组织卖淫共同犯罪刑法适用争议问题探究——以徐某甲等14 人组织卖淫案为例

陈建清，李一平

（广东财经大学，广东 广州 510320）

组织卖淫共同犯罪的刑法适用主要涉及组织卖淫正犯与共犯的区分、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的界限以及主犯与从犯的认定问题，其中不乏诸多争议和疑问。本文以“徐某甲等14 人组织卖淫案”为例，就组织卖淫共同犯罪刑法适用中的主要争议问题进行探究。

一、徐某甲等14 人组织卖淫案及引发的问题

（一）案情简介

2016 年12 月，被告人徐某甲、张某和蔡某某（在逃）等人合伙投资成立某某休闲中心，先后雇请被告人王某、舒某、张某某、徐某、柴某某、陈某某、石某、罗某某、殷某等9 人为该中心组织卖淫活动提供协助。其中，徐某甲全面负责该中心的经营管理，张某负责该中心的财务工作，蔡某某未参与管理该中心的经营和组织卖淫活动。王某担任该中心的经理，负责日常管理；舒某是该中心的主管，协助经理管理该中心的楼面工作及负责员工考勤；张某某担任副经理，协助经理管理该中心的楼面工作及招聘工作、监管收银台和物品配备；徐某、柴某某、陈某某、石某4 人担任部长，负责向客人介绍服务项目及安排卖淫女；罗某某、殷某担任领班，负责带领服务员打扫卫生，偶尔给客人介绍服务项目及安排卖淫女。此外，该中心还雇请陈某负责为该中心“看场”，并给予20%的利润作为报酬。陈某接受雇请后，安排徐某乙具体负责“看场”事宜，并用徐某乙的银行卡来收取报酬。2017 年12月7 日至2018 年5 月23 日，该中心累计招募10多名卖淫女从事卖淫活动，非法获利达206 万元。

因14 名被告人归案时间不同，本案共分为四案审理：一是“徐某甲组织卖淫案”，一审法院认定被告人徐某甲犯组织卖淫罪，判处有期徒刑11年；二是“张某组织卖淫案”，一审法院认定被告人张某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑10 年8 个月；三是“王某等9 人协助组织卖淫案”，一审法院认定被告人王某等9 人犯协助组织卖淫罪，分别判处有期徒刑2 年6 个月至有期徒刑8 个月不等的刑罚；四是“陈某和徐某乙协助组织卖淫案”，一审法院认定被告人陈某和徐某乙犯协助组织卖淫罪，分别判处二人有期徒刑3 年和2 年6 个月①广东省梅州市丰顺县人民法院（2018）粤1423 刑初112 号刑事判决书；（2021）粤1423 刑初38 号刑事判决书；（2021）粤1423 刑初63 号刑事判决书；（2022）粤1423 刑初57 号刑事判决书。。

（二）本案引发的问题

第一，本案中王某等9 个被告人受雇负责该休闲中心的具体经营管理事务，分别担任该中心的经理、副经理、部长、领班等，具体负责中心的日常管理，管理楼面工作，负责员工考勤，招聘员工，监管收银台和物品配备，向客人介绍服务项目及安排卖淫女，带领服务员打扫卫生等。其中一些具体事务明显符合相关司法解释关于“管理或者控制他人卖淫”的规定②2017 年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“组织卖淫司法解释”）第一条第一款规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’。”，具有组织卖淫正犯的特征，但一审判决将本案定性为协助组织卖淫罪。这里引发的问题是，卖淫场所中受雇管理日常事务的人员属于组织卖淫罪的正犯还是帮助犯？

第二，本案尚未归案的蔡某某是该休闲中心的投资者之一，但在该休闲中心成立后，他未实际参与管理该中心的经营活动和组织卖淫活动。此处需要深究的问题是，卖淫场所的单纯投资者是否成为组织卖淫罪的共犯？

第三，在“陈某和徐某乙协助组织卖淫案”中，公诉机关起初以陈某、徐某乙成立组织卖淫罪提起公诉，主要事实是两个被告人在该休闲中心并未领取固定的工资，而是获取该休闲中心20%的分红（即干股股东）③广东省梅州市丰顺县人民检察院丰检刑诉（2022）45 号起诉书。。该案首次庭审后，公诉机关变更了查明的事实和法律适用部分，指控两个被告人构成协助组织卖淫罪④广东省梅州市丰顺县人民检察院丰检刑变诉（2022）21 号变更起诉决定书。。主要理由是两个被告人明知他人实施组织卖淫活动而为他人提供安保服务。这里值得研究的问题是，非法获利方式能否作为区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的事实根据？

