法律面前人人平等：谁的面前？何种平等？

□ 骆意中

内容提要 “法律面前人人平等”被视为法律的一项基本原则，但是该原则的适用范围，以及具备何种效力却是不清楚的， 并且将其具体化为同案同判原则仍然将面临冗余的怀疑。 内在于法律本身的平等在概念上依赖于规则的一般性，这是因为法律中的平等原则范围只能是在适用法律中的平等， 而无法完全保证法律内容中的平等， 并且也不能等同于完全正当的判决。 但是，平等原则在法律制度中通过抽象化的方式予以实现，并且该形式性的平等原则仍然具有实质平等无法替代的规范重要性。

引 言

“法律面前人人平等”（以下简称“平等原则”）作为基本原则的地位， 被所有秉持现代法治理念的法律体系所确认。仅以中国现行法为例，该原则在我国的根本法与部门法中反复被强调：比如《宪法》 第三十三条第二款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”除了该一般性条款之外，《宪法》第四条和第四十八条还分别强调，公民的平等权利不受民族与性别的影响。 而民法作为调整平等主体间法律关系的部门法， 该原则在本质上必然就成为了其根本性的法律原则之一。《民法典》总则部分第四条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”并且第十四条还专门规定了自然人享有平等的民事权利能力。然而，一个有意思的现象是， 一方面平等原则被视为法律常识与基本原则， 但与该原则不可撼动的地位相反，学界对于该原则究竟意味着什么，是否真的具有任何的实质内容等等问题却一直存在争议，甚至有学者认为，该原则不仅是“空洞的”，更是道德上“扭曲的”。①

众所周知， 平等原则作为现代国家的标志之一，彰显的是封建法律体系，或者等级制法律体系的消解， 但除却这一带有宣言性质的历史内涵之外， 平等原则在当代的法律体系中是否还有其他实际的内容，是否能够承担额外的公共伦理价值，就成为了一个具有重要意义， 但却很难回答的问题。之所以难以回答，在我看来大概包括了这两方面的原因，分别对应该原则中的“面前”以及“平等”这两个模糊的表达。

首先，法律“面前”人人平等可能指代：在民主立法的过程中， 每个人对于法律的内容是什么可以产生平等的影响；②或者法律的具体内容中实质平等地对待所有主体；或者是无论法律内容如何，法律适用的过程中平等地对待所有公民。 本文将主要在后两种对于“面前”的解释中做出判断，也即该原则究竟指代的是法律内容中的平等， 还是法律适用中的平等。

平等原则中另外一个模糊之处来自于“平等”这个价值本身。 罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）非常准确地描述了这种令人困扰的局面：“平等是一个争议中的概念： 赞扬或者贬低平等的人们对于他们在赞扬或贬低什么也存在分歧。”③简言之，平等之所以很难处理是因为， 脱离平等价值所处的具体实践来单独讨论平等应该是实质平等或形式平等、机会平等或结果平等都是没有意义的。比如在分配正义的讨论中，最初有不少观点认为，社会资源的有限性使得结果平等是不可能实现的，因此，只能保障某种形式的机会平等。但罗尔斯与德沃金让我们注意到，仅仅机会平等（或者伊丽莎白·安德森所说的“起点平等”）仍然是不正义的，因为社会与自然的偶然性使得表面上的机会平等仍然不平等， 有些人因为其出生就注定无法过上体面的生活， 而另外一些人因出生这一偶然事件所带来的财富与社会地位让其一生无忧， 因此正义原则最重要的课题之一就在于如何控制偶然性对于个人生活的不正当影响。④相反，在百米赛跑中的平等要求的仅仅是选手处于同一起跑线上，而不应当去限制天赋、人种等等偶然因素所带来的不平等， 因为这是竞技体育本身的性质与目的所决定的。 所以，何种平等的观念是正确的，必然需要放在平等出现的具体实践的目的和意义之中来讨论， 而这也是为何当代平等理论往往在分配正义的框架之下进行。同样，法律中的平等原则究竟预设了何种平等观也需要我们首先澄清上一段中的问题， 也即我们讨论的平等出现在与法律相关的什么问题之中， 而这一前序问题的答案将会在一定程度上决定法律面前的平等应该采纳何种平等观。

结合上述平等原则中“面前”与“平等”所带来的两方面的困难， 本文尝试论证的将是相关联的两个命题：其一，法律的平等原则仅指法律适用面前的人人平等，而非法律内容中的平等；其二，平等原则通过抽象化的方式来确保形式平等， 并且这种平等最终来自于形式法治的要求。

