“谋利型”诉讼维权的生成机理及其后果——基于一起专利诉讼维权个案的观察

洪登光

[云南大学，昆明 650504]

一、问题的提出

个体维权，起初是作为公民权利意识觉醒来认识的，如《秋菊打官司》这一影视作品引发的关于秋菊“讨说法”的讨论。 《消费者权益保护法》施行后，消费领域出现多起知假买假再索赔案件，时称“王海现象”，这引发讨论“王海们”维权背后的利益诉求的正当性问题。近年来，维权具有典型的“依法”和“以法”的特征，(1)于建嵘：《当前农民维权活动的一个解释框架》，《社会学研究》2004年第2期。无论是“依法”维权还是“以法”维权，多数维权呈现出较为明显的谋求利益的倾向(2)田先红：《从维权到谋利——农民上访行为逻辑变迁的一个解释框架》，《开放时代》2010年第6期；戴国立：《“校闹”生成的机理与法律治理路径》，《青少年犯罪问题》2019年第6期。。在知识产权领域，已出现大量旨在谋取经济利益的“商业化”维权案件，也有称之为“经营反侵权”(3)刘铁光：《著作权领域经营反侵权的法律与经济学分析》，《河北学刊》2008年第6期；易继明、蔡元臻：《版权蟑螂现象的法律治理——网络版权市场中的利益平衡机制》，《法学论坛》2018年第3期。。司法实践中，裁判人员注意到审判中的“商业化”维权问题，并从裁判角度讨论商业维权诉讼的概念、特征、类型以及相关问题认定等。(4)张雁：《知识产权商业维权诉讼辨析》，《人民司法》2013年第5期；邓昭君：《嬗变的市场：知识产权商业化维权的司法透视》，《法律适用》2015年第1期；蔡伟、欧群山：《关于商标商业维权案件所涉法律问题的分析认定——以福建法院相关案件为样本和视角》，《中华商标》2016年第11期。换言之，个体维权不再止于贴上“权利意识”觉醒的标签或是秋菊式的“讨说法”上，而正在不断发生着利用“维权”话语来谋取个体利益的司法个案。

通过诉讼方式来维护个体合法权益(包括经济利益)，这是法律的应有之义。但若诉讼维权的主要目的在于谋利而非权利本身，这是值得商榷的。现有的研究已经关注到诉讼维权谋利现象。通过诉讼维权来谋取个体经济利益是如何发生的呢？一种观点认为，它符合市场逻辑，这是个体基于成本——收益考量寻求个体利益最大化的结果。(5)谢晓尧、陈贤凯：《维权代理的市场逻辑——李智勇反盗版的样本意义》，《社会科学战线》2011年第4期；邓昭君：《嬗变的市场：知识产权商业化维权的司法透视》，《法律适用》2015年第1期。另一种观点认为，它符合制度逻辑，法律为其提供了诉讼上的可行性和可预期性。(6)胡小雅：《专利权商业维权诉讼模式的合理性探究——基于洛阳中院外观设计案件的实证分析》，《河南科技》2016年第10期。还有一种观点认为，它与现行法律并未严格区分权利与利益相关，在某种意义上利益或经济利益属于权利的重要内容。(7)洪登光：《权利与利益的关联与冲突——一个专利纠纷个案的法理思考》，云南大学硕士学位论文。上述解释固然有其合理性，但却忽视了一个重要的视角——司法裁判。诉讼维权谋利发生在司法场域，司法对其影响显然是重要的。但司法如何影响“谋利型”诉讼维权的运作实践？其内在的机理又是怎样的？现有的研究是较为有限的。

本文所讨论的A公司通过专利许可方式拥有十余项玻璃百叶窗墙系列产品的专利权。由于其产品被大量假冒、仿造，A公司自2004年开始针对假冒、仿造的生产者提起维权诉讼，维权难以为继。自2009年起，A公司将维权对象转向侵权产品的使用者，因可获利，逐步发展为通过多名合作律师来开展针对侵权产品使用者的维权行动。2009年至2015年间，A公司累计提起侵权诉讼659件，其中批量诉讼发生在2014年(353件)和2015年(263件)。从法院裁结方式看，一审以判决方式结案的有173件(其中57件进入二审)，以裁定方式结案的有455件(绝大多数案件因庭外和解而申请撤诉)；以调解方式结案的有31件。(8)通过在Wolters Kluwer(威科先行)法律信息库案例数据库以A公司实名检索后分析整理获得2009年至2015年间相关数据，统计时已剔除非专利侵权案件。从A公司累计提起659件诉讼案件来看，若把经法院庭审确认侵权成立和经诉讼后庭外和解获得赔偿或许可使用费认为是维权成功的话，则A公司的维权行动无一失败。A公司一件核心专利于2015年被专利复审委员会宣告无效，后又于2016年被北京知识产权法院确认无效，自此开始A公司被迫放弃维权行动。

