而犯罪结果也可在瞬间对元宇宙用户造成致命打击。用传统刑法思维严格区分这些，实则并不符合元宇宙的实际情况，也并不能更高效地判定元宇宙相关主体的犯罪。所以在元宇宙时代下，对于犯罪构成要件符合性与实质性违法的理解，应当以伦理规范违反说的观点为核心。在伦理规范违反说的基础上，再结合最终对用户造成的直接与间接损害，方能对管理员或是人工智能监管程序合理地定罪量刑，以弥补管理员与人工智能监管程序之间的主体不相称性，保障用户的最低限度的权利。

也许会有学者对伦理规范违反说的观点提出疑问，如：（1）现实社会中作为法秩序基础的社会伦理规范并不明确；（2）伦理规范违反说所重视的是主观的犯罪意思，固然由于人工智能监管程序的心中犯意、危害行为、行为结果具有一定的模糊性，而对其犯罪意思进行处罚具有一定的合理性，但同时对实行共同犯罪的系统管理员的犯罪意思进行处罚就明显不妥。对于问题（1），我们认为尽管现实社会中作为法秩序基础的社会伦理规范并不明确，但元宇宙自身实则是一个高度抽象的、并不完全依赖于现实空间的虚拟现实领域，元宇宙中国家所承认的文化规范、国家的法秩序的精神、目的以及社会伦理规范可以在对元宇宙的建模过程中，通过对现实社会相关理念进行概括与抽象而融入元宇宙中。在建模完成后，元宇宙中的社会伦理规范可通过《用户协议》的形式，在用户新注册的时候让用户签署即可。而相应的社会伦理规范也可通过深度学习的方法让人工智能监管程序进行学习，以保证其遵守相应的法秩序规范。例如，在元宇宙还未出现的时期，世界各国的公民在使用任何一款手机APP 时，都曾自愿签署与手机APP 相应的《用户协议》，而该《用户协议》或多或少纳入了开发公司在对软件进行建模与构建的过程中所创设的一定的伦理规范，如我国大陆的视频以及直播APP 都禁止色情、低俗等视频的上传，违者将被强制下线。而作为高度抽象的虚拟现实领域，用户在使用元宇宙之前，其《用户协议》则可由专人予以设计，以定下最基础的法秩序以及社会伦理。后续还可根据元宇宙的实际运营情况，通过用户的明示或是默示的方式对基础法秩序和社会伦理相关约定予以补充。对于问题（2），我们可以从共同犯罪理论中的“行为共同说”（即事实共同说）的角度予以解释。行为共同说的观点认为，共同犯罪是指数个行为主体共同实施了一定的犯罪行为，构成了一定的犯罪事实，各个行为主体仅在共同行为中成为共犯。在元宇宙中，固然应当从伦理规范违反说的角度对人工智能监管程序的心中犯意、危害行为、行为结果认定其违法性，从危害行为、行为结果的角度认定系统管理员行为的违法性，但共同犯罪的认定范围仍应限定于双方共同的行为，即从危害行为、行为结果的层面认定管理员和人工智能监管程序两者共同的犯罪事实。正如前文所述，共同犯罪的重心在于不同主体之间不法形态的共同部分，而对于两者不同主体的责任仍需个别认定。若人工智能监管程序和系统管理员的故意内容不同，则各自仍有可能成立不同的犯罪罪名，这也是共同犯罪理论中“行为共同说”的核心观点。如果元宇宙中我们延续传统刑法理论中的法益侵害说的观点，则明显不当，因此只有采取伦理规范违反说方能合理认定各方行为的实质违法性。

因而，通过此部分对于元宇宙时代下犯罪构成要件符合性探讨可知，在结果无价值论与行为无价值论的界限日渐模糊的元宇宙时代，犯罪构成要件符合性与违法性两者的关联应当理解为，元宇宙时代下构成要件的实质就是管理员与人工智能监管程序类型化的违法性行为，而非如贝林所提出的“行为构成要件说”的观点。考虑到当前通说法益侵害说的犯罪既遂认定难度过大，违法性的实质应当从泷川幸辰和前田雅英的实质利益损害的观点转向为麦耶所主张的伦理规范违反说。违法性与伦理违反性并非并列的为构成要件提供依据，伦理违反性应当理解为是违法性更深层次的概念，伦理违反性则为违法性提供了实质根据。