一、冗余命题

自从亚里士多德以来， 正义的要求就与平等关联在一起，因为正义要求平等地对待平等的人，不平等地对待不平等的人， 并且不正义往往就来自于不平等地对待了平等的人， 或者平等地对待了不平等的人。⑤这一要求也被总结为一个根本的平等原则，即“同等情况同等对待（treat like cases alike）”，那么，只要我们将该原则中的“情况”限缩在法律案件的情况中， 似乎平等原则在法律中的具体化顺理成章地就成为了“同案同判”原则。⑥但是，即使我们在宽松的意义上来理解这个原则，将“同等情况”仅仅理解为依据法律规定具有相同性质，而非完全一模一样的情况，并且将“同等对待”理解为“将人们作为平等的主体来对待”，而非“相同地对待不同的人”，⑦同案同判原则仍然无法必然满足平等原则的要求。 这是因为在完全不考虑同案同判这个要求的情况下，法院基于独立、正确的裁判，能够最终形成同案同判的情况。 或者说，同案同判对于平等的贡献依托于依法裁判所形成的状况， 同案达成同判只是依法裁判的附带现象（epiphenomenon）。 约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）在对平等主义的理论进行批评时认为， 如果一个原则能够被认定为平等原则， 那么，“在所有该原则出现的情况下， 它必须展现出平等不仅仅是该原则所产生的结果，而同时也是它们的目的。 ”⑧据此，我们可以区分出两种平等价值在同案同判原则中所处的位置：

作为结果的平等： 所有类似的案件在事实上得到了同等的对待；

作为目的的平等： 所有类似的案件为了得到同等的对待， 而在事实上得到了同等的对待。

而同案同判之所以不是平等原则的必要条件是因为， 同案同判无法证明其实现的必然是作为目的的平等， 而不仅仅是作为附带产物而出现的结果的平等。 但是，平等原则中，“人人平等”本身就是作为法律对待不同主体的目的所在， 因而必然要求的是作为目的的平等。 并且对于保障作为结果的平等而言， 同案同判原则相较于其他授予权利的原则也并没有额外的优势， 因为诚如拉兹所言：“所有授权的原则都会产生 （某方面的）平等，而这种平等是偶然产生的副产品，因为所有拥有平等资格的人们，在这些原则面前都拥有平等的权利。”⑨但是，这个结论不仅仅说明了同案同判无法必然满足平等原则的要求，更暴露了平等原则本身的一个困难：法律中的平等，甚至一般意义上的平等都是冗余的，只能依附于其他的原则作为副产品出现。并且可能会让我们感到有些意外的是，除了拉兹之外， 许多对于法律的本质有着深刻理解的学者们， 却对于我们认为理所当然的平等原则不以为然。 以汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）为例，他就认为平等原则在法律中发挥的作用微乎其微：

所谓的法律面前人人平等这条特殊的原则又如何呢？ 它的全部含义不过是这样一种机制， 如果将要被适用的法律中没有做出区分，那么法律不应当区别对待。如果法律仅仅授予男性政治权利，而没有授予女性；只授予公民，而没有授予外人；只授予特定种族或者宗教的成员， 而没有授予其他种族或者宗教的成员，那么如果在具体的案件中，司法机关判决一位女性、外国人或者某一宗教或种族的成员不享有政治权利， 但是这一判决却完全遵守了法律面前人人平等的原则。 该原则几乎与平等不再有任何关系。 它所陈述的仅仅是， 法律应该按照其本应该被适用的方式来适用。这是合法性或者正当性的原则，而它本质上内在于所有的法律秩序， 而无论这种秩序是否正义。⑩

凯尔森的这段论述事实上包含了两种批评：首先，平等原则在概念上等同于对于法律的正确适用，或者合法性（legality）原则。 这一批评类似于上文提到的对于同案同判的批评，也即当法律内容本身是平等的， 那么正确的适用会形成作为结果的平等，但是，这是因为平等原则被合法性原则所取代。其次，如果法律在内容上没有保证平等，那么平等原则在适用法律中也无法保证平等， 因为平等原则要求适用那些本身对于不同人群予以区别对待的法律，因而与某种法律秩序是否正义没有关联。据此，我们可以区分出两种形式的平等冗余论⑪。