本文以A公司的诉讼维权行动个案为观察对象，旨在通过描述和分析A公司的诉讼维权的历程和过程，从微观角度来探讨，权利个体是如何在法律框架内利用维权话语来谋取经济利益的？这种“谋利型”诉讼维权模式生成和维系的机理是什么？它会产生怎样的法律后果？我们将如何对其进行规制？它给司法实践怎样的启示？

二、诉讼策略的选择：维权抑或谋利

纵观A公司十余年的维权历程，从A公司提起第一个维权诉讼开始，可以将其维权过程大致分为三个阶段：第一个阶段(2004年至2008年)，以侵权产品生产者为维权对象，陷入维权困境；第二个阶段(2009年至2015年)，以侵权产品使用者为维权对象，发展成为商业化维权；第三个阶段(2016年至2019年)，因多项专利权被确认无效，被迫放弃维权直至终止。

(一)第一个阶段：维权与困境

作为A公司的总经理和专利发明人的B曾认为，只要申请专利并获得授权，则等同于自己的权利获得法律保护，那么就可以坐享权利所带来的成果。然而，事实并非如此。根据B的陈述，随着A公司的产品陆续进入市场，“我们惊讶地发现哪里有我们的产品销售，哪里就有大量的假冒、仿冒产品”。当产品屡遭侵权，A公司和B的第一反应是奋起维权，提起侵权诉讼，借法律“正义之剑”捍卫合法权利，给假冒、仿冒专利产品的生产者以打击。然而，维权过程的艰辛和维权效率的低下出于B的意外，A公司的维权之路陷入困境。如B所述：

2004年5月，我们将离开本公司的C和其所在的公司作为被告向K市中院提起侵权诉讼，由于该公司未注册，C又不承认参与制造侵权产品，我们只好撤诉。后我们发现C以K市另一公司的名义制造与我们类似的产品出售。我们以C利用了在我们公司所获悉的商业秘密，提起不正当竞争之诉，虽然法院判令C停止实施不正当竞争行为，并赔偿15000元，但抛开诉讼费，连律师费都不够，更别说其他成本。之后，我们又先后向几家仿造的个体工商户、小企业提起诉讼，被告要么得知后逃之夭夭，要么作为反制手段申请确认专利权无效或是提起专利权确权诉讼以拖延，弄得我们疲惫不堪。最后，我们虽赢了官司却输了钱，输了时间，输了市场。经过十余场诉讼，得不偿失，我们曾一度打消维权的想法。

耶林说：“为权利而斗争是一种权利人对自己的义务。”(9)[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2012年，第12页。A公司和B也是基于这样的理念，尽一切所能与侵权者进行斗争。以假冒、仿造的生产者为诉讼维权对象，他们的出发点就是要消除假冒、仿造产品的源头，恢复正常的市场秩序。然而，正如B所述，A公司的维权遭遇较大阻力，经济上也不划算。一方面，假冒、仿造的生产者较为分散，多以家庭小作坊为主，容易逃脱法律的责任；另一方面，碰到有点规模的企业其反制措施也较强，要么改变产品结构避免落入专利权保护范围，要么提请宣告专利权无效或专利权确权诉讼，将他们拖入无止境的诉讼中去。A公司的维权陷入困境或许是必然的。现行专利制度的典型特征之一是“以公开换保护”，即专利制度将发明人充分公开其技术方案作为赋予专利权的前提条件。这不可避免地会带来侵权与维权的问题，“专利必须将发明公开，这是在教导他人如何作出该发明，也就等于在教导潜在的侵权人如何实施侵权，但这样一来，就产生了一个风险，专利权人将不得不采取费用昂贵的诉讼，以维护其专利的有效性”。(10)[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京：北京大学出版社，2016年第2版，第357页。同时，现行法律设有专利无效宣告制度，(11)《中华人民共和国专利法》第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。”被诉侵权的被告往往在诉讼中策略性地运用这一制度，这无疑也增加了权利人维权的难度和成本。

(二)第二阶段：转向与谋利

A公司经人指点转变诉讼维权的策略，即从以假冒、仿造的生产者为诉讼维权对象转为以侵权产品的商业使用者为对象。这一维权对象的转变，A公司的诉讼维权之路变得顺畅起来。如B所述：

