电信网络诈骗及其关联行为共同犯罪的司法认定

郝家英

（北京市人民检察院第二分院，北京 100078）

电信网络诈骗犯罪关联行为，是指为电信网络诈骗犯罪的实施、实现非法提供公民个人信息、“两卡”①“两卡”是指手机卡、银行卡。其中，手机卡包括日常使用的移动、电信、联通三大运营商的电话卡，虚拟运营商的电话卡，同时还包括物联网卡；银行卡包括个人银行卡、对公账户及结算卡、非银行支付机构账户（如微信、支付宝等）。、“猫池”②“猫池”是基于电话的一种扩充装备，可以同时插入上百张电话卡，并在电脑软件操作下实现模拟手机批量拨打电话、收发短信和上网。、虚假APP、洗钱等“服务”的行为。这些行为并非电信网络诈骗犯罪的构成要件行为，却与电信网络诈骗犯罪密切相关，为电信网络诈骗犯罪行为的实施、结果的实现提供了重要的便利条件。当电信网络诈骗犯罪团伙、集团内部并不存在上述关联行为，而是通过他人来提供相应“服务”时，“如何认定关联行为提供者与电信网络诈骗犯罪行为人构成共同犯罪”成为司法实践中的难点，明知、通谋、共犯成立时间点等问题，无不成为准确适用法律路上的“拦路虎”。对电信网络诈骗犯罪关联行为与电信网络诈骗犯罪共同犯罪司法认定中常见的、争议较大的焦点问题进行探讨，将对刑事司法实务和刑法理论发展提供有益思考。

一、共同犯罪认定中的观点纷争

司法实践中，对于电信网络诈骗关联行为在何种条件下与电信网络诈骗构成共同犯罪存在着激烈的争议。相似的案情，有的法院认定为电信网络诈骗共同犯罪，有的法院则进行单独定罪处罚。同一案件，公诉机关与审判机关之间、一审法院和二审法院之间对共同犯罪、主从犯的认定等问题同样存在意见分歧。我们可从中国裁判文书网上的几则案例管窥司法认定中存在的争议问题。

案例一：在唐某林案中，行为人唐某林明知他人将其银行卡用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍两次将银行卡及配套优盾卖给他人，并每月另行收取银行卡使用费，从中非法获利共计9000元。被害人陈某被网络诈骗，其被诈骗的钱中有3333 元转入了唐某林提供的一张银行卡内。唐某林的两张银行卡在被他人使用期间银行账户流水达1500 余万元，法院认定唐某林构成帮助信息网络犯罪活动罪①参见广西壮族自治区兴安县人民法院（2021）桂0325 刑初99 号刑事判决书。。

案例二：在张某杰案中，行为人张某杰在明知上游犯罪嫌疑人购买其银行卡和对公账户用于实施诈骗和网络赌博等犯罪活动的情况下，仍将以自己的信息办理的多张银行卡和多套对公账户分别以500 元、1000 元一套的价格卖给上游犯罪嫌疑人实施犯罪，共计获利6500 元。后被害人李某被电信网络诈骗33113 元，资金转入张某杰提供的一张银行卡后被诈骗分子转走。法院认定张某杰为电信网络诈骗提供帮助，构成诈骗共犯②参见河南省延津县人民法院（2021）豫0726 刑初3 号刑事判决书。。

案例三：在毕某传、邱某案中，毕某传将自己实名办理的8 张银行卡提供给电信网络犯罪团伙实施转账、取现，并伙同犯罪团伙其他成员先后到多地的自动取款机多次取现10 万余元，获利4650 元。邱某在毕某传的联系下将自己实名办理的5 张银行卡提供给电信网络犯罪团伙实施转账、取现，并伙同犯罪团伙其他成员多次取现30多万元，获利4050 元。毕某传提供的银行卡涉电信网络诈骗犯罪金额532063 元，邱某提供的银行卡涉电信网络诈骗犯罪金额225000 元。检察机关以诈骗罪对二人提起公诉，一审法院判决二人构成诈骗罪，但二审法院认为“现有证据不足以证实该二人事前与诈骗分子通谋，事中明知是诈骗款而去‘刷流水’，因此，该二人的行为不构成诈骗罪的共犯”，二人同时构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应以处罚较重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处③参见驻马店市中级人民法院（2021）豫17 刑终669 号刑事判决书。。

案例四：在杨某文案中，被害人李某按对方要求下载某网络交易平台软件进行操作交易，完成交易后发现资金无法提现，李某按照平台充值解冻要求，通过银行转账、支付宝交易及微信交易的方式，多次转账至平台指定账户。其中，被害人李某通过微信所汇多笔钱款（共计250000 元）转至指定微信账户后，又被分多次转移至被告人杨某文持有的微信账户。杨某文在明知款项是诈骗所得的情况下，将微信账户中的钱款提现至银行卡并取款转移，从中获取报酬。法院认定杨某文伙同他人利用电信网络技术实施诈骗，构成诈骗罪，一审法院未认定杨某文为从犯，二审法院认定杨某文在共同犯罪中系从犯④参见泉州市中级人民法院（2021）闽05 刑终144 号刑事判决书。。

