数字经济时代企业数据纠纷的治理路径——以《反不正当竞争法》为中心

张建文 刘啸天

在数字经济时代，随着互联网科技的快速发展，网络用户数据的价值不断被发现和发掘，现已成为数字经济企业的核心竞争资源。陆续有互联网企业以数据的规模效应为基础构建起新的经营模式，为企业带来巨大的竞争优势和商业利益。数据作为数字社会的重要资源，法学界和实务界对其法律性质和法律地位的认识还处在探索和认识的阶段，数据在推动互联网经济快速发展的同时，涉数据纠纷在近些年也不断涌现。2021年9月26日，全国首个涉数据合议庭在广州互联网法院挂牌成立，专门审理涉及个人信息、企业数据，以及公共数据收集、存储、加工、使用、转移等处理活动的案件。广州互联网法院此举既是主动适应数字经济时代的制度创新，也是现代司法对时代特有难题的回应。

数据纠纷主要是因互联网技术智能化、平台化、网络化的特点而引起，是数字经济时代的新问题，传统法律体系中没有相关法律关系与之相契合。用户数据的获取、数据权益的释明、数据利益的保护等问题是社会的热点问题，同时也是司法实践中的难点问题。互联网企业之间的数据纠纷多为利用数据实施破坏互联网市场竞争秩序的数据不正当行为产生，表现为一方利用互联网技术通过数据为自己谋取利益，并对他方商业利益和竞争优势造成损害。现有的司法案例也多为通过竞争法来对互联网企业间的数据纠纷进行裁决。作为市场经济的保护法，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）以其特有的包容性为互联网企业的数据权益保护提供了竞争法的保护路径。本文以现实司法实践为出发点，分析竞争法路径解决企业数据纠纷的现实困境，并围绕数据权属、具体裁判规则、裁判思路等问题展开进一步的讨论。

一、司法实践解决企业数据纠纷的现实困境

（一）数据权属未定

《中华人民共和国民法典》在第五章民事权利第127条对数据保护问题作出了引致性的概括，但并未对数据的权益定位或保护模式进行明确，对于企业数据权益属性到底为何，仍然存在较大争议。关于数字经济时代企业数据权益的定位问题，理论上主要有两种解决思路：其一是构建企业数据权利，以赋权模式解决企业间数据纠纷；其二是暂且不对企业数据权益以权利形式进行明确，仅将其中值得保护的部分作为一种财产利益进行保护。

在具体权利构建方面，有学者建议直接构建数据财产权制度，认为企业数据产品已经在事实上享有财产权地位。为了优化资源配置和迎合数字经济的发展趋势，法律应对数据权益的财产权地位予以承认。[1]也有学者认为可通过对数据流转利用过程中不同主体对数据产生的贡献和利用方式进行区分，并以此为依据来对不同主体可享有的数据权利进行分配，例如可对数据控制者的权利和限制进行建构[2]，或者可设定包含数据原发者的数据所有权和数据处理者的数据用益权的二元权利结构。[3]亦有学者将企业数据权益视为涵盖了法定权利和应受保护利益的权利集合，以此来克服单纯的确权保护模式封闭僵化之问题，并可给予法官足够的自由裁量空间来应对具体案件中的复杂情形。[4]

与数据权利说的支持者不同，有学者认为与其为企业数据权益进行赋权，现阶段为数据中附带的利益提供保护更为合适，数据应是数据持有者经营上的利益客体，而非绝对权意义上的权利客体。[5]也有学者另辟蹊径，放弃对企业数据权益的财产权思路，认为对数据权益的规制应当围绕数据价值开发利用而形成的利益关系进行。[6]司法实践多以回避的态度应对企业数据权属的定性问题，数字经济时代互联网企业间数据纠纷频发，此种权宜之计越来越难以实现企业数据纠纷的事前预防与事后救济。