经业内人士指点，未经专利权人许可，以营利为目的使用其专利产品造成较大损失的，同样构成侵权，应承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。(12)这一说法与《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定相一致，即：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”正是基于这一点，我们的维权之路才走到今天。我们专找一些使用假冒、仿造产品数量较多、效益较好的企业“开炮”，一般侵权产品数量8个以上就可考虑。虽然法律规定，侵权产品商业使用者只要指出侵权产品的来源可免责，但那只是免其经济赔偿责任，停止侵权即停止使用侵权产品的责任并未免除。若法院裁决侵权成立，使用者要么拆除，要么得向我们支付继续使用的许可费用。

A公司逐步发展成为通过寻找合作律师来维权，形成了一套较有可操作性的商业化维权模式。首先是，维权准备。包括准备维权材料、建立数据档案等，其中最为重要的是选择合作律师，按照B的说法，“我很害怕败诉，一旦一个案件败诉，就会像多米诺骨牌式的发生连锁反应。我很在意律师的素质和能力，不能因为一个律师坏了我的维权事业。”其次是，维权行动。大致程序为：第一步是踩点，即寻找或者发现侵权产品使用者的过程。第二步是取证，主要就是拍有效照片，所拍照片能够反映侵权使用者的名称或商号、地理位置、侵权产品数量及侵权产品细节等。第三步是核查并办理委托手续，即向A公司核实该侵权使用者是否已经过磋商或者被起诉或者已被其他律师先行办理委托手续，后与A公司签订《风险代理委托合同》和《授权委托书》。(13)A公司的《风险代理委托合同》第四条：“计费标准：乙方按照判决或调解后，50%权利实现额作为代理风险服务费。”第五条：“乙方办理法律事务发生的律师服务、法院案件受理费、执行费等主要费用及相关交通费、异地办案差旅费、工商查档费、电话费、法律文书打印费等各项杂费用，均由乙方承担。”换言之，所有维权发生的成本由维权律师承担，之后按照权利实现所得五五分成。第四步是磋商，即告知侵权产品使用者的侵权事实以及就赔偿金额和许可使用费进行协商的过程。无论是发律师函还是当面协商，能协商成功的并不多见。(14)据合作律师所述，侵权产品使用者认为，侵权产品是他们花钱买的，现在又要求拆除，不拆除就得再出钱，哪有花两次钱买同一样东西的道理？！他们已指明装修公司，装修公司指明了供货商，供货商指明了生产商，为什么不找生产商、供货商、装修公司，要找他们？第五步是诉讼，诉讼是最为有效的方式，它可以向侵权产品使用者传达两个重要信息：一是权利人已将维权付诸行动，二是作为使用者可能真的涉嫌侵权。多数案件在立案后法院庭审前或庭审结束前，侵权产品使用者主动寻求和解或调解。(15)根据A公司2009年至2015年诉讼维权相关数据，69%的案件在法院庭审前和解撤诉，5%的案件是通过法院庭审调解结案的，26%的案件才是通过法院庭审以判决书的形式结案的。第六步是后续事项处理，主要涉及经济损失和合理费用的赔偿问题。若侵权产品使用人愿意继续使用，则需与A公司签订专利实施许可协议并支付许可使用费；若侵权产品使用人不愿意继续使用或是无法协商签订专利实施许可协议，则A公司需督促侵权产品使用人限期拆除。A公司正是循着这样一条清晰的商业化模式进行着维权行动，这种模式可最大化降低维权成本，并可实现经济利益最大化。2009年至2015年期间，A公司每年可获得大额的赔偿费和许可使用费，甚至多个年份超过公司的正常营业收入；A公司一度停止了本公司产品的生产、销售，将主要精力放在维权谋利上。

由以上分析可知，A公司的维权行动呈现出鲜明的从维权到谋利的演进轨迹，即：前期着眼于“权利”，起诉假冒、仿造的生产者，因对抗强且无利可图而陷入困境；后期着眼于“利益”，起诉假冒、仿造产品的商业性使用者，因阻力小且有利可图而发展成为一种“超级生意”。A公司的诉讼策略从“依法维权”走向“以法谋利”，这是A公司在其维权实践中逐步形成的。

三、机会空间的营造：裁判规则的建构及其反向塑造

从上述经验描述中可看到，A公司借维权来谋取利益这一策略是如何发生的。接下来，还需讨论的是，A公司借维权来谋取利益这一策略在当前中国司法语境下又是如何生存、发展和维系的？换言之，到底是什么决定A公司将谋利作为维权策略成为可能以及得以生存和维系？这就需要围绕它的机会空间是如何被营造的这一根本原因进行解释。