在行为人均明知其提供的银行卡会被他人用于实施电信网络诈骗等犯罪的情况下，案例一中，法院判决认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，案例二中，法院则判决认定行为人构成诈骗罪的共犯。因此，需要探讨清楚关联行为人构成电信网络诈骗犯罪共犯所要求的“明知”的内容是什么？明知需要达到什么程度？案例三的判决反映出公诉机关、一审法院和二审法院对“事前通谋”的认定存在争议，如何对“通谋”和“事前”进行准确理解、界定，是明晰共同犯罪认定标准的关键所在。案例四中，一审法院对行为人提供自己的微信账户为他人接收钱款、取现转移的行为未认定为从犯，二审法院则认定行为人在共同犯罪中系从犯，这反映出各法院对关联行为人在电信网络诈骗共同犯罪中的作用、地位应该如何认定，观点并不统一。学界应对这些争议问题进行深入分析，以回应司法关切。因为电信网络诈骗关联行为与电信网络诈骗犯罪法益侵犯的因果性较易认定，在司法认定中分歧不大，所以本文对关联犯罪行为人构成共同犯罪问题的探讨主要围绕犯罪时间点、主观方面等具有争议的问题而展开。

二、构成共同犯罪时间点的认定

围绕电信网络诈骗犯罪的实施，形成了涉及非法提供公民个人信息、银行卡、“钓鱼网站”、“伪基站”、“改号软件”、非法互联网接入、取现套现等多种关联犯罪。对于这些关联犯罪在何种情形下以电信网络诈骗犯罪的共同犯罪论处，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32 号）（以下简称《电信网络诈骗意见》）第四条第（三）项规定，关联行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，实施提供银行卡等关联犯罪行为的，构成电信网络诈骗的共同犯罪。该意见第三条第（五）项针对转账、取现行为规定，在行为人明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过销售点终端机（POS 机）刷卡套现等非法途径帮助他人转账、变现的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。同样是对电信网络诈骗犯罪予以帮助的关联犯罪行为，却出现了认定为共同犯罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明显差异，根本原因在于关联犯罪行为人参与电信网络诈骗犯罪的时间点是否在构成共同犯罪所要求的时间点之前。

对于帮助犯在何时参与正犯实施的犯罪、与正犯构成共同犯罪，存在多种观点。第一种观点是实质性终了说。该观点认为“帮助是可能超越（形式的）实现行为构成的时间一直到‘实质性完成’这个构成要件为止，也就是说，一直到这个结果得到保障为止”[1]。根据该观点，只要电信网络诈骗行为人的诈骗所得还没有得到完全保障之前，帮助行为人参与其中的，就可以构成帮助犯。该论点存在的“最为严重的问题是，实质性终了的界限极不明确”[2]39，无法为司法者提供明确的标准指引。在电信网络诈骗案件中，究竟哪种情况才属于电信网络诈骗结果得到了保障？是被害人将钱款转至行为人指定的专门“洗钱”账户，还是行为人银行账户收到被害人的转款，抑或是诈骗钱款取现完成到达行为人之手？

第二种观点是既遂标准说。该观点认为犯罪已达至既遂，之后参与进来的行为不构成帮助犯，唯继续犯除外。原则上正犯既遂后不成立帮助犯，但在继续犯的场合，达到既遂之后犯罪的实行行为仍在继续，犯罪就在继续，因而存在成立既遂后帮助的可能[3]。电信网络诈骗犯罪并非继续犯，被害人将钱款汇入电信网络诈骗犯罪行为人的指定账户，构成既遂，行为人在此之前加入的，可以构成共同犯罪，在此之后参加的，不构成共同犯罪。该观点的问题在于，其对于被害人通过银行自助柜员机转款后24 小时内可以撤销转账的情形无法做出合理解释。因为在被害人汇款到电信网络诈骗行为人指定银行账户后的24 小时内，被害人并未失去对该笔钱款的控制，行为人也没有对该笔钱款建立起新的支配，其既遂时间点应该认定为被害人不能无障碍撤销转账之时（被害人转账汇款24 小时之后）。按照该论点，帮助犯可在被害人汇款之后、犯罪既遂之前加入诈骗活动中，才能构成帮助犯。但事实上，在被害人转账汇款后的24 小时内，参与人对于正犯的行为、被害人损失结果的发生不存在任何物理上或者心理上的助力，犯罪实害结果的发生只需等待时间，等过了24 小时后，行为人即可获得对该笔钱款的控制，正犯和帮助犯都无须实施任何行为。这种情况下，参与人的行为与电信网络诈骗犯罪行为的实施和结果的实现之间不存在任何因果性，将其认定为帮助犯与法理不符。由此可见，该论点的统一性和周延性有待完善，被害人可在24 小时内撤销转账的情形必须作为例外情况加以处理。