（二）缺乏统一的裁判规则

2017年11月修订的《反不正当竞争法》对现实作出回应，新增互联网专条归纳了常见的利用互联网技术实施的不正当竞争行为，旨在保障互联网企业的合法经营利益，为合法运行互联网产品和服务保驾护航。然而，互联网专条并未涉及在互联网经济中日益受到重视的数据保护问题，无法为企业数据纠纷提供统一的裁判依据，导致司法实践中的裁判观点混乱，极大地增加了市场主体行为的不确定性。例如，在“深圳市谷米科技有限公司与武汉元光科技有限公司等不正当竞争纠纷案”①中，法院认为信息数据具有实用性并且能为权利人带来利益，已经具备无形财产的属性，进而认定被告的爬取行为构成不正当竞争；而在“杭州车厘子智能科技有限公司与北京轻享科技有限公司等不正当竞争案”中，法院也承认数据能为权利人带来经济利益，在承认企业数据具有价值的基础上，援引商业秘密条款为权利人提供救济。②

另外，在目前的企业数据纠纷裁判中，《反不正当竞争法》第2条被广泛应用，如在“深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉数推（重庆）网络科技有限公司、谭旺不正当竞争纠纷案”③中，法院便认为被告提供虚假或者虚高数据的行为扰乱了市场竞争秩序，属于违背诚实信用和商业道德的行为。此举虽然可以凭借原则性条款特有的灵活性和包容性应对裁判规则缺乏的囧境，同时也被认为是司法机关向一般条款逃避，存在司法过度介入市场，增加市场主体行为不可预见的嫌疑。有学者认为实践中应当经由企业的合同性权益与财产性权益保护的路径来对市场竞争行为正当与否进行判断，尽量避免将商业道德或行业惯例作为认定不正当竞争的标准，具体而言就是不去直接认定竞争手段本身违法，而应以互联网企业的合同性权益或者财产性权益是否受到不合理侵害作为裁判依据。[7]由此可见，人们对企业数据权益保护问题的认识具有明显的差异性，如何做到合理解决企业间的数据纠纷仍有较大困难，司法实践中的具体裁判规则需要进一步明确。

（三）规制思路落后

在对企业数据纠纷案件进行审理的过程中，法院往往先对被诉企业与原告之间的竞争关系进行认定，进而再对竞争行为的正当性进行认定。此种思路处理传统经济下经营者之间的竞争纠纷并无不妥，但在数字经济背景下，企业间的数据纠纷多发生于互联网，企业间跨时间、跨地域、跨业界的竞争成为可能。随着数据的价值被深入挖掘，新型竞争关系和竞争利益不断涌现，原有的裁判思路弊端凸显，主要体现在三个方面。第一，网络数据的广泛应用已经在事实上对“竞争关系”这个概念进行了形塑，原有对“竞争关系”的理解已经不适合于企业间的数据纠纷，虽然司法实践也已开始对“竞争关系”重新进行解释，但是仍缺乏系统的分析与总结。[8]第二，大数据的市场反馈预测价值能为拥有大量数据资源和先进技术的企业带来巨大的竞争优势[9]，“预测”成为数据技术的核心功能，使得企业可以在竞争法的制裁来临之前调整经营策略，对其进行合理规避。第三，数据之上蕴含着个人信息和隐私利益、企业经济利益、社会经济利益以及公共利益等相互交织的多重利益，企业数据保护在保障企业经济利益之外，同时也承载着社会经济、信息社会、公共管理、信息安全等多重功 能[10]，仅依靠单一手段已难以实现企业间数据纠纷的合理解决。传统竞争法制裁措施所要求的竞争关系、行为的不正当性等前提，实际上限制了竞争法对企业数据纠纷的解决功能，降低了对实施不正当竞争行为企业的威慑力。

二、企业数据财产权定位之省思

（一）数据赋权模式的建构难题：产权界定时机尚不成熟

现实中，数据交易市场开始陆续成立并运行，数据的商品属性已被认可，有学者据此认为不断兴起的数据交易平台与交易活动足以说明数据财产化具有可行性。[11]但现阶段以赋权模式为企业数据提供保护具有较大的困难，理论上仍有多重困境和质疑需要解释和克服。

第一，虽然数据交易市场的兴起可以说明数据的商品属性已被社会认可，但数据的经济性并不足以证成其财产性。举例来说，自然人的人格权益亦蕴含着经济利益，自然人可以通过使用或者许可他人使用自己肖像的方式获益，但人格权绝无可能成为物权或者财产权之客体。传统法律意义上的财产应当具备价值性、排他性、可转让性。[12]关于网络数据具有价值性和可转让性这一点并无争议，主要不同意见集中在是否需要“排他性”特征之上。随着财产理论的发展和新型财产权益的涌现，已有学者尝试通过对排他性作出新的解释来对财产权的此种特征进行淡化。[13]企业数据缺乏排他性主要是数据权利主体的不特定性导致的，数据产生过程往往涉及多个主体，且其中权益不可能为任何单一主体独自占有，现有的信息数据保护规则无法有效解决数据主体的分散化问题，界定企业数据权利的时机尚不成熟。