(一)诉讼维权的内在规定性

诉讼维权有其自身的规定性，即维权者必须在法律框架内进行维权行动。法律制度和司法系统是维权者必须优先考虑的因素，这直接关系到诉讼维权的合法性，当然也关系到其可行性。关于法律制度因素，A公司至少需要考虑三个方面的问题：一是它的权利是否能得到法律保护？二是若被侵权，法律支持它向谁主张权利？三是若确认侵权成立，法律支持怎样的侵权责任后果？关于第一个问题，A公司是十余项专利权的合法拥有者，它的权利自然受《专利法》的保护；关于第二个问题，根据2008年《专利法》第十一条第一款的规定，未经它的许可，法律支持它向基于生产经营目的的生产者、销售者、使用者等侵权主体主张权利；关于第三个问题，根据2008年《专利法》第六十条和第六十五条的规定，若侵权成立，法律可要求侵权主体停止侵权、赔偿损失。显然，法律制度的规定是清晰、明确的，A公司的诉讼维权具有合法性依据。但我们必须认识到，A公司诉讼维权的目的能否实现，尤其是基于谋利的诉讼维权目的能否实现，很大程度上取决于司法如何裁判。A公司对此也是深知的，其与K市中院的互动过程即可说明。

(二)裁判规则的建构

A公司的维权行动始终存在一条清晰的路线，即：围绕K市中院(16)K市中院是A公司维权案件主要管辖法院，一是当时该省仅K市中院具有知识产权案件管辖权；二是根据当时适用的《民事诉讼法》第二十八条规定，权利人可以选择侵权行为地人民法院作为管辖法院。策略性地建构起适于A公司商业化维权的裁判规则。

一是借用维权话语。我国公民的权利意识经历了从觉醒到增强的演进过程，在较长一段时期内，增强公民的权利意识始终是国家普法政策和主流媒体宣传的重点。(17)高鸿钧：《中国公民权利意识的演进》，载夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第43-106页。在维权话语下，维权者往往被建构成“弱者”并以这一身份为公众所认知。维权者的“弱者”身份带有较强的隐蔽性，“弱者”的身份被维权者作为维权的武器运用的个案频频发生。(18)董海军：《“作为武器的弱者身份”：农民维权抗争的底层政治》，《社会》2008年第4期。A公司作为维权者，也有意或无意中利用了这一“弱者”身份，塑造成一个正面的维权形象。2006年，A公司诉深圳某装饰公司侵犯实用新型专利权纠纷一案，侵权产品数量为388樘，一审得到K市中院支持并判赔8万元。深圳某装饰公司不服提起上诉，并在诉讼过程中先后两次以不同理由向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告涉案专利无效，案件一度中止审理。后国家知识产权局专利复审委员会分别作出两份审查决定，结论均为维持涉案专利有效。据此，2008年该省高院经审理维持K市中院一审判决。这一案件耗时三年，A公司被迫投入大量维权成本。但A公司借用维权话语利用这一案件较好地塑造了“弱者”身份和受害者形象，其中典型的表现是，K市中院、该省高院均将A公司这一维权案件列入2008年和2011年十大知识产权司法保护典型案例。

二是积累类案数量。我国是在2010年建立起案例指导制度的，(19)2010年11月26日,最高人民法院公布《关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号)，标志着我国正式建立起案例指导制度。其主要目的在于统一法律适用，实现裁判尺度的统一。诉讼维权中的个案，虽然不同于指导案例，不具有普遍的指导效力，但同一法院基于基本相同的案件事实所作出的一系列基本相同的判决，这些判决对该法院及其审理类似案件的法官是具有约束力的，“法院总不能自己打自己的脸”，这也是裁判尺度统一和司法个案公正的要求。A公司前期(2010—2013)诉讼维权的目的主要在于积累类案裁判的数量。首先，从维权案件数据来看，A公司在2010—2013年期间累计提起维权诉讼仅37件，数量较少，而在2014年暴增至353件，2015年也达到263件。A公司在前期持谨慎的诉讼维权态度。其次，从维权案件侵权产品数量来看，A公司前期有意避开侵权产品数量大的侵权对象。据统计，2010年，K市中院审理的2件判决结案和6件调解结案的案件均未涉及侵权产品数量，但从判赔金额或调解金额看，侵权产品数量应该不多；2011年，A公司未在K市中院起诉，而是在相邻省中院提起4件诉讼，但均以庭外和解后撤诉；2012年，K市中院审理的6件判决结案案件涉及侵权产品数量在10—42樘之间；2013年，K市中院审理的4件判决结案和1件调解结案的案件涉及侵权产品数量在5—73樘之间。A公司在前期维权诉讼中并未出现类似于深圳某装饰公司涉及侵权产品数量巨大的侵权对象，可能的原因在于尽可能降低维权诉讼的阻力。最后，从维权案件结案方式看，A公司更加倾向于以判决书或调解书方式结案。A公司前期在K市中院提起的维权诉讼中，2010—2012年期间以判决或调解方式结案的比例高达82.4%；2013年庭外和解撤诉的比例才开始提高，后文将会分析原因。(20)数据来源于Wolters Kluwer(威科先行)法律信息库案例数据库检索，下面的数据同。A公司为何倾向于以判决或调解方式结案？其主要原因在于积累类案，判决书和调解书作为正式司法文书具有公示效应。