第三种观点是正犯实行终了说。该观点认为，对帮助犯加以处罚是因为其通过助力正犯的实行行为而侵害相对人的法益，但是在正犯实行终了的场合，帮助犯并不存在帮助的可能[4]。该论点强调，当电信网络诈骗行为终局性实施完毕、不会再实施新的欺骗行为时，帮助犯不存在成立空间，至于被害人是否转款至行为人指定账户不在考虑范围之内。帮助犯的成立，需要帮助行为对法益侵害具有促进作用。根据帮助犯对正犯行为还是正犯结果具有促进作用，正犯实行终了说可分为正犯行为说和正犯结果说。正犯行为说认为，“只要帮助行为与正犯行为具有因果性即可，或者说，只要帮助行为使正犯行为可能实施或更为容易，或者促进、强化了正犯行为，就足以认定帮助犯的因果性”[5]。正犯结果说认为，需帮助行为与正犯行为造成的结果之间存在因果性，才能认定帮助犯的成立。帮助犯与法益侵害的因果性又分为物理的因果性和心理的因果性。在电信网络诈骗行为人已将欺骗行为全部实施完毕的情况下，被害人是否转款完全取决于被害人自身，此时帮助行为人介入其中，不管是对欺骗行为，还是对被害人损失，都不具有物理的因果性或者心理的因果性，无论是采取正犯行为说，还是采取正犯结果说，均可得出“此时的介入行为对电信网络诈骗侵害的法益不具有因果性、不构成电信网络诈骗的共同犯罪”的结论。该观点还可以很好地解答被害人向电信网络诈骗实施者指定账户转款后24 小时内可随时撤销的问题。这里的“实行终了”强调的是欺骗行为实行终了，在被害人转款时欺骗行为已经实行终了，之后的时间不存在构成共同犯罪的可能，因此被害人24 小时内撤销转账的情形仍在该理论的解释范围内。无论是针对电信网络诈骗中的普通情况还是特殊情形，该观点均能得出合理的解释结论，因此，依据该理论所确立的结论应该得到践行：关联犯罪行为在电信网络诈骗行为实行终了之前的时间点介入其中的，符合与电信网络诈骗构成共同犯罪的时间要求，而在实行终了之后的时间点介入的，则不存在成立共同犯罪的空间。

三、构成共同犯罪主观方面的认定

正犯实行终了说明确了关联犯罪行为人构成电信网络诈骗共犯的时间点为电信网络诈骗犯罪实行行为实行终了前，划定了帮助行为人构成电信网络诈骗犯罪共犯的“时间轴”。但是，对电信网络诈骗共犯的认定还需对关联犯罪行为人的主观方面进行探讨，这关涉对“明知”“共谋”“通谋”等概念的理解和界定。

（一）对“明知”的剖解

1.“明知”的内容

依据我国刑法第十四条的规定，犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度[6]107。单一主体的犯罪故意，行为人只需对自己符合构成要件的行为会导致的危害结果具有认识即可。共同犯罪具有主体复合性的特点，行为人除了需要对自己的行为所侵犯的法益具有认识，还需要对其他共同犯罪人行为的法益侵害性具有认识。帮助犯的认识要素具有双重性：一方面，必须认识到实行犯所实行的是犯罪行为和这种犯罪行为将造成一定的危害结果；另一方面，必须认识到自己所实行的是帮助他人实施犯罪的行为，即自己的帮助行为为实行犯实施和完成犯罪创造了便利条件[7]。电信网络诈骗关联犯罪行为人不仅要认识到他人会实施电信网络诈骗犯罪以及犯罪行为会给被害人造成财产损失，还要认识到自己所实施的行为会为他人实施犯罪提供便利条件。

有观点认为，帮助者明知的内容是其对被帮助者实施的行为具有违法性认识，而且只要求具有违法性认识的可能性即可，要求帮助者对正犯的犯罪行为有具体的认识，会极大限缩帮助犯的处罚范围，考虑到对“明知”这一主观内容的证明难度，极有可能导致帮助犯概念的虚化[8]。笔者认为，这种观点有失妥当。其一，依据该观点，在我国全方位反诈体系逐步构建、全民反诈宣传广泛开展的大背景下，绝大部分电信网络诈骗关联犯罪行为人应该都能认识到，其所提供帮助的人可能会实施电信网络诈骗犯罪，据此进一步推定所有关联犯罪行为人均具有违法性认识，全部符合电信网络诈骗共犯“明知”的构成要求。这明显与刑法理论、司法实践和社会常识相悖。其二，在单独犯罪的场合，违法性认识的可能性主要适用于过失犯罪，在罪过形式只能为“故意”的共同犯罪中，适用过失犯罪的归责原则不符合基本法理。其三，在网络广泛普及的当今时代，需求与供给变得多元化、复杂化，违规行为、违法行为、犯罪行为混杂在广阔的网络空间中，甚至一些对人类社会发展具有正向促进作用的技术，也有可能被违法犯罪者直接利用或者改造成用于犯罪的工具。置身于互联网时代的每一个人均应认识到自己的每一个不规范操作都有被违法犯罪者利用之可能。对于电信网络诈骗关联犯罪行为人的主观认知，我们必须做出符合时代特征的判定，不能为了严惩电信网络诈骗犯罪，而放弃对行为人认知规律、罪责相适应原则的坚守，让罪行较轻的关联犯罪行为人承受本不该承受的、与电信网络诈骗犯罪实施者一样重的罪责。但我们也不能走向另一个极端，要求关联犯罪行为人必须具体认识到其所提供帮助者实施的就是电信网络诈骗犯罪行为。认定电信网络诈骗关联犯罪行为人构成电信网络诈骗共犯，应要求关联犯罪行为人认识到自己所提供帮助者实施的行为大致符合电信网络诈骗犯罪的行为特征，如认识到他人具有通过“引诱虚假投资”“设立虚假赌博网站”“设置婚恋陷阱”等手段“骗人”“骗钱”的外观表现。以此来进行认定，既能实现严厉打击电信网络诈骗犯罪的目的，又能做到坚守刑法罪责相适应的原则理念，还能为帮助信息网络犯罪活动罪等较轻罪名的适用留下一定的空间。