第四，在“陈某和徐某乙协助组织卖淫案”中，陈某接受该休闲中心发起人的雇请，负责为该休闲中心“看场”，而后他又指使徐某乙配合其负责“看场”事宜，因而陈某实际上兼具协助组织卖淫正犯与教唆犯的双重属性。在“张某组织卖淫案”中，张某是该休闲中心的投资者，但只负责该中心的财务工作，因此张某实际上兼具组织卖淫组织犯与帮助犯的特征，其行为同时触犯了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。由此引发的问题是，对于一人同时兼有不同共犯分工的情形，应如何处理？

二、组织卖淫共同犯罪刑法适用的路径与步骤

（一）组织卖淫共同犯罪刑法适用的路径

组织卖淫帮助行为的正犯化，对组织卖淫共同犯罪刑法适用产生了两方面的影响：其一，组织卖淫罪行为要件的不完整性。有论者指出，我国刑法中的从犯包括起次要作用和起辅助作用两种类型。协助组织行为系起辅助作用的行为，刑法将该行为从组织卖淫罪中分离出来，其他起次要作用的仍然保留[1]37。具体而言，一个完整的组织卖淫共同犯罪可以由正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯组成，在组织卖淫帮助行为脱离组织卖淫罪而独立成罪后，组织卖淫罪的客观行为还留有正犯行为、组织行为和教唆行为。其二，协助组织卖淫罪构成要件的独立性。组织卖淫帮助行为的正犯化，使协助组织卖淫罪形成了一套独立而完整的构成要件体系。在客观方面，除了正犯行为外，还派生出协助组织卖淫的组织行为、教唆行为和帮助行为；在主观方面表现为协助组织卖淫的故意。详言之，协助组织卖淫罪故意以明知他人实施组织卖淫活动为认识因素，以希望或者放任他人实施组织卖淫活动为意志因素，正是在这种故意心理支配下，协助组织卖淫行为才得以实施。

组织卖淫帮助行为的正犯化立法，表明协助组织卖淫行为具有了独立的刑法地位，但协助组织卖淫与组织卖淫原本就是共同犯罪[2]9，协助组织卖淫仍以事实上存在组织卖淫为前提[3]，没有组织卖淫罪的构成，也就没有协助组织卖淫罪的构成[4]。换言之，在刑法上协助组织卖淫罪与组织卖淫罪是两个独立的罪名，但在事实上两罪仍统一于共同犯罪之中。因此，立足于组织卖淫共同犯罪这一事实前提，理清各共犯人的具体分工，方能把握共犯人的作用大小，由此认定共犯人的主从地位，明晰组织卖淫罪与协助组织卖淫罪之间的界限。

（二）组织卖淫共同犯罪刑法适用的步骤

共同犯罪刑法适用面临的首要问题是，如何理解共同犯罪人的分工、作用和地位以及三者相互之间的关系。所谓共犯分工，是指各共犯人在共同犯罪活动中的具体行为表现。因此，共犯分工是通过感性认识获得的概念，是对共同犯罪具体事实认定的结果。关于共犯分工，德国、日本及我国台湾学者通常持二分法，将共犯分为正犯与狭义的共犯。其中，教唆犯和帮助犯归为狭义的共犯[5-8]。不过日本学者一般将帮助犯谓之“从犯”[9-11]。我国刑法理论的通说认为，根据共犯分工可将刑法中的共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯[12]541。其中，实行犯亦称正犯，组织犯、教唆犯和帮助犯属于（狭义的）共犯。所谓共犯作用，是指在共犯分工认定的基础上，根据各共犯人对共同犯罪活动的发起、实施及完成产生的影响大小而做出的观察与评判，由此获得“起主要作用”或者“起次要作用”的结论。显然，共犯作用是基于理性认识和抽象思维获得的概念，是对共同犯罪抽象事实的认定结论。所谓共犯地位，是指在共犯分工和作用的基础上，对各共犯人在共同犯罪中的主从关系做出的评判，由此得出主犯或者从犯的定性。可见，共犯地位的认定属于刑法适用的范畴，是对共犯分工和共犯作用所做出的最终法律评价。一言以蔽之，共犯分工是认定共犯作用的事实根据，共犯作用是认定共犯地位的事实根据，共犯地位则是共犯分工和共犯作用的归宿，也是共同犯罪刑法适用的依据。因此，组织卖淫共同犯罪刑法适用的步骤可概括为：共犯分工→共犯作用→共犯地位（见表1）。