三是形成裁判规则。积累类案的主要目的在于，形成相对稳定的司法裁判规则。法官作为司法裁判者，其对维权案件的认知有一个过程，存在一个从摸索到确信最后形成相对稳定的认识的过程。A公司的维权是以专利侵权诉讼提起的，那么，诉讼过程中必然涉及三个重要的问题：一是所诉侵权产品是否落入专利权的保护范围；二是所诉侵权对象是否侵犯了A公司的专利权；三是所诉侵权主体如何承担法律责任。关于第一个问题，法官对A公司专利权的保护范围、技术方案以及侵权产品的技术方案有一个认识过程，尤其是主审法官若不具有理工科知识背景的情况下更是如此。如2013年的一件维权案件，所诉侵权对象以其产品使用的是已超过专利保护期的专利技术即现有技术为由进行抗辩，被法官采纳。关于第二个问题，所诉侵权对象是否实施侵犯A公司专利权的行为，是否为生产经营目的而使用，是否是适格的侵权主体等。如2013年的另一件维权案件，所诉侵权对象以其使用产品系其租赁经营场所之前就已经安装完毕为由进行抗辩，被法官采纳，法官认为A公司应向安装侵权产品的出租人主张侵权责任。关于第三个问题，也是最为复杂和最为重要的一个问题，这涉及两个方面：一是如何裁定停止侵权行为，二是如何确定赔偿数额。对于停止侵权行为的裁定，若直接裁定侵权者停止使用并拆除侵权产品，则将会造成社会资源的浪费，也会影响侵权者正常的经营活动，同时也会带来执行难的问题。随着法官对此认识的深化，裁定停止侵权行为的方案也变得可行起来，即：能协商，则由侵权者向A公司支付专利许可使用费；不能协商或无意继续使用，则由侵权者自行改建或拆除，并向A公司赔偿经济损失。对于赔偿数额的确定，这也是A公司最为关心的问题，直接关系到商业化维权的可行性。根据2008年《专利法》第六十五条的规定，有四种确定赔偿数额的方式：实际损失确定、侵权所得利益确定、专利许可使用费合理倍数确定以及法定赔偿，这四种方式是有序递进填补关系，即：无法确定前一种则适用后一种，直至适用法定赔偿。K市中院关于赔偿数额的确定经历了一个动态的过程，直至2012年12月的一起判决通过调查统计的方式确定专利和解许可使用费的标准，(21)2012年12月20日的一起判决关于赔偿数额的表述为：本院对B及原告起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，查明平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额，判令被告赔偿原告经济损失。事实上，法院调查统计的相关数据等基础材料是由A公司向K市中院提供的。这一标准在2013年K市中院判决中逐步得到统一适用。至此，从某种意义上讲，A公司通过策略性地与K市中院进行司法互动，“引导”着K市中院建构起了适于A公司维权的主要裁判规则。

(三)裁判规则的反向塑造

规则具有建构性，同时也具有反向塑造功能。规则源于社会实践，是在社会实践中建构生成的；同时，规则会反向作用于社会实践，直接影响着相关主体的社会行动。回到A公司诉讼维权行动的讨论中。正如上文所述，在2013年，K市中院建构起适用于A公司维权的相对稳定的司法裁判规则，并且这些规则已经显著地体现在相关类案裁判中。这些司法裁判规则的反向塑造作用主要表现在两个方面：