一是概念冗余论： 平等在概念上依附于规则的本质属性， 等同于规则的一般性以及对于规则的正确适用。

对于拉兹而言， 法律面前的平等之所以冗余正是因为平等这个概念本身是空洞的， 因为所有的原则都是对于一般性理由的陈述，如此一来“对于满足适用条件的人们而言， 这些原则便平等地适用于他们。 一般性暗含了对于特定人群的平等适用。 在一项原则的条件或者后果陈述中增加上‘平等地’并不必然使得该原则与平等产生更多的关联”。⑫换言之，在拉兹看来，法律中的平等事实上指代的是法律规则本质在适用中的一般性，而并非真正指代某种平等的概念。例如，法律规定十八岁以上的公民平等地享有政治权利，那么，平等对待所有十八岁以上的公民， 以及区别对待十八岁以上与十八岁以下的公民， 这并非来自于平等的要求， 而是因为存在着客观的标准来规定什么是“相同情况”，以及需要何种方式来“相同对待”。也正是出于类似的考虑，有学者认为，法律中的人人平等需要的是规则来界定人们应该在什么问题上被认定为“平等的”，并且何种方式才是“相同对待”，所以，平等原则的表象之下是由权利分配的实质原则构成的，因而，平等原则不仅仅在概念上依赖于权利的陈述，从而是空洞的，并且平等的陈述还会带来掩盖真正重要的权利陈述， 从而带来混乱。⑬

二是规范冗余论： 平等仅仅指代平等适用规则，因此，如果规则内容本身不平等，那么，平等的适用规则并不能促进正义的要求。

这种对于平等原则的批评则有些不同， 并且同样在凯尔森的论述中能够找到证据。

假设在一个存在种姓制度的国家中， 法律将人分为三六九等， 并且赋予高种姓的公民各种特权，那么，正确或者平等地适用这种本身不平等或者不正义的法律，并不能更好地促进平等和正义，甚至通过立法将不平等固化， 将会使得该社会的不正义更加恶化。 一个更为极端的例子自然是纳粹时期的德国， 正确适用仇视犹太人的法律促使了极端不正义的情况出现。 正如杰拉德·高斯（Gerald Gaus）的陈述：在适用法律的过程之中，官员仅仅考虑的是个人的法律权利， 而不考虑超越法律的其他因素，例如社会阶级、性别、种族等等。不同的人们拥有不同的权利， 但正是法律将人们进行区分，形成了不同人群，因此，“法律面前人人平等仅仅是法律在对待人们的时候， 其待遇完全由他/她的法律地位决定， 而与其社会地位无关。该原则本身与给予特定的人群法律特权是相容的。 ”⑭简单来说，规范冗余论认为，法律对待公民的方式是否正义或平等是由法律本身的内容来决定的，而平等原则并不能额外地促进正义与平等。

在正式开始回应冗余命题之前， 我们首先需要反思这两种冗余论断是否会对平等原则的重要性产生实质的影响：可以确定的是，如果规范冗余论成立的话， 也即平等地对待相同状况的人们并非法律本身应该追求的目的，那么，平等原则将无法对于法官或者其他官员的行为产生任何规范上的约束，从而指引他们的行为。 因此，如果我们需要辩护平等原则仍然是有意义的法律基本原则，那么，我们不得不对此加以回应。而概念冗余论则是认为， 法律面前的平等被还原为规则的正确适用与规则的一般性，但是如果在规则的本质中以及规则的正确适用中包含了对于某种形式的平等的追求与保障，那么，即使平等原则在概念上被还原，但是平等的价值仍然具有规范上的分量， 得以影响法律对待人们的方式。⑮或者说虽然平等在概念上被规则本身的性质所吸收， 但是这仍然有可能是因为规则必然包含了某种程度上对于平等价值的追求， 因此即使平等原则在概念上不独立于规则本质， 但是该原则的目的仍然是促进平等价值所具有的道德重要性。出于这个考虑，本文将重点回应规范冗余论，并且对于概念冗余论做出让步。

二、法律内容中的平等与适用中的平等

在论证平等原则的道德重要性之前， 首先需要论证为何平等原则只可能指代法律适用中的平等，而非内容中的平等。⑯这当然不是说在制定法律的时候，立法者不需要对公民予以平等的对待，而是只有将人们进行区分得到了充分的证明时，这样做才是道德上能够被允许的。但是，我们认定为基本常识的法律平等原则却不可能对于法律内容上的平等施加约束。一个直觉性的观点似乎是，围绕法律内容中的平等观的争议， 与不同法律体系在法律平等原则上的共识， 两者之间存在明显的不对等之处。 诚如布莱恩·巴里（Brian Barry）所说， 即使存在道德共识的立法也会对不同的人产生不同的影响： 比如禁止伤害的刑法条款显然对于情绪管理能力薄弱的人群更可能适用， 而对能时刻保持理性的群体不会有任何影响。⑰那么，法律内容中需要保障的平等观是什么， 这似乎是一个必然会引起争议的问题。 好在我们不需要过多地卷入到何种具体的平等观是正确的这一争议中去， 而可以通过两个情境来论证为何平等原则指涉的是适用中的平等。