表1 共同犯罪人的分工、作用及地位之间相互关系汇总表

如表1 所示，根据正犯与教唆犯的划分，并不能直接做出主犯和从犯的认定，还需对共犯人在共同犯罪中所起的作用进行具体判明，方能得出主犯或是从犯的结论。可见，正犯与教唆犯的共犯地位具有不确定性，因其共犯作用的大小之别而处于不同的共犯地位。与此不同，组织犯和帮助犯的共犯地位具有恒定性，不存在主犯与从犯的区分问题①尽管帮助犯的共犯地位是确定的，但在帮助行为正犯化的情形下，则同样存在主从犯的区分问题。例如，资助危害国家安全犯罪活动罪、帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪及协助组织卖淫罪等，在共同犯罪的情况下，区分主犯与从犯是量刑适当的前提。，只要做出正确的分工划分，便可直接明确主犯与从犯的定性。这是因为组织犯对共同犯罪活动起着发起、组织、领导、指挥和策划作用，因而只能成立主犯；而帮助犯对共同犯罪活动起着辅助作用，所以只能是从犯。

三、组织卖淫共犯的分工及刑法适用

实务中，关于组织卖淫共犯分工的划分，面临两个颇具争议的界限问题：一是组织卖淫的正犯与帮助犯的界限，也就是组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分问题；二是组织卖淫正犯与组织犯的界限，这涉及组织卖淫罪的主犯与从犯的认定问题。

（一）划分组织卖淫正犯与帮助犯的基本标准

如前所言，组织卖淫共犯分工是组织卖淫共犯人的具体行为表现，也是组织卖淫的正犯与共犯以及不同共犯之间相区分的事实根据。由于协助组织卖淫是“在组织卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为”[13]，组织卖淫与协助组织卖淫之间是正犯与帮助犯的关系，因此，是否具有组织卖淫的实行行为性或者是否具有帮助性，成为组织卖淫与协助组织卖淫相区分的客观标准。根据组织卖淫司法解释第一条第一款规定，组织卖淫正犯行为的核心内涵是“管理或者控制他人卖淫”。据此，“管理或者控制”他人卖淫活动是认定组织卖淫正犯行为的事实根据，也是区分组织卖淫的正犯与共犯的法定标准。根据该解释第四条第一款规定，组织卖淫帮助行为是指为他人实施组织卖淫活动“招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等”。概言之，从旁辅佐、协助他人实施组织卖淫活动是组织卖淫帮助行为的基本特征，这也成为组织卖淫帮助犯区别于正犯以及其他共犯的法定标准。根据以上司法解释，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪之间的界限已清晰可辨，原本不该产生太大的异议。但事实上，学界和实务界对此却理解不一、分歧不止。大致来看，主要有两种不同的观点。

一是肯定“共犯分工标准”说。该学说认为，组织卖淫与协助组织卖淫是以分工不同来划分的，协助组织卖淫的正犯原本是组织卖淫的帮助犯，组织卖淫罪的实行犯与卖淫人员之间存在着管理与被管理或控制与被控制的关系[14]，为“控制他人卖淫”提供物理性或心理性的帮助、协力行为的，只能被评价为协助组织卖淫[15]。从立法本意和司法解释来看，以上解读是妥当的。