一是反向塑造维权者。对于A公司来说，这无疑为其维权行动提供司法裁判的预期，激励着A公司开展商业化维权行动。正如前文数据所反映的，A公司2014年向K市中院提起维权诉讼353件，2015年向K市中院提起维权诉讼263件，分别为2013年提起维权诉讼案件数的22倍和16倍，均呈爆发式增长。根据相关统计数据，我们还可以看到，庭审结案方式的构成结构发生了显著变化，通过庭外和解后法院同意裁定撤诉结案成了主要方式。A公司提起的维权诉讼中，2014年裁定撤诉结案达到48.4%；2015年则接近100%，除1件调解结案外，其他案件均裁定撤诉结案。同时，A公司提起维权诉讼案件659件中，上诉案件57件，仅占8.6%；申请执行的案件28件，仅占4.2%。上述数据说明了什么？对于A公司来说，维权效率更高了，维权难度更小了，维权效益更好了，通过批量诉讼来实现商业化维权变成现实。谋利自然成了A公司诉讼维权的唯一行动选择。

二是反向塑造裁判者。对于K市中院来说，通过建构起一套裁判规则，这使庭审活动变得便捷、高效和低风险，极大地提高司法审判的绩效。A公司的维权案件基本属于同一类专利侵权案件，不同的往往只是被诉主体和少量被诉主体的抗辩证据、理由，法官基于已经形成的一套裁判规则，审理这类案件往往费力少、审理快、审结率高，正如B所言：“我们批量立案，法院也进行批量开庭，不愿调解的，锤子一敲就下一个，速度很快，最多的时候一天能开十多个庭。作为法官也很省事，改改几个地方就是一个新的判决。”B所言虽有夸大但不无道理，根据Wolters Kluwe法律信息库案例数据库可视化检索数据显示，A公司维权案件审结时间情况为：2—15日审结的占32.08%，16—30日审结的占45.28%，也就是说，在30日内审结的案件高达77.36%。由于法院的目标管理与绩效考核主要是计件考核，(22)朱桐辉：《刑事诉讼中的计件考核》，载苏力主编：《法律和社会科学》第四卷，北京：法律出版社，2009年，第264-290页。考核法官的办案数是一个重要的标准，对于A公司这类案件法官一般是乐于审理的。当然，法官乐于审理这类案件还有一个理由是法院的错案追究制，同一类案件审理出一个模式出来后就难以发生错案，法官几乎没有风险。

当然，谋利成了A公司诉讼维权的策略选择，还有其他因素影响其生成。但是，A公司要在法律话语和司法框架内通过商业化维权方式来实现谋利，最主要因素还是在于法院系统及其裁判规则。裁判规则既是客观的，因为有现行法律的明文规定，也是主观的，因为还有法官如何认识和具体适用的问题。规则可以被人为建构，往往也是被人为建构的。根据安德瑞·马默的社会惯习理论，一项规则一旦在社会实践中被人为建构产生，并为多数人所接受和践行，它就会成为一种建构性惯习，进而去建构社会实践，形成一种路径依赖。(23)[美]安德瑞·马默：《社会惯习：从语言到法律》，程朝阳译，北京：中国政法大学出版社，2013年，第36-66页。

在A公司的诉讼维权实践中，可以清晰地看到，A公司有意在“引导”K市中院建构适于其维权的司法裁判规则，当然K市中院也有主动建构规则以适用于类案裁判的意愿。正是在维权者与裁判者之间的这种结构性互动中，一套具有约束性的裁判规则得以生成，加之K市中院知识产权庭集体接受并践行，这样的一套裁判规则俨然成为一种建构性惯习，并反向塑造于维权者的维权行动和法院的裁判活动。至此，A公司策略性地完成了通过诉讼方式以谋取经济利益的机会空间的营造。这就是A公司将谋利作为维权的策略选择成为可能以及得以生存和维系的根本原因所在，也就是“谋利型”诉讼维权的生成与维系的机理所在。正因如此，这也放大了“谋利型”诉讼维权的后果以及增加了其治理的复杂性和难度。

四、社会后果及其规制路径

A公司策略性地建构起适于其维权的裁判规则，这使得其权利通过批量诉讼方式来“变现”成为可能。A公司的维权本无可厚非，其在法律框架内维权也具有一定的合理性，但是，“权利的话语应是一种法治的话语，如果没有基本的法治精神、原则、手段，对权利的追求也可能会沦为暴力或反法治，最终是对权利的践踏。……对权利的热切本身不意味着‘不择手段’地去实现它。”(24)王启梁：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，北京：中国法制出版社，2010年，第116页。因此，司法需要认真对待A公司这种维权模式的社会后果，以及寻求可能的规制路径。