首先，假设国家A 认为，政治与法律的安排应该最大可能地保障个人自由， 而平等必然会限制个人自由，从而不应该被视为政治价值，那么，我们可以将A 看作一个“诺齐克式的国家”；而国家B 认为， 政治与法律的安排应当最大可能地保障人们平等的基本自由， 并且经济与社会的不平等只有在对所有人都有利的情况下才是可以被允许的，我们可以将B 看成“罗尔斯式的国家”。 虽然，A 和B 在法律内容中是否应当首要保证平等的价值存在激烈的冲突，但是两个国家却仍然同意，法律应当平等对待所有人。

其次，假设国家C 认为，虽然政治与法律的安排中，平等是首要价值，但是平等是指给予每个人基本生活能力所必需的条件保障， 而并非只在对所有人有利的情况下才允许资源分配的不平等，这是“森式的国家”。 那么，虽然B 和C 都认为平等是政治需要保障的价值， 并且应该在法律的内容中存在相应的制度安排，但是B 和C 却对何种平等应该体现在制度安排中存在分歧， 不过这两个国家仍然同意，法律应当平等对待所有人。

从A 和B、B 和C 之间的分歧与共识中我们可以总结认为， 无论法律内容中是否应当保证平等，以及应当保证何种形式的平等，一个最低限度的共识在于所有合理正当的国家都认为， 法律应当平等对待所有人，也即我们所说的“平等原则”。需要说明的是该论证预设了这样一个事实， 在合理正当的国家中都认为法律的平等原则是应该被保证的。 依据这两步论证，我们似乎可以确认：被认定为基本原则的平等原则指代的是法律适用中的平等，而非内容中的平等。为了进一步稳固这一结论，需要补充的另一个论证是，这两种平等本身是相互独立的。

两种平等之所以相互独立其原因在于， 在法律的安排中兑现这两种平等的方式是截然相反的。假设张三是一名高校艺术史的任教老师，她的课程以论文的方式对学生给出评价， 并且论文的评价标准包括选题、文献选取、论证深度等等明确规定的方面。 李四与王五是该门课程中最努力的学生， 且选择了同一名艺术家为题材进行论文写作，然而两人的区别在于该艺术家是李四的至亲，因而获得了大量其他人无法获取的文献与材料，而王五却出生贫寒， 除了公共图书馆之外没有其他渠道获取资料。自然而然，李四的论文在各方面都要胜过王五一筹，从而获得了课程的最优，王五屈居其次。 这个场景中存在两种不同形式的平等可以分别对应法律内容与适用中的平等：其一，张三依据论文评价的标准本身对于两位学生的文章进行评价，平等地适用事先制定的标准；其二，我们可以认为， 论文评价标准本身并没有平等对待李四与王五，这两位学生因为偶然性的因素，而非自己的选择而导致背景性的不平等，因此，真正平等地对待他们，需要考虑偶然性给予李四不应得的优势地位，并且通过补偿弱者或其他方式来消除优势地位的影响。第一种平等中要求的是，学生的任何信息对于张三的判断都不能产生影响，或者说张三除了提交论文的质量与论文评价的标准之外，不应该知晓其他任何信息， 所以匿名制往往是保证这种平等的制度设计。 但是第二种平等则截然相反， 张三必须了解学生所有可能会对论文质量产生影响的偶然性因素， 并且通过对处于劣势的学生予以正当的偏袒性待遇，从而达到这种平等。

