论行政审判中民俗习惯的运作逻辑

吴志宇 （北京 100088）

［内容提要］

在行政审判中，民俗习惯形成了不同运作类型：司法参考民俗习惯进行法律解释、司法贯彻改造民俗习惯的法律与政策、司法审查行政机关是否尊重民俗习惯以及当事人利用民俗习惯以抗辩。受习惯影响，民众和行政机关都依据自己的逻辑，将民俗习惯引入到该场域中。作为中立的法官则采取了实用主义的策略，在各类互动中试图进行调和，进而弥合秩序的断裂。

民俗习惯 自生秩序 立法秩序 行政审判

民俗习惯是特定社区的传统风气、礼节、习俗，一般包括生活事务、丧葬嫁娶、人情往来等内容。西方历来强调习俗与法律的紧密联系。在现代化浪潮下，由于法律在法律体系中所占比例上升，事实上削弱了习俗与法律的联系。由于我国移植了大量西方现代法律，又使得人们直觉地排斥民俗习惯，自生秩序和立法秩序两种秩序之间在民俗习惯方面呈现一种割裂的状态。

司法活动作为社会秩序的整合机制，在一定程度上弥合上述秩序的割裂。在民事纠纷处理中，法院可以在一定情况适用习惯，同时考虑公序良俗。那么行政诉讼中，民俗习惯在司法中的运作，是否起到了弥合秩序割裂的作用呢？本文将对行政诉讼中民俗习惯的运作进行实证梳理，分析民俗习惯运作的逻辑，提出司法在秩序弥合中的重要作用。

一、行政审判中民俗习惯类型梳理

在自生秩序和立法秩序之间的运动中，民俗习惯依据其核心特征将其简称为：解释型、贯彻型、审查型、抗辩型。

（一）解释型：司法参考民俗习惯进行法律解释

在该类型中，民俗习惯发挥了辅助法律解释的作用，使得形式化的法律在面对多样案件时更加灵活。这种运作最常出现在工伤案件中，出现在“下班途中”、“经抢救无效”认定问题出现争议的案件。

首先，《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第14条第6款规定，在上下班途中，职工受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）对“上下班途中”做了解释，认为“从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中”也属于《条例》所称的“上下班途中”。关于何为“日常生活所需要的活动”，人力资源和劳动保障机构往往倾向于认为下班赴宴不属于“下班途中”伤亡。下班赴宴涉及到种种习俗：有施工后接受雇主宴请的习俗，参加同事家属的婚宴、吊唁慰问的善良习俗。这些习俗得到了司法的尊重，成为了法院解释何为“日常生活所需要的活动”的素材。

其次，《条例》第15 条第1 款规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。在遇到家属放弃治疗以符合“不外丧”的习俗时，人力资源和劳动保障机构往往以家属放弃治疗不属于积极治疗，也不符合传统观念和道德规范，不予认定为“经抢救无效”。绝大部分案件，法庭都认为如果存在前期积极抢救，当已无救治希望时，放弃治疗，让病人在家中去世符合人之常情和民间习俗，且无法律禁止性规定。这种习俗也成为解释“经抢救无效”的素材。

（二）贯彻型：司法贯彻改造民俗习惯的法律与政策

这一类型涉及法院认为民俗习惯与当前我国法律与政策相悖，并在审判中贯彻了改造民俗习惯的法律与政策。一些民俗习惯在很多非正式场合仍然影响着人们的行为和观念。这也常常导致行政机关与民众冲突。法院作为纠纷解决者，不仅支持了行政机关的具体行为，也在法律文书中对这种民俗习惯在现代秩序中的地位进行了论述。

关于殡葬习俗，从1997年国务院颁布《殡葬管理条例》以来，全国各地的殡葬改革有序地推行。有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋俗，提倡文明节俭办丧事。在暂不具备条件实行火葬的地区允许土葬。如在施步兵等诉海门市民政局行政处罚上诉案中，法庭就贯彻了殡葬改革的政策导向和相关法律。由于所在省份已经全面禁止土葬，原告在承包地私建坟墓，遭到行政处罚，遂起诉并上诉。法院首先表示肯定缅怀先人、慎终追远的愿望和需求，但认为建立坟墓的行为与当代社会殡葬习俗和现代文明不符。又如在朱某诉民乐县公安局行政处罚上诉案中，法庭认为上诉人为逝者搭建阴宅，同时不能拆除阳宅，不属于善良风俗。法庭肯定了尊重逝者是我们中华民族的优良传统，但同时应遵守公共秩序和善良风俗。