第二，流通和共享是数据的本质特征之所在，以人为的方式划定数据权属，在不同主体之间建立起数据流通壁垒，不符合数字经济时代的时代特性，既不合理，也无必要。互联网企业的兴起和技术的发展与创新，使得大数据的价值被不断挖 掘，数据成为人们获得新的认知、创造新的价值的源泉。[14]企业数据的非排他性意味着数据在通过分享而为他人控制和使用的同时，并不会导致自身价值的降低。企业数据价值依靠对其所承载的信息的挖掘和利用来实现，数据在流通和共享中增进其经济价值和社会价值。[15]此种特殊增值机制意味着在有关数据权益的规则之中必须体现保障数据自由流动的宗旨。以产权界定的方式来对数据进行定分止争并不符合数据的流通本质。

第三，数据自产生开始，经由收集、储存、转移、分析等流程，到作用被实现，期间涉及多个主体的多重利益，彼此交织在一起，凭借一般性的权利体系难以做到多方利益的合理平衡。企业数据中蕴含着数据主体的人格利益、数据从业者的经济利益、国家安全和公共利益等不同层面的多重利益。简单权利构造无法同时满足多方需求，复杂的权利体系的运行成本和监督执行成本将会大大高于数据权益遭到侵害时所受损害。还要注意到，数据被收集之后完全在数据控制者的掌控之下，很容易因“搭便车”行为产生外部性问题[16]，经济法上科斯定理主张在明晰产权的情况下由权利主体自由协商来消除外部性[17]，但对数据问题而言，其过高协商成本和协商难度使得产权界定方式并不一定适用。[18]

（二）司法实践的有益探索：企业享有竞争法意义上的财产权益

理论上关于企业数据权益的属性问题尚未达成一致意见，司法实践在无可供参考的权威意见的情况下只能结合具体案情进行探索性创新。有法院认为数据具备无形财产的属性，将其作为无形财产进行保护。④有法院选择对该问题进行回避，将企业数据视为一种商业资本和商业资源进行保护。⑤也有法院将企业数据视为一种竞争法上的新型财产权益，经过详细论证发展出一种极具说服力的理论⑥，值得肯定。

1.数据来源：企业是数据生成的主体

企业数据的生成过程包括两个部分，即收集和加工。在第一个阶段，数据企业根据个人信息保护法律的相关规定，通过隐私政策，依照合法、透明、自愿的原则从网络用户那里取得收集个人信息的许可，经由网络技术将收集到的信息储存在服务器中。在第二个阶段，数据企业为了事前确定好的目的对收集到的原始数据进行处理，可以针对每个网络用户采取自动化决策的方式进行定向推送，也可以在进行整合、过滤、脱敏、匿名化等处理后作为数据产品另作他用，如通过对大量数据进行分析来为企业下一步经营策略提供参考。

2.权益来源：企业为数据开发利用投入劳动和资金

财产的绝大部分价值经由劳动的改进作用产生，故而可以通过劳动取得财产权益。[19]数据的价值来自对数据的汇聚和开发，其中每个部分都凝聚着数据业者的投资和劳动。在数据汇聚环节，数据的价值提升源自数据的规模效应，企业将碎片化的个人信息聚集在一起形成数据集合，进而经由量变引起质变。在数据开发环节，企业投入大量人力物力对原始数据进行分类分析，并结合新的技术手段和商业模式对数据进行深入发掘和利用，使得数据价值得到进一步发展。在知识产权领域，有学者主张只要作者就某些方面付出了劳动，其作品就具有了独创性，就应享有著作权。[20]上述理论应用于数据权益领域同样合适，数据企业对用户数据进行收集、储存、开发并支付对价[21]，企业的投资和劳动近乎是数据价值增长的唯一来源，企业自然应当享有数据财产权益。