二是否定“共犯分工标准”说。该学说认为，凡是在主观上形成了共同组织卖淫的故意，在客观上具有共同组织卖淫的行为，就符合组织卖淫共同犯罪的构成要件，应当按照共同组织卖淫罪定性处罚，不应当根据主犯、从犯或者实行犯、帮助犯的区别，而分别定组织卖淫罪或者协助组织卖淫罪[16]。此观点存在两点疑问：第一，所谓“符合组织卖淫共同犯罪的构成要件，应当按照共同组织卖淫罪定性处罚”之说，无异于将组织卖淫共同犯罪的构成要件等同于组织卖淫罪的构成要件。如此一来，组织卖淫的帮助行为也归属于组织卖淫罪，协助组织卖淫罪将无从适用而被束之高阁。第二，上述观点意味着，只要各共犯人在主观上形成了组织卖淫的共同故意，不论在客观上的具体表现如何，均成立组织卖淫罪。此观点明显与主客观相统一原则不相符合。众所周知，犯罪客观方面是犯罪主观方面的客观外化[12]147，主客观的有机统一决定着犯罪的成立。尽管组织卖淫罪与协助组织卖淫罪在事实上属于共同犯罪，但是组织卖淫帮助行为的正犯化立法，使协助组织卖淫罪具有了特定的主客观构成要件，即本罪的成立是协助组织卖淫故意与协助组织卖淫行为的具体统一。因此，两罪在事实上属于共同犯罪，但这仅仅意味着在共同犯罪的层面两罪实现了主客观的统一，并不能以此否认两罪在主客观构成要件上的个性与差异。换言之，组织卖淫的共同犯罪只体现了两罪在客观事实上的统一，具有事实上的共性表现，但是两罪各自的主客观构成要件则体现了具体刑法适用要求，是两罪的个性特征。

（二）“共犯分工标准”说的修正

组织卖淫正犯与帮助犯划分标准的观点分歧，直接导致审判实务中出现一个颇具争议的问题，即对于卖淫场所中受雇从事管理事务的人员，应如何定罪？在“王某等9 人协助组织卖淫案”中，一审判决认定王某等9 个被告人构成协助组织卖淫罪。根据一审判决认定的事实，王某等9 个被告人的职务及负责的具体事务来看，实际上涉及到管理他人卖淫活动，在客观上更符合组织卖淫司法解释第一条关于组织卖淫行为的解释。因为在卖淫场所工作的参与人员安排卖淫者与嫖客发生关系，正是“管理和控制”卖淫人员的具体表现[17]。但是一审判决未将本案定性为组织卖淫罪，而是以协助组织卖淫罪论之。其法律依据何在，值得探究。

实际上，关于卖淫场所中受雇从事管理事务人员的罪名适用问题，司法审判的立场并不统一。有的仅将首要分子认定为组织卖淫罪，对参与管理卖淫人员及卖淫活动的，均认定为协助组织卖淫罪[14]。也有判决认为，只要参与卖淫活动的管理或控制，均可构成组织卖淫罪[1]35。

有学者认为，在卖淫场所工作的参与人员即使形成了组织卖淫的共同故意，并直接从组织卖淫活动中分红、牟取非法利益的，也有可能成立协助组织卖淫罪。例如，某酒店总经理陶某、副总经理吴昌某利用酒店保健部长期招募和组织多个卖淫女向嫖客卖淫以牟利。陈某任保健部主管，对保健部服务员及卖淫女进行考勤和日常管理。张思某任经理，负责包括保健部的全面工作。赵某、吴某任保健部服务员，负责接待嫖客并向其介绍特殊服务的项目价格和安排卖淫女等。在本案中，陈某、张思某是协助组织卖淫罪的主犯，赵某、吴某则是协助组织卖淫罪的从犯[2]20-21。以上观点存在疑问有二：第一，这种观点实际上表明只有组织卖淫的组织犯才成立组织卖淫罪，组织卖淫的正犯也可成立协助组织卖淫罪。这实际上否定了组织卖淫的组织犯与正犯之间的界限，也混淆了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪之间的界限，导致组织卖淫罪中只有组织犯而无正犯的不合理结局。第二，从组织卖淫活动中分红的共犯人也可成立协助组织卖淫罪，这一看法并不严谨。卖淫组织中参与分红的共犯人通常是卖淫场所的投资者，而投资者也就是组织卖淫活动的发起者，因此，即使投资者没有实际参与卖淫组织任何管理活动，也应当视为组织卖淫的组织犯，并不存在成立协助组织卖淫罪的余地。

另有观点认为，受雇人员主观上虽具有组织卖淫的共同故意，但其主观恶性及客观社会危害性一般小于犯意发起者、出资者、经营者、决策者等，故在组织与协助组织卖淫两种罪名间选择时，需从客观方面从严把握[1]37。此观点立场并不明确，意味着以上两种罪名适用的可能性均存在，实际上并未真正坚持“共犯分工标准”说，而是需要考虑行为人的主观恶性和客观危害性之大小。其实，主观恶性和客观危害性只表明两罪在社会危害方面存在程度的差异，这可成为认定共犯人主从地位的事实根据，但并非组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分标准。两罪的区别首先表现在客观方面，组织卖淫罪实行行为最主要的特征是“管理或者控制他人卖淫”[18]5，协助组织卖淫行为不能是组织行为，不能与卖淫行为发生直接联系，只能是在外围保障卖淫活动顺利进行的辅助行为[18]23。因此，正是客观方面的分工不同决定了两罪在主观方面存在质的区别，即前者是组织卖淫的故意，后者是协助组织卖淫的故意。可见，共犯人在客观方面的具体分工及其主观故意内容，是组织卖淫罪与协助组织卖淫罪相区分的主客观标准。