2.“明知”的程度

犯罪故意，指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度，包括直接故意与间接故意。也就是说，犯罪故意的成立，要求行为人认识到自己的行为会造成危害社会的结果，包括认识到自己的行为必然导致危害社会的结果和认识到自己的行为可能导致危害社会的结果。电信网络诈骗关联犯罪行为人，不管是认识到得到自己帮助的人必然实施电信网络诈骗犯罪，还是认识到得到自己帮助的人可能实施电信网络诈骗犯罪，均符合构成电信网络诈骗共同犯罪的“明知”要求。法律适用的关键在于，对于“可能”的认识需不需要进行某种程度限定。

犯罪故意由两个因素构成，一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任这种结果发生。在犯罪故意的认定中，要求行为人对可能发生危害结果具有精准的认识几乎不可能，单凭认识因素无法对故意和过失予以区分，需要将认识的程度与意志的程度相结合来定义故意，高度的认知匹配低度的意志或者低度的认知匹配高度的意志才能契合故意的类型[9]。在意志因素方面，电信网络诈骗中的关联犯罪行为人基本都是为追求非法利益而对其所提供帮助的电信网络诈骗犯罪造成的结果持放任的态度，因此需要结合认识因素来完善“故意”的责任类型。如果关联犯罪行为人认识到得到其帮助的人实施电信网络诈骗犯罪的可能性非常小，则不能认定关联犯罪行为人存在“明知”。例如，行为人甲得知周边多人将用各自身份信息办理的银行卡账号、密码、优盾等提供给同村在澳门赌场工作的乙用于为赌客充值、走账，这些人通过出租、出卖银行卡获取收益。甲亦将自己的银行卡有偿提供给乙，并按月获取租金。乙将甲提供的银行卡转售给了电信网络诈骗集团，结果甲提供的银行卡多次被电信网络诈骗集团用于转账、结算。在这种情形下，行为人甲非法提供的银行卡客观上被用于电信网络诈骗犯罪，但结合甲所处的环境，甲预见到乙将其银行卡转售并用于电信网络诈骗犯罪的可能性非常小，因此不宜认定为“行为人明知他人实行电信网络诈骗犯罪”。所谓“行为人认识结果的可能性”，“是指行为人当时认为，基于事物发展的趋势，结果的发生具有现实可能性”[10]。对“明知”所要求的，行为人对导致危害结果发生“可能”的认识，必须是有一定根据的、现实可能性的判断，而不是毫无根据、非常抽象、虚无缥缈的猜测。就电信网络诈骗关联犯罪行为人“明知”的认定而言，行为人必须对电信网络诈骗的事实达到确定或至少是高度盖然性的明知程度，因为在网络时代，无论是提供技术支持，还是广告推广、支付结算等帮助，几乎不可避免地都可能会被犯罪分子所利用[11]。如果对行为人主观明知的认识程度不做相应限定，将使得生活在网络时代的每个人人人自危，不利于社会的健康有序发展。

3.“明知”的形式

不仅我国刑法条文中多处规定了“明知”，大量司法规范性文件中也规定了“明知（知道）”和“应知（应当知道）”。比如，最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条第八款：走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品行为。

“明知（知道）”和“应知（应当知道）”之间到底是什么关系？有学者认为，“可能知道”与“应当知道”是同一含义，只是措辞不同，“知道”与“应当知道”或者“可能知道”的区别不在于认识程度而在于证明方式[12]475。理由在于2009 年颁布的刑法第二百一十九条（侵犯商业秘密罪）“明知或者应知前款所列行为”的规定，将“明知”和“应知”并列表述，因而二者应当有区别[12]475。笔者认为，这种观点有失妥当。“知道”和“可能知道”才是并列关系，“应当知道”是根据司法推定得出的“明知”结果，推定的结果既包括“知道”，也包括“可能知道”。笔者得出此种结论的理由在于：其一，2020 年刑法修正案（十一）将刑法第二百一十九条修改为“明知前款所列行为”，之前“明知”和“应知”并列规定的情形已经消失，上述论者的立论根据亦不复存在。其二，将“知道”和“应当知道”并列规定，只是表明二者对“明知”的证明方式不同，前者是依据证据证明的“明知”，后者是司法推定的“明知”。其三，“明知”的含义包括“明知必然”和“明知可能”，“明知”的含义已经包括了“可能知道”的情形。此种解读与对刑法第十四条规定的“明知”包括明知自己的行为必然或可能导致危害结果发生两种情形的理解是一致的，更能保证刑法体系的统一性。

4.“明知”的认定

认定犯罪故意时，一些行为人到案后会矢口否认自己明知，此时，如果相关客观证据欠缺，但仍要求司法机关根据“证据确实、充分”的证明要求来认定行为人构成故意犯罪，不仅会面临阻碍，还会给涉嫌犯罪的行为人逃脱制裁提供“可乘之机”。因此，我们需要运用犯罪故意的推定机制来解决行为人的故意认定难题。犯罪故意的推定可分为法律推定和事实推定。“法律推定，是指当某法律规定的要件事实有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能，通过条文明确规定只需就较易证明的其他事实进行证明，如无相反证明，则推定要件事实成立的一种规则。”[13]40事实推定，是指根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论，是由一个已知事实推定出另一个未知事实[13]40。无论是法律推定还是事实推定，都允许行为人提出反驳意见，公诉方都需要对反驳意见进行证否，如果不能排除行为人反驳意见的合理性，则不能认定行为人具有主观明知。在电信网络诈骗及其关联行为共同犯罪的司法认定中，需要综合考量犯罪嫌疑人所处的特定环境、接触人员、社会阅历、职业经历、犯罪嫌疑人供述、辩解等因素，在此基础上对其主观明知进行准确认定。利用司法推定规则认定行为人的犯罪故意在电信网络诈骗犯罪的司法实践中得到了一定程度的应用。例如，在陈某财案中，被告人陈某财、张某辉、邓某等人办理并向电信网络诈骗犯罪团伙出售银行卡以牟利，后多名被害人在多地被骗，钱款流经陈某财等人出售的银行卡共计八百余万元。一审法院认定上述三人构成诈骗罪，二审法院改判为帮助信息网络犯罪活动罪。三个被告人均供称，明知其出售的银行卡是提供给境外犯罪团伙用于网络赌博犯罪所得之转账。二审法院认为，三个被告人因在境外赌博输钱，受在赌场认识的犯罪分子诱惑而出售银行卡，在境外犯罪团伙还未被抓获的情形下，鉴于赌场这一特定环境，三个被告人对于出售银行卡给犯罪团伙用于网络赌博犯罪所得之转账的供述有一定的合理性，并据此进行改判①参见台州市中级人民法院（2020）浙10 刑终531 号刑事判决书。。