三、元宇宙时代下犯罪构成违法阻却事由的法教义学探讨

（一）从系统资源的财产属性看元宇宙环境的违法阻却事由

正如美国学者米尔建·R.达马斯卡曾指出，伴随着过去50 年惊人的科学进步，越来越多的重要事实只能通过高科技手段进行调查[24]。在法治尚未健全的元宇宙社会，米尔建“运用高科技调查事实”的观点应当根据时代的特征暂时修正为“越来越多的违法行为只能运用高科技手段对其进行自力救济”，而这为元宇宙时代的多元化高科技自力救济手段提供了新的解释路径。当今刑法学者对于是否应当赋予管理员与人工智能监管程序以强制性的安全保障义务争辩不一，似乎元宇宙中的安全保障制度的设计也因此陷入了一个死循环，但是这并不意味着我们只能从安全保障制度的角度来维护元宇宙用户或是玩家的权益。对于元宇宙用户或是玩家而言，他们可以另辟蹊径，从自力救济的角度来维护自己的合法权益，且在权利行使案件中，能够存在的违法阻却事由也主要是自力救济[25]。

放眼于传统的刑法理论，违法阻却事由包括法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由，其中法定的违法阻却事由包括正当防卫和紧急避险。对于正当防卫，我国刑法第20 条规定，为了防止人身权利和财产权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。在元宇宙中，如果管理员故意发布了错误政策或是人工智能监管程序故意发布错误指令对用户造成了正在发生的不法侵害，用户对此运用正常交互手段或是相关技术手段对元宇宙社区环境或是相关系统资源进行的反击，是否应当被认为是正当防卫，还是说要根据“在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险”的法理认定为是紧急避险，是一个值得探讨的问题。这是因为判断正当防卫和紧急避险的标准不同，所以对于元宇宙用户防卫过当和避险过当的判断也必然会产生差异，而这对于判断元宇宙用户在防卫过当或是避险过当时所应承担的刑事责任也显得尤为重要。因此，在讨论此问题前，首先应当理清人工智能监管程序、管理员以及元宇宙系统资源之间的关系。尽管现行的理论通说承认了网络虚拟财产的财产权属性，但在元宇宙时代中，元宇宙的系统资源以及相关财产是由谁占有，这对于刑法中的正当防卫与紧急避险的区分尤为重要。现行刑法学界已经有学者认为强人工智能在开发人员编程意图之外的犯罪行为应当承担刑事责任，但对于强人工智能程序是否能够拥有财产权这一点，学界无不认为不应承认强人工智能程序能拥有财产。因为如果对此底线进行突破，就会对我国的私法体系造成致命的冲击。

对于强人工智能是否能占有财产属性的系统资源的疑问，可以将其归纳为“强人工智能是否对具有财产属性的系统资源具有占有权”，元宇宙中对人工智能监管程序是否占有相应系统资源的判断也因此显得异常重要。如果承认强人工智能对元宇宙资源具有占有权，则应当考虑用户在遇到不法侵害时对元宇宙社区环境或是相关系统的反击是否构成对强人工智能的紧急避险，以及是否构成避险过当。因为占有权也是财产性利益的一部分，侵害其占有在符合一定的条件下也应认为构成对强人工智能的紧急避险[26]。然而，如同操作系统对系统资源的调度，我们认为基于强人工智能开发的人工智能监管程序在元宇宙中的地位并不比计算机中的操作系统的法律地位高，其仅仅是引入了人工智能后可以更智能地分配系统资源，或是利用系统资源对元宇宙系统进行更智能的迭代升级。正如现在操作系统对硬件资源与内存数据的占有权不被承认一般，元宇宙环境中也不应承认人工智能监管程序对元宇宙资源的占有，资源的占有权应当归属于元宇宙公司，元宇宙公司的系统管理员直接监管系统资源。而人工智能监督程序仅仅具有系统资源的调度权，调度权本身并不受任何现实法律的保护，其更多的是元宇宙公司内部管理的规定。因此，我们认为在元宇宙环境中，具有财产属性的系统资源的所有权归元宇宙公司所有，管理员作为元宇宙公司的雇员监管该系统资源，而强人工智能仅拥有系统资源的调度权。如果因管理员故意输入错误的元宇宙政策来损害元宇宙用户的权利，则用户对管理员的反击构成对管理员的正当防卫，不构成对强人工智能和人工智能监管程序的紧急避险。如果因强人工智能故意输入错误的指令来损害元宇宙用户的权利，则元宇宙用户因反击而造成元宇宙社区或是相关系统资源的损害实则构成对元宇宙公司的紧急避险。而对于强人工智能的系统调度权，其在法学上所能体现的价值仅仅是为人工智能监管程序的实质重构提供了一种新思路。例如具有调度权A、B、C、D 的人工智能监管程序因故意犯罪而被判处进行实质重构，则重构后的程序所拥有的系统调度权应当是调度权A、B、C、D 的真子集，调度权存在的价值正是判断某人工智能监管程序是否经过实质重构的另一种思路，可以说调度权的变更是人工智能监管程序实质变更的必要非充分条件。当然，强人工智能程序的刑罚论并非本文的讨论重点，由于篇幅原因在此不予详细论述。总之，要严格区分元宇宙中数字资源的所有权、占有权和调度权的概念与界限，才能准确认定元宇宙中相应的违法阻却事由。