司法解释的目的和价值在于使刑法分则条文的含义更为具体、明晰，从而更具操作性。如果对司法解释理解不一，莫衷一是，其价值便荡然无存。因此，在解读司法解释的内容时，应尽可能保持概念的统一。毋庸置疑，司法解释关于“管理或者控制他人卖淫”的内容，应当成为组织卖淫的正犯与共犯相区分的基本标准，也应作为区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的统一标准。

“共犯分工标准”这个单一的罪名适用标准，将“管理或者控制他人卖淫”的卖淫场所中受雇从事管理事务的人员，一概认定为组织卖淫罪，在文理解释上无可非议。然而，这种“一刀切”的做法难免不近情理，也有简单和机械之嫌。因此，以共同犯罪的立法和理论为基础，以契合组织卖淫共同犯罪司法审判的实践需求为要旨，对“管理或者控制他人卖淫”这一司法解释进行合理的限制解释，有节制地限缩组织卖淫罪的范围，适度扩大协助组织卖淫罪的适用，不失为务实和可行之举。据此，可以对“共犯分工标准”进行必要的修正或变通，确立“共犯分工为主、共犯作用为辅”的综合认定标准。第一，以“管理或者控制他人卖淫”作为区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的基本标准。即，凡是未直接参与管理或者控制他人卖淫活动的帮助犯，以协助组织卖淫罪论处。第二，兼顾组织卖淫正犯在“管理或者控制他人卖淫”活动中所起的作用。即，凡是在管理或者控制他人卖淫活动中起主要作用的，以组织卖淫罪论处①需要说明的是，行为人在管理或者控制他人卖淫活动中起主要作用，并不意味着他在组织卖淫共同犯罪中也起主要作用，也是主犯。因为在通常情况下，相对于组织卖淫的组织犯而言，正犯的共犯作用相对较小，因此正犯成立组织卖淫罪从犯的情形居多。；对于明显起次要作用的从犯，则按协助组织卖淫罪论处。

选择“共犯分工为主、共犯作用为辅”的综合认定标准，主要基于以下两点考虑：其一，受雇从事管理事务的人员是实践中极为普遍的一类组织卖淫共同犯罪成员，由于司法审判中缺乏明确而统一的罪名适用标准，导致对这类人员的裁判立场和结果并不统一。有的论之以组织卖淫罪②广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06 刑终1077 号刑事判决书。，有的则以协助组织卖淫罪论处③湖北省高级人民法院（2016）鄂刑终313 号刑事判决书；重庆市第五中级人民法院（2022）渝05 刑终732 号刑事判决书。。因此，确立“共犯分工为主、共犯作用为辅”的综合认定标准，有利于统一司法审判标准，避免罪名选择的随意性和盲目性。其二，起次要作用的正犯和起辅助作用的帮助犯在共同犯罪中同为从犯，而这两类共犯人之所以具有相同的共犯地位，是因为它们的共犯作用大体相当；换言之，起次要作用的正犯与起辅助作用的帮助犯在共同犯罪中的社会危害性具有相当性。由于社会危害性不仅是犯罪构成的基础，也是各种共同犯罪人不同刑事责任的根据[12]23-24，因此，尽管刑法将组织卖淫帮助行为正犯化，但也不能否认这两类共犯人之共犯地位的同质性和社会危害性程度的相当性。可见，将组织卖淫共同犯罪中起次要作用的正犯和起辅助作用的帮助犯适用同一罪名，更有利于实现罪责刑相适应原则，也契合刑法的谦抑性理念；反之，如果仅仅根据分工不同，不考虑各正犯之间在共犯地位和社会危害性程度方面存在的重大差异，一律将组织卖淫的正犯定性为组织卖淫罪，其结果将必然是，对于社会危害性相当的从犯，仅仅因为分工不同而适用两个轻重相差悬殊的罪名，这反而背离了罪责刑相适应原则。