3.权益属性：“财产权益说”是司法实践的最优选择

企业为数据潜在价值的挖掘付出投资和劳动，为其提供合理的投资回报环境是必要的，可以进一步激励企业开放新的产品和经营模式，促进数字经济的发展。[22]但也要注意到，若对企业数据提供具有排他性的过强保护，可能会导致相关市场的数据源封锁，对其他经营者造成潜在的不合理的反竞争限制。为企业数据提供保护时，还必须要考虑到相关数据的可获得性、替代性等问题。在“美景公司与淘宝公司不正当纠纷案”⑦中，法院认为互联网企业并不对收集到的原始数据享有财产权或知识产权，但经网络用户许可对数据享有使用权，依托数据发展的商业模式能为企业带来商业利益和显著的竞争优势，应当受到《反不正当竞争法》的保护。总的来说，互联网企业对数据享有的是竞争性财产权益，数据保护的竞争法模式可以更好地处理数据保护与利用之间的关系，此种弱保护模式更加契合数字经济时代数据开放与共享的主旋律。

三、企业数据纠纷竞争法治理路径之优势

（一）竞争法规则与我国数据纠纷治理现实相匹配

数字经济产业发展方向多以互联网、人工智能等新兴产业为主，与传统行业相比，其技术和产品更新迭代快，商业模式更加新颖，且尚未形成稳定的市场结构，更易引发纠纷。作为数字经济领域的核心资源，企业间数据的流动与权属问题现已成为立法、司法领域的重点问题，为促进数据产业发展和平衡社会各方利益，亟需对数据纠纷进行有效治理。现行法律中关于数据属性、流动、利用规则处于十分模糊的状态，使得《反不正当竞争法》成为司法实践中解决企业间数据纠纷的中流砥柱。[23]其一，因为数据纠纷多属于新型不正当竞争行为纠纷类型，竞争法可以其包容性将此类纠纷纳入其中进行调整；其二，2022年3月17日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《解释》），针对大量涌现的新类型法律纠纷，针对新领域新业态的权利边界、责任认定等司法难题，提供有关事实认定和法律适用的新参考。竞争法规则为法院提供裁判标准的同时，亦能兼顾在具体适用中所需的灵活性，可有效防止过早以确定性规则介入数据市场时可能导致的僵化悲剧。因而，在没有专门规则为数据纠纷提供裁判依据的前提下，竞争法规则与我国数据纠纷治理需求更相匹配。

（二）竞争法的社会法属性与我国数据纠纷治理基调相契合

数据价值具有多面性，就经济层面而言，数据不仅能为收集者和控制者提供私人利益，还可以为整个经济体提供社会利益。掌握了数据便占有了信息优势，在数据的重要性已被充分认识到的情况下，采用何种方针对数据和数据的处理进行治理，便成为决定数字经济走向的核心问题。不同经济主体采用的数字经济治理模式差异极大，在国际层面上几乎没有共识可言，当前世界上有较大影响力的治理模式主要有中国模式、美国模式、欧盟模式三种。欧盟主张数据权利由个人享有，赞成在基本权利的基础上由个人控制数据。欧盟在2018年5月25日颁布的《一般数据保护条例》第20条中首次引入“数据携带权”，主张“数据主体有权从数据控制者那里获取相关个人数据，并有权自由地把它传输给其他数据控制者”。有学者认为数据携带权尚不具备成为基本权利的条件，我国要避免在立法层面照搬欧盟的数据携带权[24]，也有学者认为数据携带权是促进产业竞争与创新的重要机制，我国可在本土化的基础上进行构造。[25]数据治理的美国模式强调私营部门对数据的控制，其国内相关立法多是通过规范数据企业的数据行为来进行数据治理，如《美国数据隐私立法协议》、美国佛蒙特州《数据经纪法》等。我国数据治理模式以数据安全为出发点，更强调政府对数据的控制，将数据治理融入社会治理之中，推动建立健全数据安全管理制度，加强对数据领域新技术研发应用的规范引导，在保护数据主体权益和数据安全的同时为数据经济发展开辟良好的法治环境。