为便利司法认定，《电信网络诈骗意见》对行为人的认知能力等司法实践中常见、已然发生的主观明知推定因素进行了总结、列举。不断发生的电信网络诈骗案件情况各异，复杂多样，需要司法工作者根据案件的具体情况，综合司法规范文件中列举的因素和未行列举、但可能影响行为人主观明知判断的因素进行认定。如有些行为人的生活地域对行为人主观明知的判断就有参考作用。在苏某某、吴某某案中，苏某某通过吴某某将自己的一张银行卡、优盾、手机卡卖给他人，后被害人沈某被骗45 万余元，其中有2 万元流经该银行卡。法院判决认为，被告人苏某某、吴某某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供资金支付结算账户及工具予以帮助，构成诈骗罪。而法院认定被告人主观明知的一项重要参考因素就是两个被告人均为福建石狮本地人，正如二人所供述的“这边搞诈骗的特别多”②参见安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321 刑初243 号刑事判决书。。

犯罪故意的成立除了要具有认识要素，还需要具备希望或者放任的意志要素。《电信网络诈骗意见》只是规定了“明知”，而对意志要素只字未提，这是否意味着关联犯罪行为与电信网络诈骗构成共同犯罪只需要具备“明知”即可？答案是否定的。电信网络诈骗多种形式的关联犯罪行为，较之合法、正常的社会行为，均具有明显的异常性或者一定程度的异常性。电信网络诈骗关联犯罪行为人为了牟取非法利益，在具有相应“明知”的基础上，对于其所实施的行为会便利或促进电信网络诈骗等犯罪的实施，至少具有放任的心理。对于关联犯罪行为人犯罪故意的认定，认识因素具有至关重要的作用，不是关联犯罪行为人不存在意志要素，只是意志因素根据关联犯罪行为人的行为能够较为容易地进行认定。以关联犯罪行为人形式存在的帮助犯，其主观方面仍然是具备认识要素和意志要素的犯罪故意。

（二）对“共谋”的释明

在域外的刑法理论和司法实践中，存在着“共谋”的概念。日本刑法理论和司法实务中均认可共谋共同正犯。日本最高裁判所认为，欲成立共谋共同正犯，两个以上的人为了实行特定的犯罪而在共同意思之下结成一体，相互利用他人的行为，将各自的意思转化为实行，没有理由认为这些人在刑事责任问题上存在差异[14]。德国“在刑法中并没有共谋共同正犯的规定，但是对于行为人是否可通过预备行为参与他人的实行行为，进而承认其共同正犯性，则是司法判例及释义学关注的核心命题”[15]26。对于共谋者，一般是根据主观说或者依据正犯后的正犯理论来扩张间接正犯的范围，将犯罪中的幕后人物（中心人物）作为正犯进行处罚[16]。域外“共谋”理论和实践表明，对“共谋”的使用是和正犯紧密连接在一起的，着重强调行为人之间的犯意联络，要求共同犯罪人之间就实行特定犯罪进行商议，达到深度沟通、密切联系的程度，与正犯的作用相当。参与“共谋”之人，其之前的“共谋”行为对共同犯罪的实行、实现，不仅仅具有心理促进作用，在进行幕后指挥、参与犯罪方案、计划等场合，还具有物理促进作用，即便没有参与后续犯罪的具体实施，也要承担正犯的责任。在“共谋”的统摄下，行为人无论因制定计划、组织犯罪实施处于支配地位，抑或根据“共谋”约定承担非构成要件明定的行为，均应以正犯对行为人进行论处。

我国刑法条文中没有“共谋”的规定，但在司法实践中可以看到对“共谋”不同程度的使用、研究。如《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（以下简称《电信网络诈骗案件指引》）第二条第（五）项规定，对于帮助套现等行为，应重点审查帮助行为人与电信网络诈骗实施人“共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助”。再如，《刑事审判参考》登载的参考案例第790 号标题中出现了“共谋轮奸”的表述，第981 号对“未经共谋是否构成轮奸”等问题进行了探讨。对于非原生概念“共谋”的借鉴使用，要了解其适用的背景和法理，秉持审慎态度，否则将造成“共谋”概念与我国“通谋”概念的混淆不清。对于“共谋”的界定，要充分突出其正犯属性，宜定位于行为人和他人就具体犯罪进行的密切、深度商议、谋划行为，要求行为人之间要对所“共谋”犯罪的性质、实施方式、犯罪对象甚至实施的时间、地点等达成共同意向，并就犯罪的具体实施进行商定。