(一)“谋利型”诉讼维权的社会后果

在中国法治建设过程中，诉讼维权作为一种话语，一向具有正面效应。诉讼维权至少具有两个方面的积极意义：一是反映公民个体权利意识的增强；二是反映社会治理法治化水平的进步，相比上访等维权方式，诉讼维权至少是在官方倡导的法治化治理路径上。若回到A公司诉讼维权个案，它可能还具有另外两个方面的积极意义：一是若把维权作为守法的一种表达方式的话，那诉讼维权也是A公司作为市场主体的一种守法表现，而且是一种积极守法的行为；二是若把维权作为社会性监督的一种方式的话，那诉讼维权也是A公司履行社会性监督的一种积极表现，在保护知识产权方面，除了行政规制、司法控制，我们还需要社会性监督。但在笔者看来，对于“谋利型”诉讼维权的社会后果，主要应该持否定性评价，其主要原因在于：这种维权模式对司法具有较大的破坏作用，不但挤占、浪费司法资源，还给司法权威和司法公正带来负面后果。

关于司法资源。正如我们所知，一个案件，从立案、庭审、裁决到执行，需要耗费大量的司法资源，而国家财政支持的司法资源又是非常有限的，有关知识产权纠纷尤其是专利纠纷的司法资源更是如此。(25)在我国，当时一个省往往只有省会城市的中级人民法院才可以审理专利纠纷案件。专利纠纷案件的审理往往需要特殊知识背景，因此，能审理专利纠纷的法官数量整体较少。由于司法解决纠纷其实是财富的再分配，而不创造新的财富。(26)苏力：《关于海瑞定理I》，载苏力主编：《法律和社会科学》第四卷，第243页。因此，司法追求的是社会性产出，也可称社会效果，即“保证或恢复了社会和平，节省了以其他方式解决纠纷耗费的资源，而且解决这类纠纷还会向社会传达有关产权规则的信息，有利于其他人遵守的规则”。(27)苏力：《关于海瑞定理I》，载苏力主编：《法律和社会科学》第四卷，第244页。而A公司这类维权诉讼，不能增加社会总财富，也未起到司法应有的社会产出(效果)，只是导致大量司法稀缺资源被卷入维权诉讼中。

关于司法权威。A公司的诉讼维权行动中存在着一条清晰的路线，那就是维权行动其实就是寻找“买家”来实现个体经济利益的过程。在维权行动中，A公司好比交易双方的“卖方”，侵权产品使用者好比交易双方的“买方”，双方“交易”的标的是专利实施许可使用权，而法院在其中被迫扮演了市场交易的“平台”。在法院这个“交易平台”的“帮助”下，A公司通过“出售”专利实施许可使用权给侵权产品使用者“买方”来实现交易利益——专利实施许可使用费。关于这一观点，已经有学者提出。(28)邓昭君：《嬗变的市场：知识产权商业化维权的司法透视》，《法律适用》2015年第1期。换言之，法院被建构成A公司谋利的“帮凶”，法院通过审理以判决书、调解书等形式支持了A公司的“谋利”，法院成为A公司商业化诉讼维权行动实现的最重要载体，这自然损害司法的权威性。

关于司法公正。A公司所诉的侵权产品使用者，其所使用的侵权产品往往是从市场上购得，并已支付合理对价。法院认定其侵权并要求停止使用，要么拆除或改建，要么协商支付专利许可使用费。对于侵权产品使用者：一是从常理上我们无法要求其具有识别侵权产品的能力，因为这就是一个普通且常用的产品，更何况A公司专利产品的知晓度并不高，且市场上又不常见(几乎不生产且价格高昂)；二是即使指出侵权产品的来源，虽可以免除赔偿责任，但仍有停止使用的责任，侵权产品使用者一般无法接受拆除或改建，只能与A公司协商支付专利许可使用费，相当于侵权产品使用者为同一件产品支付两次对价，虽然法律赋予其可向销售者或生产者追偿的权利，但那又是一个费时费力且并不见得能实现的权利。在这种情形下，法院的裁判文书如何能让侵权产品使用者感受到司法公正？同时，A公司不诉侵权产品生产者、销售者，那么不断会有消费者因不知情而成为侵权产品的使用者，进而被迫卷入侵权诉讼，则越来越多的消费者将会因此质疑司法的公正性。