对于超法规的违法阻却事由，从基于合意的他者危险化理论考虑是否能免除管理员与人工智能监管程序的刑事责任？例如，元宇宙公司通过详实的用户协议在各处做强调标记，告知用户进入元宇宙的一切可能人身危险，如果用户愿意进入元宇宙，则认定用户应当自行接受其中的危险，而不应指责元宇宙运行商未履行足够的安全保障义务，此是用户自己决定是否愿意进入而非被强迫使用元宇宙的产品。但从刑法学理论的角度而言，仅通过民事约定然后写入大量的刑事或是民事免责条款，实际上无法免除元宇宙公司相关的民事责任与刑事责任。刑事责任具有一定的公法性质，无法通过一纸条款来约定排除。因而，元宇宙产品的超法规违法阻却事由更无从谈起。

（二）从“当然解释”的形式逻辑看元宇宙中的“过当”问题

对于管理员发布错误政策而造成用户反击的行为，用户对元宇宙系统造成的损害实际上是对元宇宙公司所具有的财产属性的系统资源占有权造成损害。根据“当然解释”的原理，对于系统管理员通过故意发布错误政策企图侵害元宇宙用户的权益，则用户对系统管理员监管的系统资源进行打击，其打击结果相对于严重人身、财产、精神的损害的后果更小，应当认定为是正当防卫，而不应机械地比较用户个人损失与元宇宙系统的损害而认定为是防卫过当。对于人工智能监管程序故意输入错误指令而造成的用户损害与用户反击的情形，由于系统资源是由管理员监管以及元宇宙公司所有的，此种情况满足我国刑法第21 条关于“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”的规定，构成对元宇宙公司和管理员的紧急避险。当然紧急避险也不应机械地比较事实上用户的损失与元宇宙系统的损失来判断避险过当。因为用户在进入完全潜行模式时所遭受到的是人身、财产、精神的损害，用户的反击是针对元宇宙系统即财产性利益而非人工智能监管程序与管理员自身的人身权益，用户无法在元宇宙中对人工智能监管程序与管理员本身实施有效的打击，在元宇宙中所保护的法益阶层大概率会被抽象与简化。由此可以看出，从法益衡量说的角度而言，法定的违法阻却事由认定相比现实社会生活中将显得更为简单。

综上，通过对元宇宙时代下犯罪构成违法阻却事由的探讨可知，元宇宙时代下的违法阻却事由因元宇宙本身特定的虚拟环境，法益也因此被高度抽象化。在不承认强人工智能对财产的所有权或占有的情况下，如果因管理员故意输入错误的元宇宙政策来损害元宇宙用户的权利，其对管理员的反击构成对管理员的正当防卫，不构成对强人工智能和人工智能监管程序的紧急避险。如果因强人工智能故意输入错误的指令来损害元宇宙用户的权利，则元宇宙用户因反击而造成元宇宙社区或是相关系统资源的损害实则构成对元宇宙公司和管理员的紧急避险。此外，对于超法规的违法阻却事由，通过免责条款企图将元宇宙公司的可能侵权行为“套上一顶名为基于合意的他者危险化理论的帽子”，无论是从事实上还是法律上而言必然是徒劳无益的工作。

四、元宇宙时代下犯罪构成有责性的法教义学探讨

（一）责任主义原则应当在元宇宙时代再落实

即使某种行为符合刑法条文的构成要件，且不具有违法阻却事由，但也不能仅此对其科处刑罚，科处刑罚还要求对行为主体具有非难可能性，而刑罚的量也应与责任相匹配[2]240。可以说，“没有责任就没有刑罚”是近代刑罚的一个基本原理，而在元宇宙中也应坚持责任主义原则。本处所讨论的责任，应当理解为是作为犯罪成立条件之一，即非难可能性的意思[27]，而非作为犯罪法律后果的刑事责任。责任主义原则作为传统刑法的基本原理之一，科处刑罚要求犯罪主体应当具有非难可能性，没有责任就没有犯罪，刑罚总量也不应超出责任的范畴，如我国《刑法》规定的罪责刑相适应的原则[28]，无论作为传统的犯罪人而言还是元宇宙时代下对于涉嫌犯罪的人工智能监管程序而言都应遵守该法理。