就国家治理角度而言，培育数据要素市场是推动实施国家大数据战略的核心内容。在给经济体带来信息优势的同时，数据经济固有的信息不对称也是潜在的市场失灵问题来源。企业间数据纠纷的解决不能完全交给自由市场，政府“看得见的手”在数据开放、数据管理、数据风险规制的全过程中都发挥着不可替代的作用。数据风险规制是夯实数据市场安全的核心手段，近年来我国数据安全立法不断推进。2017年生效的《中华人民共和国网络安全法》首次对数据安全问题进行明确，2021年9月1日生效的《中华人民共和国数据安全法》和2021年12月1日生效的《中华人民共和国个人信息保护法》对数据保护制度进行了更为全面的设计。平衡数据竞争与保护是数字经济发展的重中之重。在企业间数据纠纷多发的情况下，司法裁判更应将数据作为市场秩序的影响因素作考量。总的来说，我国数据治理的法制基调与未来走向应以“竞争与保护”的平衡为中心[26]，《不正当竞争法》具有公私法混合的性质，其社会法属性更加契合我国数据治理模式。

（三）竞争法的行为规制模式与数据产业发展需求相适配

数据本身具有公共性和非排他性，在对数据纠纷进行治理时应当秉持开放、共享的理念，为数据权益提供保护的同时保障信息的自由交换。在立法层面，不能轻易为企业数据权益进行赋权，盲目地构建支配性权利，要给予数据要素市场更多的自由空间；在司法层面，不宜对所有损害均提供同等救济，在为企业数据权益提供救济时要兼顾多方利益平衡。同时也要注意，秉持开放、共享的理念并非是拒绝对企业数据权益进行保护，否则由此引发的“搭便车”等乱象也不利于数据市场的健康发 展。[27]在对企业间数据纠纷进行治理时，必须要坚持法律规制手段要与相关产业发展需求相适配的原则。治理数据纠纷归根结底是为了维护数据要素市场的公平竞争秩序，推动数字经济健康发展。《反不正当竞争法》的核心便在于对市场自由竞争的保护，以其行为规制模式为企业数据利益提供保护是现阶段的最佳选择。一方面，此种弱保护模式不会导致数据企业利用自身优势构建起数据壁垒，在一定程度上有利于削减“数据垄断”现象的产生；另一方面，竞争法亦会对侵害数据权益的不正当竞争行为进行规制，有助于遏制数据不正当竞争行为。

实践中，常用的裁判思路是首先对涉案行为与《反不正当竞争法》中的具体不正当竞争行为进行匹配，若无与之相对应的则诉诸于《反不正当竞争法》中的一般条款。数据驱动的数字经济行业技术和商业模式更新迭代快，《反不正当竞争法》中的类型化条款已无力对互联网新型数据纠纷进行有效规制。[28]《反不正当竞争法》一般条款现已成为法院认定数据纠纷中不正当竞争行为的主要法律依据之一⑧，为维护公平的市场竞争秩序发挥重要作用。在数据纠纷案件的审理中，如何合理地适用《反不正当竞争法》的一般条款来解决个案争端以捍卫市场竞争伦理底线，同时又不对数据市场的自由竞争行为进行过分干预，是一个需要认真对待的问题。[29]针对数据纠纷的上述特点，《解释》认真把握法律精神，总结司法实践中的有益经验，对已有规定的适用条件进行细化，在为司法裁判提供统一规则指引的同时，最大限度地为市场自我调节和技术创新留足空间。如《解释》第16条、第17条、第20条、第21条、第22条⑨，均是对《反不正当竞争法》的具体不正当竞争行为条款进行与时俱进的适当细化。

四、企业数据纠纷治理理念之革新

互联网企业之间的数据纠纷多由利用数据实施破坏互联网市场竞争秩序的数据不正当行为引发，表现为一方利用互联网技术通过数据为自己谋取利益，并对他方商业利益和竞争优势造成损害。此类纠纷在一定程度上颠覆了传统竞争法建立的不正当行为范式，导致具体不正当竞争行为条款和追责条款难以完成数据纠纷解决的使命。为此，在企业数据纠纷的司法裁判中，有必要在对传统“竞争关系”进行重塑的基础上，采用规制阶段前移的救济理念，同时借助其他法律制度进行协同治理，以达到数据市场数据保护和自由竞争相平衡的规制目的。

（一）重塑“竞争关系”