(二)可能的规制路径

权利固然意味着利益，也往往表现为利益，甚至有学者认为，权利的利益属性是权利的本质属性(29)征汉年、章群：《利益：权利的价值维度——权利本原解析之一》，《国家教育行政学院学报》2006年第7期。。但权利毕竟不等同于利益，两者既关联又有区分。(30)于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，《法学研究》2011年第4期。诉讼维权本无可厚非，这是法律制度赋予权利主体的一种权利救济方式。诉讼维权获得利益，这也在法律应有之义内。但通过诉讼维权谋取经济利益，尤其是商业化维权来谋取经济利益，显然已经超出法律权利的范畴，这必然要纳入规制范围。

所谓“规制”，根据《布莱克法律词典》的定义，规制则为“通过规则或限制的控制行为或控制过程”。(31)Black’s Law Dictionary 1311(9th ed.2009)。转引自[英]科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，宋华琳校，北京：清华大学出版社，2018年，第4页。从规制的角度来看，对“谋利型”诉讼维权的规制应在法律制度框架内实现，这是不言而喻的。但这产生三个难题：一是“谋利型”诉讼维权具有隐蔽性，它是在法律话语中进行的，不易被发现；二是“谋利型”诉讼维权具有形式合法性，它有具体法律规范作为依据；三是法院面对“谋利型”诉讼维权个案时，不得拒绝审判。正因如此，“谋利型”诉讼维权的规制并不容易实现。故在此，笔者提出一种行政规制与司法控制协同治理的规制模式。

根据邓穗欣的研究，协同治理是“一种提供公共产品和履行公共服务的关键制度形式”，其定义为“通过建立、指导、促进、运行和监督跨部门的组织安排来解决由单一组织或公共部门难以解决的公共政策问题的整个过程”。(32)[美]邓穗欣：《制度分析与公共治理》，张铁钦、张印琦译，上海：复旦大学出版社，2019年，第226-230页。因此，协同治理可以作为公共问题的一种解决方式。很显然，由于存在上述三个难点，“谋利型”诉讼维权问题是无法在司法领域内单独解决的。这就需要根据协同治理的思维，将“谋利型”诉讼维权问题的规制从司法领域延伸至行政规制领域，发挥行政和司法各自的权力资源优势，通过共同努力来促进问题的解决。

具体到A公司的诉讼维权个案，虽然A公司的诉讼维权旨在谋取经济利益，但法院的司法审判除应保护权利主体的合法权利外，还应更多地兼顾审判的社会效果——制止侵权行为，维护正常的市场秩序。但若顺着A公司仅起诉侵权产品使用者的维权思路，司法审判的社会效果是难以实现的。若考虑到专利侵权的行政保护救济途径，根据《专利法》第六十五条、第六十六条和第六十八条的规定，管理专利工作部门负有查处假冒专利、制止侵权行为的职责。那么，审理维权案件的法院可以提请管理专利工作部门协助查处侵权产品生产者、销售者，或将案件中查明的侵权产品来源通报管理专利工作部门，由管理专利工作部门直接查处侵权产品生产者、销售者。在管理专利工作部门查处过程中，先暂时依职权中止案件的审理；待管理专利工作部门查处完成后，依职权追加侵权产品生产者、销售者为被告。通过司法部门与管理专利工作部门的协同，达到既维护权利人的权利又从源头上制止侵权行为的目的，也就从根本上遏制“谋利型”诉讼维权的发生。当然，这种协同治理模式，还需要其他一些制度性安排。总体而言，这种协同治理模式在既有法律框架内，它可最大限度地降低制度变迁的成本。

结 语

司法裁判所确认的个案不是孤立的存在，它所确立的裁判规则往往具有溢出效应。若从法院“信息传播”的视角来看(33)Marc Galanter，“The Radiating Effects of Courts”，in Keith O.Boyum and Lynn Mather，eds．，Empirical Theories about Courts，New York: Longman，1983，p.135．，个案所传递的信息很有可能超出个案本身，包括给社会大众传递出的负面信息。司法裁判自然追求个案的正向溢出效应，但也不能忽视其可能的“意外后果”——反向指引甚至是被策略性“利用”，正如A公司这起维权个案所呈现的。司法裁判须依靠法条分析、逻辑推理和解释技术来作出，这是法治最低限度的要求。但对于特定类型的案件，法院还应评估裁判可能的辐射效应，进行必要的后果考量(34)孙海波：《 “后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，《法制与社会发展(双月刊)》2015年第2期。，正如有学者指出的：“法官必须对这类案件进行政治考量，权衡背后的利益关系，以及案件可能带来的后果，确保实现法律效果和社会效果的统一。”(35)侯猛：《司法的运作过程：基于对最高人民法院的观察》，北京：中国法制出版社，2021年，第26-27页。