只有对有责任的犯罪行为进行处罚，才能抑制在将来相同情况下发生类似犯罪的效果。可以说将有责性作为犯罪成立的条件之一，就是刑罚目的的基本要求[29]。传统的刑罚理论认为刑罚是以痛苦为本质的，单纯的使罪犯感到痛苦并非刑罚的目的，而是通过使罪犯感到痛苦而传达对该犯罪行为否定的评价。然而，对于强人工智能所开发出的人工智能监管程序，其自身情感和价值判断的脆弱性决定了对强人工智能施行的复制、剪切、代码重组，甚至是删除、卸载该程序，刑罚所想表达的痛苦并不能如愿传达给强人工智能。在元宇宙时代，对于人类而言有责性的本质应当保持不变。而对于强人工智能而言，有责性的刑罚痛苦本质应当转化为对侵害法益、伦理行为的预告性制裁，并且应当让强人工智能及时学习。也就是说，在人工智能监管程序对新公布的刑法进行深度学习后，相应行为主体应当产生不犯罪的动机，或是对疑似犯罪行为产生反对的动机[30]，但人工智能监管程序通过自己的现存“理智”，在对刑法所保护的权益进行充分衡量与自我计算推演后仍然选择实施违法行为，且不具有相应的违法阻却事由，在这种情况下才能对人工智能监管程序确定相应的刑事责任，对其定罪处罚。这样不仅解决了人工智能监管程序“故意”的主观心态问题，还解决了强人工智能的期待可能性问题。对强人工智能而言，这才是元宇宙时代责任主义原则落实的应有之义。

（二）对人工智能监管程序非难可能性的考量

上述的论述，是默认基于强人工智能开发的人工智能监管程序具有一定的意志自由而得出的结论。虽然时下高科技网络技术被广泛应用于社会生活[31]，但人工智能监管程序具有多少程度的自由，实则是一个可供探讨的问题。有责性的基础来源于对犯罪主体非难可能性的考量，因此对于是否承认犯罪主体的意志自由而出现了不同观点与学说[32]，这对于元宇宙中对人工智能监管程序非难可能性的考量具有一定的参考价值。而对犯罪主体的意志自由，学理上存在着非决定论和决定论两种观点的分歧。

非决定论的观点认为，系统管理员与人工智能监管程序具有完全的自由。从公民社会的角度而言，公民可以完全自由地决定一天的饮食、上班的工作，甚至是自己的妻子或丈夫的人选。公民的意志不仅尊崇自由的选择因果法则，还能自发的创造一切愿意创造的东西。非决定论认为，责任的实质来源于行为主体具有他行为的可能性[33]。可以看出，非决定论犯了形而上学的错误，其理论来源于后期刑法旧派的思想[34]。固然在现代社会中人具有一定意义上的自由，但如果仅从抽象的公民的角度来讨论其不受控制的自由，则讨论必将陷入毫无意义的学术训练。此外，既然系统管理员或是人工智能监管程序的意志完全自由，则刑罚就不可能抑制犯罪，犯罪预防说的观点将失去其现实价值。决定论的观点认为，系统管理员或是人工智能监管程序的决定与意志都是基于因果法则的原因和结果，正如人工智能监管程序的自学习应当基于管理员的政策，并且应当以现实生活中的题材为限，系统管理员或是人工智能监管程序的决定与意志并不能凭空创造自己所想的一切。责任则被理解为具有社会危险性格的人或是程序，应当接受为了防卫社会而采取的一定处分的地位[35]。但决定论不利于保障相应主体自由的缺陷早已得到证实，而决定论的科学价值在现代也未得到有效证明[36]。

近年来，学界中存在着不少持“主体否定论”的学者，他们认为，人工智能的发展只是计算能力的提高，人工智能的独立思维只是一种假象。算力提高无法使机器具有独立思维能力，其决策仍然离不开设计者、使用者的意愿。结合计算机技术原理，从犯罪学、刑法教义学和刑法目的论等多重视角出发，可对强人工智能犯罪以及其刑事主体资格进行证否[37]。可以看出，持“主体否定论”的学者以天马行空的想象将强人工智能理所当然地认为其具有“完全”的自由意志，无论做什么都是不受约束的，可以说他们实则陷入了非决定论观点的谬误。