竞争关系是指市场主体之间在竞争过程中所形成的社会关系。[30]一般来说，司法机关在对不正当竞争行为进行认定前，都要先行确认原被告之间是否存在竞争关系，但现有法律规定并未对“竞争关系”进行定义，实践中多采用产品或服务可替代理论来进行判断[31]，竞争对手往往限于相同或者相关的经营领域中。随着数字经济快速发展、线上线下市场互相融合，市场竞争关系已经发生深刻变化。第一，以大数据为核心的新商业模式不断创造新的竞争生态，其中所涉利益日趋多元，不正当竞争行为的范围由于技术原因不断拓宽，有必要对传统经济下所理解的竞争关系进行重构。[32]第二，数据资源作为互联网科技进步的产物，其自身必然带有一定的客观性和中立性[33]，很难为直接适用竞争法手段进行规制找到正当理由，在对经营者行为进行分析时，需要综合多种因素考虑。第三，数据价值的不断挖掘使传统经济中的竞争模式受到冲击，跨领域、跨行业的实质竞争开始涌现，竞争关系的相对性逐渐消减，司法实践中“竞争关系”要件的必要性受到挑战。

司法实践对此已有认识，《解释》第2条首次对“其他经营者”这一概念进行定义，将竞争主体概括为在生产经营活动中“可能”存在“争夺交易机会、损害竞争优势”等的市场主体，实际上便是对现实变化的回应。一方面，“可能”意味着对竞争关系的理解不能过窄，若仅是简单将经营范围等形式要素作为竞争关系的确认标准，自然无法满足日益变化的现实需求；另一方面，“竞争优势”也即“竞争利益”，将“损害竞争优势”作为“其他经营者”的认定标准说明竞争关系的界定应向“损害结果—竞争关系”的范式转变，竞争利益受损成为不正当竞争的核心和前提。因而，在数字经济的发展使得经营者之间的数据争夺和跨领域竞争成为常态的情形下，传统经济中具有相对性的竞争关系正在消解，对竞争关系进行认定时，除了要将现有竞争利益受损作为认定竞争行为不正当、竞争关系存在的前提之外，还要考虑到可能于不久的将来发生的实质损害。[34]

（二）重构治理进路

前述已及，《反不正当竞争法》成为法院处理企业间数据纠纷的主要法律依据，对维护市场公平竞争秩序发挥了重要作用。在相关法律规定完善之前，此种情形还将一直持续。但是司法实践中，裁判标准不统一的现象时有发生，极大地增强了经营者法律行为的不确定性，有损司法权威。因此，有必要对适用《反不正当竞争法》解决数据纠纷的裁判思路进行重构。

1.前移规制节点

企业间数据纠纷类型多样，其表现形式既有传统具体不正当竞争类型（如利用网络数据进行虚假宣传），也有伴随技术发展产生的新型网络不正当纠纷（如数据爬取），但都是围绕用户数据的获取、利用而产生。在数字经济时代，数据是互联网企业的核心竞争力之所在，且数据本身具有流通性和非竞争性，围绕数据而来的竞争优势一旦丧失便无法重新树立，《反不正当竞争法》实有必要对企业数据权益进行更为全面的保护。具体而言，就是要在承认企业数据权益的基础上，将规制节点由传统的事后规制向预防型的事前规制调整，可以有效克服事后救济的滞后性所导致的监管失灵，进而从源头控制侵害数据权益行为的发生。有学者提出以《通用数据保护条例》中的隐私设计条款为镜鉴探寻出适合我国的竞争设计机制，将对数据市场的规制理念融入数据产业的各个阶段。[35]也有学者认为欧盟《数字市场法（草案）》中通过对“守门人”设置义务群来对数字平台进行事前规制的方式对我国具有比较法上的重要意义。[36]前移规制节点，在操作上就是要将关涉数据的收集、储存、处理、利用、转移等所有数据行为纳入市场监管之中，既能有效维持数据市场的自由竞争秩序，也能保护企业数据权益免受不合理的侵犯，同时还能降低诉讼成本和执法成本。