“共犯分工为主、共犯作用为辅”这一综合认定标准的适用，关键在于准确认定受雇从事管理事务人员在“管理或者控制他人卖淫”活动中的作用大小。这里的作用的大小，主要体现在各个受雇从事管理事务人员之间是否存在管理上的层级关系，即是否存在管理与被管理、支配与被支配关系。如果行为人与其他管理事务人员之间存在明显的管理与被管理、支配与被支配的事实关系，表明他对管理或者控制他人卖淫活动拥有一定的组织权、管控权和决策权，表明他在管理或者控制他人卖淫活动中起主要作用，应以组织卖淫罪论处；反之，如果行为人在管理或者控制他人卖淫活动中处于接受领导、服从安排的被管理者角色，表明他在管理或者控制他人卖淫活动中起次要作用的，应以协助组织卖淫罪论处。以“王某等9 人协助组织卖淫案”为例，王某系该休闲中心的经理，负责日常管理；舒某是该休闲中心的主管，协助经理管理该中心的楼面工作及负责员工的考勤；张某某担任副经理，协助经理管理该中心的楼面工作及招聘工作、监管收银台和物品配备；徐某、柴某某、陈某某、石某4 人担任部长，负责向客人介绍服务项目及安排卖淫女；罗某某、殷某担任领班，负责带领服务员打扫卫生，偶尔给客人介绍服务项目及安排卖淫女。其中，经理王某、主管舒某和副经理张某某等3 人，在休闲中心的日常经营管理活动中明显处于管理者和领导者的地位，相对于其他担任部长、领班的管理人员而言，他们在该中心的组织卖淫活动中所起的作用更大，应当以组织卖淫罪论处。而担任部长的徐某、柴某某、陈某某、石某等4 人以及担任领班的罗某某、殷某二人，在该中心的经营活动和组织卖淫活动中处于被领导和被支配的地位，其共犯作用明显较小，故应以协助组织卖淫罪论处。

（三）组织卖淫正犯与组织犯的区分标准

关于组织卖淫正犯与组织犯的区别，需要解决的首要问题是组织犯的存在范围。对此，学界有狭义说、中义说和广义说三种不同的观点。在狭义说看来，组织犯是针对犯罪集团而言的，在一般共同犯罪中不发生组织犯问题。聚众犯罪是刑法分则规定的必要共同犯罪，其首要分子是犯罪构成要件或者加重处罚条件，不属于组织犯的范围[12]542。中义说认为，组织犯是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子[19]。广义说则认为，组织犯也存在于一般复杂共同犯罪中[20]。从我国刑事立法和司法审判实务来看，广义说是可取的。首先，根据刑法第九十七条规定，首要分子是指犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。其中，“组织、策划、指挥”就是从共犯分工的角度对组织行为所做的描述。由此表明，聚众犯罪中的首要分子与犯罪集团中的首要分子具有同质性，即聚众犯罪中同样存在组织犯。其次，在实务中，不直接参与管理或者控制他人卖淫活动，但对组织卖淫共同犯罪活动起着发起、领导、指挥和策划作用的共犯，在一般共同犯罪中也普遍存在。例如，有的行为人纠集人员专门从事协助组织卖淫的行当。其中，有的人处于指挥、领导者地位，俨然是一个共同犯罪组织，甚至可能成为一定规模的犯罪集团[21]23。以“徐某甲等组织卖淫案”为例，徐某甲、张某和蔡某某三人是该休闲中心的发起者和投资者。其中，徐某甲负责该休闲中心的全面管理，在组织卖淫活动中明显处于组织者、领导者、决策者和指挥者的地位，张某负责财务工作，而蔡某某在该休闲中心成立以后未参与任何经营管理活动。他们三人在本案中的行为表现有一个共性，即均未直接参与实施“管理或者控制他人卖淫”活动。从分工来看，他们三人明显有别于正犯、帮助犯和教唆犯。对于这类没有直接参与管理或者控制他人卖淫活动，却对组织卖淫活动起着发起、领导、指挥和策划作用的共犯，唯有组织犯这一概念才与其行为表现相称。因此，一般共同犯罪中存在组织犯，在司法实践中具有客观实在性，并不以人的主观认识为转移，也不取决于立法中是否有明确规定。如果不承认一般共同犯罪中存在组织犯，那么，这类现实存在的共犯将沦为有实无名的共犯类型。