“共谋”虽无明确的刑法条文规定，但“共谋现象”却实质性存在。在电信网络诈骗犯罪中，“共谋”多实质性存在于电信网络诈骗犯罪团伙、集团内部。和电信网络诈骗犯罪联系紧密，但不归属于诈骗集团本身的关联犯罪行为，多属于黑灰产业链条上的不同环节犯罪。对于其中与电信网络诈骗犯罪行为人之间的犯意联络达到“共谋”程度的，自然可将关联犯罪行为人认定为电信网络诈骗的共犯，但这种情况十分罕见。关联犯罪行为人一般是出于“明知”的主观心态，对电信网络诈骗犯罪实施者予以帮助，多构成电信网络诈骗犯罪的帮助犯。“共谋”在电信网络诈骗关联犯罪行为与电信网络诈骗的共同犯罪认定中，能够适用的空间非常有限。

选取2018年3月～2018年10月无锡市宜兴市九如城康复医院康复科收治的脑卒中后康复的患者60例作为研究对象。将其随机分为治疗组和对照组，各30例，治疗组接受常规康复治疗加温针治疗，对照组接受常规康复加普通针灸治疗。两组患者的一般资料比较差异无统计学意义。

（三）对“通谋”的阐释

“通谋通常是指共同犯罪人之间用语言或者文字互相沟通犯罪意思，通谋的内容可能是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工，也可能是犯罪后湮灭罪迹，分配赃物；通谋的形式可能表现为用语言进行谋议，或以文字交换意见，也可能表现为点头示意或答应共同犯罪人的提议。”[6]169据此定义，构成通谋需要行为人就犯罪的具体内容进行犯罪意思的相互沟通。电信网络诈骗关联犯罪行为人与电信网络诈骗犯罪实施者就电信网络诈骗进行相互意思沟通的情形极为少见，绝大多数案件达不到此种定义下的“通谋”要求。一方面，电信网络诈骗犯罪行为人一般只是在实施电信网络诈骗行为，需要公民个人信息、银行卡、“木马”程序等推动犯罪的实施、实现时，才会向黑灰产业经营者购买相关“服务”，犯罪行为人和关联犯罪行为人沟通的仅仅是购买相关“服务”，一般不会就如何实施电信网络诈骗犯罪进行沟通；另一方面，从事黑灰产业的人员也只是根据电信网络诈骗犯罪行为人的要求提供相应“服务”，双方就此达成明示或者默示的一致即可，因为黑灰产业人员的目的在于牟取非法利益，一般不会也没有必要和电信网络诈骗犯罪行为人就如何实施诈骗等问题进行沟通。

根据我国刑法第二十五条第一款的规定，构成共同犯罪需要有共同故意，共同故意的成立除了要求各行为人具有认识因素和意志因素，还需要各行为人在主观上相互沟通、彼此联络，具有意思联络[17]，即形成“合意”或“通谋”。为了对提供信用卡、非法提供公民个人信息、帮助转移犯罪所得等关联犯罪行为以电信网络诈骗共同犯罪进行论处，《电信网络诈骗意见》和《电信网络诈骗案件指引》将关联犯罪行为人主观方面的要求降低为“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，但是，该“明知共犯”的规定忽略了“通谋共同犯罪需双向沟通”这一本质要件，不仅有违背罪刑法定原则的嫌疑，还从实质上突破了（确切地说是混淆了）共同犯罪的构成要求——主观上将“明知”等于或替代“通谋”，降低了构成相关共犯的“门槛”或“台阶”[19]。

其实，在我国刑事司法解释、司法规范性文件等规定的“明知共犯”中，实施构成要件的行为人和实施非构成要件的行为人均存在不同程度的沟通、联络。如在电信网络诈骗犯罪中，电信网络诈骗犯罪行为人和提供公民个人信息等关联犯罪行为人之间一定会存在联络，并就“提供公民个人信息”等达成合意，只不过该种犯意沟通没有电信网络诈骗犯罪集团或团伙内部成员之间那么紧密、深入，可能仅仅表现为关联犯罪行为人向电信网络诈骗犯罪行为人表示愿意提供相关“服务”。在具备认识要素和意志要素的前提下，该种“弱性”意思联络符合“通谋”的实质要求。结合我国刑法第一百五十六条、第三百一十条等条文中的“通谋”规定，共同犯罪人达成合意的内容不局限于实施构成要件行为，达成实施非构成要件行为的合意同样符合“通谋”的内涵。因此，“通谋”只要求参与人与正犯将一定的意思通知到对方，也就是说，参与人只需要让正犯知道自己会实施相关行为即可，双方不需要以“相互利用他人的行为，将各自的意思付诸实行”为内容进行谋划、商议，达到共谋的程度[2]43。

对“通谋”做此理解，既能使电信网络诈骗及其关联行为共同犯罪认定中的“通谋”问题迎刃而解，也为刑法中其他犯罪类似情形的处理提供了思路，更让“共谋”在我国“通谋”的刑法框架内中找到了对应位置，匹配于我国刑法共犯的类型划分。对于明知他人利用信息网络实施犯罪，在无相互沟通的情况下就为他人犯罪行为提供帮助的关联犯罪行为人，以帮助信息网络犯罪活动罪对其进行论处，就不会造成处罚疏漏。