2.调整判断范式

在数据权属尚未明确的情况下，《反不正当竞争法》第2条作为解决企业间数据纠纷的裁判依据发挥了重要作用。司法实践中，数据纠纷往往由知识产权方面的法院或者法官进行审理，受传统产权理论的影响，一般条款在使用过程中体现出泛财产化色彩。[37]有学者将其概括为“权利侵害式”思维，首先是确定出原告在纠纷中受保护的法益，其后对被告行为的正当性进行判定[38]，大体遵循以上“两步走”的思路。要注意到，此种裁判思路更加注重对财产权益的保护，长此以往可能会逐渐远离对市场公平竞争秩序的考察，导致竞争失衡，有违《反不正当竞争法》的理念。司法机关惯有的“权利侵害范式”裁判思路应进行转变。有学者认为可借鉴美国“HIQ案”⑩的司法处理路径，在对不同类型数据进行差异化保护的同时细化数据权益，注意对多方利益进行平衡。[39]总的来说，就是要在对企业竞争行为的正当性进行判定时，要回归《反不正当竞争法》的竞争法属性，更加注重对个案中的具体利益进行严格衡量，如可以将“可持续发展的社会整体效益”设定为多元的利益衡量基准[40]，注重案件背后的消费者利益与技术创新，以能动司法引导数据行业形成公平有序的竞争秩序。

3.采纳新的赔偿数额认定规则

经过长期的司法实践，企业享有的数据权益确定属于竞争法上值得保护的利益，而具体赔偿数额的认定一直未达成一致意见。有学者建议在对赔偿数额进行认定前应进行利益考量，若该利益属于其投资和劳动的产物，且保护该利益的同时也不会损害公共利益，则《反不当竞争法》便有必要为经营者的利益提供保护。[41]通常来说，因涉数据不正当竞争行为受到损害的经营者赔偿数额的确定按照《反不正当竞争法》第17条第3款⑪来确定，即按照实际损失数额确定，损失难以计算的，按照侵权人获得的利益确定。在数据纠纷中，由于数据的非竞争性和涉数据不正当竞争行为的潜伏性，经营者的损失和侵权者的获益往往难以计算。针对此种情况，《解释》第23条不正当竞争侵权行为的赔偿规则进行了完善，规定侵权人实施《反不正当竞争法》第2条、第8条、第11条、第12条规定的不正当竞争行为，对权利人造成的实际损失、侵权人所获得的利益难以确定的，当事人可主张依据《反不正当竞争法》第17条第4款⑫确定赔偿数额，即可根据情节主张500万元以下的经济赔偿。

通过对数据纠纷的《反不正当竞争法》进路进行梳理，不但能为企业数据权益提供最佳保障，而且能调和数据要素市场自由竞争和权益保护的平衡，最终促成一套可预期性和灵活性兼备的数据纠纷解决机制。

企业数据纠纷是一个新的法律问题，若要妥善地解决互联网领域的数据争端，应当考虑到互联网经济的时代特征，以当前和未来发展的视角来看待数据纠纷。现有的法律规则体系有着自身特定的立法环境和社会功能，虽然可为数据纠纷的解决提供一定的手段，但仅能作为相关法律完善前的权宜之计，难以真正契合企业数据纠纷所面临的问题。在以互联网为核心的数字经济已经成为时代特征的当下，《反不正当竞争法》必须对不断涌现的各种数据纠纷作出进一步回应，在对具体规则进行完善的基础之上，以全新的规制逻辑和规制方法去应对数据纠纷提出的挑战。这既是挑战，也是机遇，《反不正当竞争法》当以司法实践经验为支点，结合事前预防和系统规制的理论建构，调整理念，完善规则，促进和巩固《反不正当竞争法》解决数据纠纷、维护数据市场稳定的基础地位。

注释

①参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初822号民事判决书。

② 参见北京市西城区人民法院(2019)京0102民初33310号民事判决书。

③参见重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初3618号民事判决书。

④ 参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初822号民事判决书。

⑤ 参见北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。

⑥ 参见杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号民事判决书。

⑦ 参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号民事判决书。

⑧ 参见浙江省杭州市余杭区(市)人民法院(2020)浙0110民初6262号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初2265号民事判决书、重庆市第五中级人民法院渝05民初3618号民事判决书。

⑨ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第16条规定：“经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。”

第17条规定：“经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的‘引人误解的商业宣传’：

(一)对商品作片面的宣传或者对比；

(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；

(三)使用歧义性语言进行商业宣传；

(四)其他足以引人误解的商业宣传行为。

人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。”

第20条规定：“经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定。”

第21条规定：“未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的‘强制进行目标跳转’。仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。”

第22条规定：“经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。”

⑩ See HiQ Labs，Inc.v.LinkedIn Corp.,938 F.3d 1013-1014(9th Cir.2019).

⑪ 《反不正当竞争法》第17条第3款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”

⑫ 《反不正当竞争法》第17条第4款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”