关于组织卖淫的正犯与组织犯区分问题，存在一个极易混淆的概念，即组织卖淫之“组织”与组织卖淫组织犯之“组织”的区别。其实，两者本是组织卖淫的正犯行为与组织犯行为的关系，但实践中，却存在将组织卖淫罪的实行行为理解为组织犯的组织、领导和策划活动，仅将首要分子认定为组织卖淫罪，对于参与管理卖淫人员及卖淫活动的行为人均认定为协助组织卖淫罪的情况[14]。显然，这一做法实际上将组织卖淫的正犯行为完全排除在组织卖淫罪之外，仅保留了组织卖淫的组织犯行为。有论者指出，组织卖淫的主要特征是，客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为[22]。这一论述虽然较为清晰地概括了组织卖淫正犯行为的客观特征，但其措辞并不严谨。因为“组织”“策划”“指挥”是刑法中用来描述组织行为的专门用语①例如，在刑法总则中，组织、领导是关于犯罪集团和聚众犯罪中首要分子的组织行为表现；在刑法分则中，组织、策划和领导是关于组织行为正犯化的规定。如分裂国家罪和颠覆国家政权罪中的组织、策划行为，组织、领导恐怖组织罪和组织、领导黑社会性质组织罪中的组织、领导行为。，以这些专门用语来定义组织卖淫正犯行为，难免使组织卖淫的正犯行为与组织犯行为之间的界限模糊不清。事实上，组织卖淫的正犯行为与组织犯行为的区别主要表现在两个方面：一是行为表现不同。尽管组织卖淫需要具备组织行为[21]21，但是组织卖淫之组织属于组织卖淫的正犯行为，在客观上表现为“管理或者控制他人卖淫”，其特征主要体现在组织行为上，而不是体现在组织者的组织机构上[23]；而组织卖淫的组织犯通常是组织卖淫活动的投资者、策划者和领导者，其行为属于组织卖淫的共犯行为，在客观上表现为发起、组织、策划、指挥组织卖淫活动。二是行为对象不同。组织卖淫正犯的行为对象是卖淫人员，而组织犯是实行犯的幕后者[14]，其行为对象则是组织卖淫活动的实施者，彼此均为共同犯罪人。

实践中，有些卖淫场所的投资者没有参与卖淫场所的组织卖淫活动，只参与分红。这类投资者是否成立组织卖淫罪？例如，在“徐某甲等组织卖淫案”中，尚未归案的蔡某某是该休闲中心的投资者之一，但在该中心成立后，他并没有实际参与该中心的经营管理活动以及一年后出现的组织卖淫活动。无疑，蔡某某不属于组织卖淫的正犯、帮助犯及教唆犯，那么，是否成立组织卖淫的组织犯？回答应当是肯定的。卖淫场所投资者成立组织卖淫罪的事实根据在于其投资行为，因为投资行为是组织卖淫行为的组成部分[18]6。详言之，投资行为之所以是组织卖淫行为的组成部分，原因在于投资行为对组织卖淫活动起到了发起的作用，具有组织犯行为的特征。

此外，实践中还存在没有投资而参与分红的“干股股东”。这类人员是否成立组织卖淫的组织犯，不应一概而论。在“陈某和徐某乙协助组织卖淫案”中，陈某和徐某乙并非休闲中心的投资者，但参与非法所得的分红。同时，这两个被告人只负责该中心的“看场”事宜，并非组织卖淫活动的发起者、组织者、决策者和领导者，也没有参与管理和控制他人卖淫活动。一方面，这两个被告人并非如其他受雇者一样领取固定工资，而是参与分红，成为该中心的股东之一，似乎具有组织卖淫组织犯的特征。这或许正是本案公诉机关起初以组织卖淫罪提起公诉的原因所在；另一方面，两个被告人仅负责“看场”事宜，从共犯分工上看，他们当属组织卖淫的帮助犯。这里引发的问题是，股东身份或者非法获利方式能否成为认定组织卖淫组织犯的事实根据？对照“王某等9 人协助组织卖淫案”可知，两案采取的标准并不统一。在“陈某和徐某乙协助组织卖淫案”中，一审判决认定两个被告人构成协助组织卖淫罪的主要事实根据是，共犯人的行为表现，即以共犯分工为标准；而在“王某等9 人协助组织卖淫案”中，一审判决认定王某等9个被告人成立协助组织卖淫罪的根据在于，9 个被告人领取固定工资，而非参与分红，即以非法获利方式为标准。尽管参与分红是卖淫场所股东的基本特征，但是，股东身份并不能当然成为构成组织卖淫组织犯的事实根据。因为受雇参与组织卖淫活动人员获取报酬的方式一般为固定工资，也可以是获取抽成[1]36。如前所言，股东成立组织卖淫组织犯的根本原因在于，股东的投资行为对组织卖淫活动起到了发起作用。由于“干股股东”并非卖淫组织的投资者，对组织卖淫活动并没有起到发起作用，因而并不具备组织卖淫组织犯的特征。可见，卖淫组织的股东之所以成立组织卖淫组织犯，是其投资行为使然，并非股东身份或者非法获利方式所决定的。