根据我国刑法第一百五十六条、第三百一十条等规定的“通谋”，非构成要件行为人与构成要件行为实施者构成共同犯罪时，非构成要件行为人既可能是正犯，也可能是教唆犯、帮助犯。我国刑法中的通谋共同犯罪可将共谋共同犯罪涵括其中。立足我国刑法规定，借鉴域外共谋共同正犯理论、实践，有论者将“事前通谋”分为四种类型：一是支配型事前通谋，即共谋者与其他共谋者之间达成共同犯意，并对其他的共谋参与者具有犯行以及意思上的支配制约关系；二是对等型事前通谋，即共谋者与其他共谋者之间达成共同犯意，并处于相互利用、相互依存的对等地位和关系；三是协作型事前通谋，即共谋者只是简单地事前谋议或策划，而没有达到对正犯具有功能支配的程度；四是分离型事前通谋，即参与者与实行者之间虽然具有协商、沟通行为，但并没有达成共同犯意[15]29。根据前述分类，该论者进一步提出，第一、二种类型的共同犯罪均以主犯论处；第三种类型的共谋者以教唆犯或从犯论处；第四种类型的通谋不构成共同犯罪[15]30。

将“事前通谋”进行类型划分的做法具有合理性。支配型、对等型事前通谋可以大体对应域外的共谋共同正犯。共谋行为人对构成要件行为的实施、构成要件结果的实现起到了重要作用，一般应以主犯论处，因此可将这种“事前通谋”称之为“共谋型事前通谋”。这使得首要分子、组织者、领导者、非构成要件行为分担者（在共同犯罪中起到重要作用但又未实施构成要件行为或仅参与实施非构成要件行为的犯罪参与人）经“共谋型事前通谋”的连接，实现了域外“共谋”与我国“事前通谋”话语对接的匹配。协作型、分离型事前通谋契合“只需意思沟通、无须谋划、商议犯罪意思实施”的“通谋”内涵，只是这种“事前通谋”本身一般难以达到以犯罪论处的程度。如要以犯罪论处，则不仅需要行为人同时实施非构成要件行为，还需要其行为对构成要件行为实施、结果实现起到促进作用。因此，此种通谋行为人一般被认定为帮助犯，以从犯论处。为了和“共谋型事前通谋”相对应，可将这种“事前通谋”称为“狭义型事前通谋”。

对于前述分离型“狭义型事前通谋”不构成犯罪的观点，笔者不予赞同。该论点还是立足于传统线下共同犯罪的认定思路，传统线下共同犯罪“单纯沟通、未达成共同犯意”的情形并不多见。对于其中少量犯罪本该以共同犯罪论处的但以洗钱犯罪等事后犯罪进行论处的，不仅不会造成规模性的负面后果，还会因为证明负担的减轻而节约司法资源，存在一定的合理性。但在网络犯罪“大行其道”的当今时代，不结合网络时代的特点对犯罪打击进行思考，仅以对“不知实施什么犯罪，在哪里实施犯罪，犯罪对象是什么等一概不知”[15]30等具体犯罪细节的明知要求作为否定成立通谋的论证理由，似乎有些不合时宜。以电信网络诈骗犯罪为例，“卡商”和实际用卡人达成出售100 张银行卡的协议，“卡商”明知用卡人可能利用其提供的银行卡在电信网络诈骗犯罪中进行转账、结算，但其对于电信网络诈骗犯罪行为人以何种方式实施犯罪、对谁实施犯罪、什么时间实施犯罪等一概不知，后电信网络诈骗集团果然将其提供的银行卡用于实施电信网络诈骗犯罪。在这种情况下，若要求银行卡提供人在提供银行卡时，对电信网络诈骗行为人实施犯罪的具体细节具有明确认知，是不可能获得肯定结果的。在当时，电信网络诈骗犯罪实施者自己对于将对哪些人、以何种方式实施犯罪可能都不知道，何况供卡人？此外，以《电信网络诈骗意见》为代表的相关司法规范性文件对网络犯罪中共同犯罪的认定持宽缓性意见，这也在某种程度上显示了对共同犯罪认定条件降低、认定范围扩大的趋势。如根据该意见第四条第（三）项的规定，只需行为人对他人实施电信网络诈骗犯罪予以明知，即可构成共同犯罪，并未要求具备成立共同犯罪所需的传统要件——犯意联络。也就是说，认定“狭义型事前通谋”，只需确认帮助者事前向犯罪实施者表达过将会实施相关行为即可，无需确认双方是否就犯罪的相关具体细节进行过商议、策划。

（四）对“事前”的辨析

根据共同犯罪故意形成的时间，共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪。前者是指着手实行犯罪之前就已经形成了共同犯罪的故意；后者是指在着手实行犯罪之际或实行犯罪过程中才形成共同犯罪的故意[19]281。《电信网络诈骗意见》第三条第（五）项规定，“事前通谋的，以共同犯罪论处”。在电信网络诈骗犯罪着手实行犯罪过程中，行为人向电信网络诈骗犯罪实施者承诺提供帮助的，是否构成共同犯罪？答案是肯定的。