事实上，强人工智能的自由是非决定论和决定论两者观点的辩证统一。基于非决定论和决定论的考量，我们认同相对的意志自由论观点认定人工智能监管程序的意志。自启蒙思想以来，人的自由思想得到解放，由此设计出的人工智能监管程序必然也是如此。启蒙思想家塞缪尔·普芬道夫将人作为具有理性与自由意志的生物来把握[38]。而刑法上的责任概念，原本也是基于自由意志而设定的。但不得不承认，无论是系统管理员还是人工智能监管程序，他们必须接受相应的法律规范，并且被期待做出相应的合法行为，所以其有且仅有相对的意志自由，而若违反了相应的法律规范必然受到相应的非难。普芬道夫的道德强制思想逐渐替代了路德维希·安德列斯·费尔巴哈的心理强制学说的观点，从道德与伦理层面的自由来解释责任主义的基础。可以认为，若不以系统管理员或是人工智能监管程序具有一定的自由意志为前提，则温和的三阶层犯罪构成说中的有责性恐怕也难以继续存在。总之，责任与自由意志难以分离，无自由即无选择，无选择即无责任。尽管法哲学上存在各种争论，实际上意志自由无疑进入了不仅是我们日常的公民社会，更是以人工智能监管程序的形式进入了元宇宙的范畴[39]540。当公民与人工智能监管程序的意志能够选择为或不为某些行为时，意志的作用便是使主体行为受到称赞或者责难的唯一原因[40]。选择与责任因此成为高度统一的哲学范畴[41]166。

因而，通过对元宇宙时代下犯罪构成有责性的探讨可以看出，在元宇宙时代下，有责性的刑罚痛苦本质应当以侵害法益、伦理行为的预告性制裁为主要内容，即在具有相对意志自由的人工智能监管程序对新公布的刑法进行深度学习后，相应行为主体产生不犯罪的动机，或是对疑似犯罪行为产生反对的动机。若人工智能监管程序通过自己的现存“理智”，在对刑法所保护的权益进行充分衡量与自我计算推演后仍然选择实施违法行为，且不具有相应的违法阻却事由，基于非决定论和决定论的辩证考量，在这种情况下才能对人工智能监管程序确定相应的刑事责任，对其定罪处罚。这样不仅解决了人工智能监管程序“故意”的主观心态问题，还解决了强人工智能的期待可能性问题。

五、结语

元宇宙是由电子计算机、虚拟现实和量子技术等制成，介由高度发达的脑机接口技术，提供完全潜行环境的平行世界。对于元宇宙可能发生的法律风险，如果是由人工智能监管程序发布错误指令引起，在此我们认为应当认定其刑事责任能力，并根据其承担的责任对其制定相应的刑罚。对于人工智能监管程序实施的犯罪，应当从伦理规范违反说的观点从心中犯意、危害行为、行为结果的角度认定人工智能监管程序的行为违法性，接着根据人工智能监管程序自身的特点从有责性的角度认定其责任并制定刑罚措施。对于用户在元宇宙中可能造成的人身、财物以及精神上的损害，尽管对于民法中的经营场所安全保障义务是否能转换为刑法中的相应注意义务的问题，学界并未形成通说，但是用户可根据不同主体的违法行为分别进行正当防卫或是紧急避险，在司法机关无法触及的领域实施自力救济，在事后再报案进行处置。对于有责性的本质，应当转化为对侵害法益、伦理行为的预告性制裁。若具有相对意志自由的人工智能监管程序在对刑法所保护的权益进行充分衡量后仍实施不法行为，才能对人工智能监管程序确定相应的刑事责任，以解决强人工智能故意的主观心态和期待可能性的问题。而对于有关人工智能“作为”的犯罪罪名也可以根据刑法进行相应认定。如，若人工智能监管程序在下一次迭代更新时为元宇宙用户或玩家安装具有漏洞的更新程序，之后人工智能监管程序利用该漏洞控制了多个元宇宙用户或玩家的本地设备，并不断复制自身，像病毒一般传播，则该人工智能监管程序构成刑法第285 条第2 款非法控制计算机信息系统罪。有关元宇宙中人工智能监管程序犯罪罪名不是本文论述的重点，在此不再展开论述。

在对温和的三阶层犯罪构成说从法教义学的角度进行探讨后，本文对于元宇宙犯罪构成的相关问题能得到初步的解决，并且在元宇宙与完全潜行式的环境中能有效保护用户的合法权利。然而，对于元宇宙相关犯罪的现场侦查与后续实验室的数据鉴定，应采用传统声像资料鉴定策略还是大数据服务器侦查策略进行取证，对于元宇宙专门问题应委托声像资料的鉴定人还是电子数据取证领域的专业人士进行分析，以及之后的在审查起诉与审判阶段各刑法分则的具体适用与诉讼程序的改进仍是需要解决的问题，这些都为我们以后的研究提供了方向。