四、共犯分工并存现象的处理

实践中，常常出现一人同时实施组织卖淫正犯行为和共犯行为的情形，有论者谓之共犯的竞合现象[24]641，其实，将此称为“共犯分工的并存现象”更为贴切。刑法中的竞合现象通常是指一行为同时触犯数个罪名或者兼有数个行为属性的情形。譬如，以合同诈骗为目的伪造公司印章行为，既是合同诈骗罪的预备行为，同时也是伪造公司印章罪的实行行为。在此情形下，一个伪造公司印章的行为同时触犯了两个罪名，并且兼具预备行为和实行行为的双重属性，属于数罪和数犯罪停止形态并存的竞合现象。而一人同时实施组织卖淫的正犯行为和共犯行为，属于数个分工不同的行为，不具有竞合现象的特征。

在组织卖淫共同犯罪中，共犯分工并存现象可分为以下两种情形。

一是数个分工没有超出同一犯罪构成要件的情形，即行为人同时实施了组织卖淫的正犯行为、组织行为或者教唆行为，但没有实施帮助行为。由于数个分工并未超出组织卖淫罪的行为要件，因而不存在数罪问题。对于这种情形，可以综合行为人在共同犯罪中的作用来认定其主从犯地位。以“陈某和徐某乙协助组织卖淫案”为例，陈某接受该休闲中心发起人的雇请之后，唆使徐某乙配合其负责“看场”事宜，具有协助组织卖淫的正犯与教唆犯的双重性。相较于徐某乙，陈某在本案中的作用较大，因而成立主犯。

二是数个分工超出同一犯罪构成要件的情形，即行为人不仅实施了组织卖淫的正犯行为、组织行为或者教唆行为，还实施了组织卖淫帮助行为。在这种情形下，同时触犯组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是由数个分工行为引起的，因而属于实质的数罪情形。以“张某组织卖淫案”为例，张某是该休闲中心的投资者，但只负责该中心的财务工作，其行为兼具组织卖淫的组织犯与帮助犯的特征，同时触犯了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。对于这种罪数情形应当如何看待和处理，学界主要存在两种不尽相同的观点。一种观点认为，对于上述情形只需要评价为包括的一罪，从一重罪论处[2]22。包括的一罪并非指具体的罪数形态，而是罪数形态的一个类概念[24]637，实质上是犯罪成立上的一罪，而非实质上的数罪[25]。而数个分工超出同一犯罪构成要件的情形属于实质的数罪情形。因此，包括的一罪理解并不贴切。另一种观点认为，行为人的目的都是组织卖淫，可以按照牵连犯的原则，以组织卖淫罪定罪处罚[14][16]。对这一理解的疑问在于，牵连犯的基本特征是，触犯不同罪名的数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系。组织卖淫的帮助犯与正犯虽然具有同一目的，但彼此之间是共犯与正犯、帮助与被帮助的协同关系，而非典型的牵连关系。此外，牵连犯的处理模式是，先对所触犯的数个罪名分别定罪量刑，然后选择一个处罚较重的罪名定罪处罚。也就是说，只有对数个罪名进行实际量刑后，才能分辨出孰轻孰重。一般认为，如果依据犯罪性质及一般经验判断，可以认为一犯罪行为在本质上当然包括或足以吸收另一犯罪行为，不必就两个犯罪按牵连犯处断时，是吸收犯[12]669-670。由于组织卖淫罪与协助组织卖淫罪之处罚轻重，仅从两罪的法定刑便可一目了然，无须经过分别定罪量刑这一步骤来判定孰轻孰重。因此，对于数个分工超出同一犯罪构成要件的情形，按照吸收犯的原则处理即可。