根据正犯实行终了说，关联行为只要是在电信网络诈骗犯罪实行行为实行终了前，参与到犯罪中来的，就符合成立共同犯罪的时间要求。该时间点的界定与通谋共同犯罪的分类并不矛盾，理由如下：其一，对于事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪的分类，是根据犯罪故意形成于犯罪着手之前，还是形成于犯罪实行过程中，事前通谋、事中通谋的共同犯罪在时间上的共同点就是形成通谋的时间不能超过犯罪实行阶段，将其对应的时间点累加在一起，用公式表示就是：犯罪着手之前+犯罪实行过程=犯罪实行终了。事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪都必须在犯罪实行终了之前才能成立，只不过在“犯罪实行终了之前”这个时间点内又细分了“事前”和“事中”两个阶段。《电信网络诈骗意见》中规定的“事前”与事前通谋的共同犯罪中的“事前”并非等同关系，而是包含与被包含的关系，《电信网络诈骗意见》中的“事前”=“事前”（事前通谋）+“事中”（事中通谋）。其二，对于构成共同犯罪的参与时间点，虽然存在着实质性终了说、犯罪既遂说、实行终了说等多种观点，但没有任何一种观点将犯罪参与时间点仅仅限定于“着手实行前”的犯罪预备阶段。将《电信网络诈骗意见》中的“事前通谋”等同于事前通谋的共同犯罪中的“事前通谋”，与刑法基本原理不符。其三，电信网络诈骗犯罪及其关联行为犯罪是刑法打击的重点，关联行为人在电信网络诈骗犯罪实行过程中参与其中，对于普通犯罪尚能构成共同犯罪，对于电信网络诈骗犯罪当然更应构成共同犯罪。

四、共同犯罪的司法认定路径

以上从电信网络诈骗关联犯罪行为与电信网络诈骗构成共同犯罪的视角，对共同犯罪认定中的一些争议和难点问题进行了探讨。在对电信网络诈骗团伙、集团内部成员共同犯罪的认定中，同样存在着参与时间点、主观明知、事前通谋等认定难点，只是未达到电信网络诈骗及其关联行为共同犯罪认定的争议程度。前文对于电信网络诈骗及其关联行为共同犯罪司法认定研究中所形成的结论，在对电信网络诈骗集团、团伙共同犯罪的认定中同样适用。

对电信网络诈骗关联犯罪行为人构成电信网络诈骗共犯的认定思路总结如下。

第一步，考察关联犯罪行为人参与电信网络诈骗犯罪的时间点。关联犯罪行为人参与电信网络诈骗犯罪的时间在电信网络诈骗实行行为实行终了前的，可能构成电信网络诈骗共犯，此时需要进行下一步判断；关联犯罪行为人参与电信网络诈骗是在实行行为终了后的，通常不构成共同犯罪，一般以洗钱罪进行论处，共同犯罪的判断流程就此结束。但若关联犯罪行为人多次在事后对特定电信网络诈骗犯罪实施者予以帮助，则视同在电信网络诈骗实行行为终了前参与，需进行下一步判断。

第二步，对关联犯罪行为人的“明知”进行判断。行为人明知参与的确定是电信网络诈骗犯罪，或者行为人对于他人实施电信网络诈骗犯罪至少具有盖然性的认识，则认定行为人符合成立共同犯罪的“明知”要求，并进行下一步判断；行为人的主观认识没有达到明知他人实施电信网络诈骗犯罪的程度，但明知他人利用信息网络实施犯罪，则可对行为人以帮助信息网络犯罪活动罪论处，共同犯罪的判断流程就此结束。

第三步，判断关联犯罪行为人是否符合“共谋型事前通谋”的构成。审查关联犯罪行为人与电信网络诈骗行为人是否有犯意联络，是否对电信网络诈骗的具体实施、分工协作等进行了深度沟通，如得出肯定答案，则根据其在共同犯罪中所起的作用进行处罚，一般依照刑法关于主犯的规定进行论处，共同犯罪的判断流程就此结束。如不符合“共谋型事前通谋”的成立条件，则进行下一步判断。

第四步，判断关联犯罪行为人是否符合“狭义型事前通谋”的构成。判断关联犯罪行为人与电信网络诈骗犯罪实施者是否存在意思沟通，关联犯罪行为人是否事前向电信诈骗犯罪实施者告知其将实施特定关联行为，关联犯罪行为人是否实施了关联犯罪行为，如得出肯定性答案，一般对行为人以电信网络诈骗共同犯罪的从犯进行处罚。

在认定电信网络诈骗关联行为与电信网络诈骗构成共同犯罪过程中，关联犯罪行为人可能因其实施的关联行为触犯侵犯公民个人信息罪，妨害信用卡管理罪，收买、非法提供信用卡信息罪，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，此时就需要对共同犯罪涉嫌的罪名与关联犯罪行为所涉罪名的处刑轻重进行比较，选择法定刑较重罪名对行为人进行定罪处罚。

五、结语

电信网络诈骗及其关联行为共同犯罪的司法认定，不仅关系到刑法学的理论探讨，还关涉犯罪嫌疑人的退赃范围、被害人获赔数额和财产刑判处等问题。对“通谋”等概念的把握要在坚守其本质内涵的同时，做出符合时代发展要求的解读。但绝不能为了对关联犯罪行为人以电信网络诈骗共犯论处而背离刑法主客观相统一的基本原则，对行为人主观明知的认定要契合其对电信网络诈骗犯罪的认知内容和程度。在电信网络诈骗及其关联行为共同犯罪的司法认定中，要立足主观联络程度强弱进行“共谋型事前通谋”和“狭义型事前通谋”的层级划分，以对关联行为人的刑事责任做出罪刑相符的刑法评价。在利用司法推定规则对行为人的主观明知进行推定时，应允许行为人进行反驳，做到切实排除合理怀疑，实现对行为人主观罪过的准确认定。