关于过继习俗，新中国废除了封建宗法立嗣，否定了特殊的收养形式—过继。但历史遗留问题还是会产生纠纷。比如在刘芝风诉衡东县民政局案中，原告曾被过继给解放战争时的烈士。原告要求享有烈属的相关待遇，遂起诉行政机关。法院强调过继是封建社会的一种陋俗。我国已经废除了封建宗法的立嗣制度，现行法律对过继不予承认。同时法院依据当时的民事司法政策指出，过继不同于收养。如果过继是为了延续过继父母的香火并未与过继父母共同生活，也未对过继父母尽赡养义务的话，不认为是事实收养关系。法院以此否定了过继的宗法内核。

（三）审查型：司法审查行政机关是否尊重民俗习惯

这一类型中法院处理案件的核心是监督行政机关。在判断行政行为合理性时，考量了行政机关是否尊重了民俗习惯。

首先，该种类型的运作主要出现在土地、山林的权属争议案件中。土地权属争议背景复杂，常常是因地界不清、历史遗留等原因而产生。因此，国土资源部2003年发布的《土地权属争议调查处理办法》，为民间习俗进入土地权属争议处理视野提供了更明确的正当化基础。处理土地权属争议应当以法律、法规和土地管理规章为依据；本着从实际出发，尊重历史，面对现实，有利于双方生产、生活及社会稳定的原则进行处理。在该类案件中，法院更多考虑了历史习俗成为审查政府行为的重要参考。如在王根芳诉大荔县人民政府、渭南市人民政府土地权属争议行政裁决及行政复议案中，法院认为政府作出的处理结果结合了当事人土地历史演变经过、建筑物和其他界墙的现状、乡村习俗（两家之间老土墙作为共墙），既尊重历史，又面对现实。最终维持了政府的行政裁决结果。

其次，该种类型的运作还出现在行政机关改造民俗习惯引发争议的案件中。尽管法院认为一些习俗属于陋习，但仍然倾向于限制行政机关改造民俗习惯的恣肆。比如地方行政机关或申请强制平毁墓地，或者发布规范性文件剥夺未进行火葬家属的抚恤金。在中国传统丧葬习俗及“入土为安”的殡葬观念与现代法律激烈碰撞时，法院为了不激化社会矛盾，限制行政机关的行为。

（四）抗辩型：当事人利用民俗习惯加以抗辩

在行政审判中，原告和被告有时会以民俗习惯进行抗辩。该种类型中的抗辩是没有得到法庭回应的，并且几乎对法律问题的裁判没有影响。原告和被告往往利用民俗习惯正当化自己的行为，比如认定退休年龄时，被告认为使用年龄推算出生时间符合社会习俗；比如确认坟地的归属时，被告认为其裁决符合民间习俗分地不分坟的说法。而原告提出的抗辩则各式各样。因影响公共秩序受到行政处罚的原告主张其行为仅仅是祭奠亡者，如招魂仪式、烧纸钱、放鞭炮，属于民间习俗，未违法。还有原告主张我国存在亲亲相隐的习俗，因此其为了孩子妨碍违法的行为应从轻处罚。或者存放少量烟花爆竹以供春节燃放属于传统风俗习惯，应减轻处罚。

二、行政审判中民俗习惯的运作逻辑

（一）官民的不同认识立场

民俗习惯在行政审判中的各类运作都是由法庭、作为原告的民众和作为被告的行政机关推动的。

民俗习惯作为一种自生秩序一旦生成，就能在人们社会活动中固化民俗习惯所覆盖的团体、社群或者社会中的行为，它本身对成员的各自行为有一种强制性的规约。民俗习惯对民众的影响是持久，诸如“入土未安”、“亲亲相隐”、“不外丧”都已经在中国绵延了数千年之久。民众的感知、感觉、行动和思考都会受到该秩序的影响。在抗辩型中，民众常常提出民俗习惯作为正当化自己的理由，并且常常出现“因为行为符合民俗习惯，所以行为不违法”或者“因为行为符合民俗习惯，所以行为不应受到法律的严厉苛责”的说辞。这说明在一部分民众感知里，民俗习惯的地位是不亚于法律的。在解释型、贯彻型中，绝大数民众一方提出民俗习惯，一般很少先从法律中寻找正当化理由，而直接诉诸习惯。从民众角度讲，尽管他们很难精准地发现立法秩序和自生秩序之间的断裂，但他们对民俗习惯的态度，说明了立法秩序和自生秩序的割裂存在于民众的感知之中。

行政机关也会受到习惯的影响。作为官员首先是民众的一员，其也受到自生秩序的强烈影响。但作为集体的行政机关又扮演治理社会的角色。国家现代化对现有社会秩序的全面改造和重新构建主导了当代法律制度实践的基本意识。从这个角度讲，行政机关是排斥与立法秩序不相符合的民俗习惯的，进而积极推进该秩序的。比如在辩解型中，行政机关就提出“不外丧”习俗，不符合现代医疗积极救治的理念。

司法场域垄断法律决定权。法院拥有各类法律工具、解释技术，有一定的优势。但在一些案件中，比如在土地权属行政裁决中（审查型），行政机关掌握的政策、数据、历史等资料足以与法院抗衡，而这些资格能力的一部分正是来源于自生秩序中民俗习惯。进入审判之后，博弈就围绕行政机关是否考虑了民俗习惯展开。

对于行政机关而言，推进立法秩序的意识形态排斥民俗习惯，但在司法场域中的争夺又一部分依赖民俗习惯。因此，在解释型、审查型、抗辩型中，行政机关常常出现“因为行为符合法律规定和民俗习惯，所以行为具有正当性”的论争。行政机关最能够察觉到立法秩序和自生秩序之间的断裂，甚至在一定情况下加以运用。他们对民俗习惯的态度，也说明了立法秩序和自生秩序的割裂深刻影响了其行动。

（二）法院实用主义的策略

法院行政庭的法官需要承受自生秩序和立法秩序割裂的双重压力。在自生秩序之中，法官被视为布衣百姓的父母官，为民做主是天经地义之事。立法秩序又要求法官贯彻相关的法律与政策。使得他们既要对上（行政权力），又要对下（人民群众）；既要与行政机关博弈，又要对法律负责。

在这种双重压力下，法官逐渐发展出一种实用主义的策略。在中国的行政审判实践中，法院追求的是法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。正如唐禹范诉武汉市江岸区城市管理执法局规划行政强制案中，法官写道：“法律条文是严肃的，法官亦需恪守法律，但执法者和司法者在办案中却应实事求是，在法律的框架下充分考量情理、民意与习俗，体现出法律的人文关怀。”对民俗习惯的关注成为了法官实现、实践、实用的重点。他们对自生秩序的关注也与这种追求社会效果的审判理想相契合。

在解释型中，法官主要运用了法律解释，试图将立法秩序和自生秩序在局部进行弥合。基于双重压力，法官形成了不同于行政机关和民众的逻辑。比如，“法律规范了日常生活需要，依据习俗参加宴请属于日常生活需要，法律在本案适用”，“法律规定了经抢救无效，依据习俗在救治后放弃继续治疗仍属于经抢救无效，法律在本案适用”。在该类型中，法官考量了社会普遍认同的道理和感情，尊重了民众的民俗习惯，使得判决能够在很大程度上符合自生秩序。同时法官以一种更柔和的方式限制了行政机关的行为，符合了立法秩序对行政机关进行监督的要求。

而在贯彻型，法官主要发挥了司法的教谕功能。在解释型中，法官较少对民俗习惯本身做出直接的价值判断。但在贯彻型中，法官则直接对民俗习惯本身进行价值判断，如认为搭建阴宅、过继是陋俗、不符合现代文明。在民众提出的民俗习惯被否定时，如果法官不做任何的回应，将会导致民众和行政机关、法院的隔阂，加剧秩序的断裂。法官的积极说理，实际在进行教谕，让民众切实意识到自生秩序中一些组成部分即将走向消亡。通过这种方式，法官贯彻了法律对于某些陋俗的改造，有利于自生秩序和立法秩序的弥合。反观抗辩型中，法官对行官民双方提出的民俗习惯都没有进行回应，仅仅依据法律进行判决，这不利于秩序断裂的弥合。

三、行政审判中秩序断裂的弥合途径

当我国法律体系走向完善时，不同于正式制度所构想和构建的自生秩序也是客观存在。在立法秩序和自生秩序之间，民俗习惯在行政场域中生动地运作着，产生了解释型、贯彻型、审查型、抗辩型等多种形态。受习惯影响的民众和行政机关依据自己的逻辑，将民俗习惯引入到该场域中。法官则采取了实用主义的策略，在各类互动中试图进行调和，进而弥合秩序的断裂。

在这个意义上，民俗习惯是有其价值的，并不因它们是传统的、地方的、乡村的就一定是落后的和不合理的。任何制度的设计和安排，都不能不考虑其存在。在立法秩序和自生秩序并存的二元结构下，要实现法治现代化，其出路应该是打破二元文化结构，寻求结构的内部协调，秩序断裂的弥合。而能够承担弥合秩序断裂历史使命的重要角色正是司法者，在弥合中生成新的法秩序，同时也需要司法工作者的积极引领。司法工作者要善于运用丰富民俗习惯作为自己的说理素材，为民俗习惯在案件判决中合理应用提供依据，使得案件法律结果能够得到行政机关和民众的认可。此外，在案件当事人提出民俗习惯作为抗辩时，司法者应当给予积极回应，实现教谕和依法裁判的统一。