我们可以用一种更理论化的方式来表明兑现两种平等时的迥异。要实现法律内容中的平等，需要立法者掌握社会中不同个体之间存在的各种不平等，例如因为阶层、性别、民族等等因素而产生的不平等， 并且对处于法律权限范围之内的不平等进行调整。因此，实现内容中平等的一个必要条件是，立法者面对的是具有详细信息的不同个人，而不能仅仅是抽象的法律主体。 以德沃金的资源平等观为例， 他明确地阐述这种平等观的目标是“描述每个人（person by person）的资源平等”，因此需要考虑每个人的个人历史中会在平等原则中影响其应得的各种因素。 并且德沃金强调资源平等观考虑的基本单位并非某种社会或者经济阶层构成的群体，而是每个人的个体权利，因而更凸显了平等原则对于个体历史信息的要求。⑱安德森的平等观则更强调公民之间不存在压迫性的关系，每个公民最终需要对其他人保证的是一些自由的社会性条件， 而这些自由是人们作为平等公民发挥功能所必需的。然而，因为人们内在能力与社会状况中存在着区别， 所以在将资源转化为参与到社会与政治生活的能力的过程中， 他们并非是平等的， 因此为了让他们能够拥有作为平等公民的自由， 每个人有权获得分配的资源在数量上将会是不同的。⑲换言之，为了保证法律内容中的平等，要求立法者在考虑公民“个人历史” 或者不同的“内在能力与社会状况”之后，再做出相应的立法决定， 而这种决定往往是赋予特定的人们以优先待遇，从而来满足平等的要求。 与此相反，法律适用中的平等要求法官排除一切与法律规定本身无关的当事人信息，尽可能地保证不偏不倚的审判，或者用某种极端的方式来表述： 当事人在法律适用面前，是一种非人格化的抽象主体，而不是具有个人历史、不同能力、不同社会状况的个人。

至此， 我们区分了法律内容中与适用中的平等， 并且由于不同法律体系对于平等原则所持有的共识， 以及不同的平等观在法律内容中所存在的广泛分歧，基于这两者间的不对等，我们可以确定平等原则中的法律“面前”所指代的是法律适用过程中的平等。而接下来需要处理的问题是，法律适用中的平等是何种平等， 以及如果这种平等并不能保证人们得到实质的平等对待， 那么为何平等原则仍然具有道德重要性？

三、平等与抽象化

威廉·露西（William Lucy）认为，司法平等必然包含了三个组成部分：第一，推定性身份，也即法律将其主体视为相同的抽象存在（identical abstract beings），而并非具有特性的个体。 这其中包含两个方面， 一方面是法律推定人们在认知与身体的能力上是完全相同的， 因而他们具有相同服从于法律的能力； 另一方面则是人们拥有完全相同的“形式上的”法律权利与能力的资格。 第二是一致性，这意味着法律在对人们做出评价的时候，依据的是同等适用于所有人的一般、客观的标准。第三，有限的例外情况，该条件与一致性相关，即法律在适用这些具有一致性的标准时， 仅仅在限定的情况与范围之内， 才能通过免责条款来放松一致性的要求。⑳前两个部分正好对应法律适用中的平等，因而我们对此进一步展开论证。

通常似乎没有一种关于实质平等的理论会认为，平等对待意味着将人们视为相同（identical）的主体，并得到相同的分配份额。从德沃金和安德森的论述中我们发现， 实质平等恰好要求法律将人们视为不一样的个体， 并且通过不同的分配来矫正社会结构中已经存在的不平等， 从而满足平等的要求。但是，法律适用中的平等却又正好要求在通常情况下，法律将人们视为相同的主体，因此法律规则对他们相同地适用。 而这种相同要求的满足是通过抽象化的方式来完成的，或者说，对于法律适用中的平等而言， 人人平等是因为从法律的视角出发， 每个个体拥有的都是法律规则抽象化而形成的相同的法律身份。因此，在法律面前的人们既非原告亦非被告， 不是受害者也不是犯罪嫌疑人，并且法律对于人们的社会、文化、经济、种族等等差异“显然是无视的（ostensibly blind）”。㉑抽象化的法律身份广泛出现在各部门法之中， 其中最明显的制度当然是责任能力的划分。例如，在民法中， 只要年满十八周岁的自然人就是完全民事行为能力人，可以独立地实施民事法律行为。假设某人A 虽然年过十八岁， 但是其认知能力仍然稍弱于通常十八岁的自然人， 却又不足以被认定为限制或者无民事行为能力人，那么，A 与所有其他人具有完全相同的民事行为能力； 而相反B 虽然年龄不满十八岁（且尚未独立生活），但却有超乎常人的认知与意志能力， 远超大多数成年人。 那么，当A 和B 因为相同的行为，分别侵犯了C 和D 相同的权利，但是，从法律的视角看待当事人与其行为，A 与B 在认知能力的真实状况完全被法律排出，A 以完全民事行为能力的抽象法律身份出现，而B 仅仅具有限制行为能力。并且法律在评价A、B 的侵权责任时，不考虑任何与他们个人身份相关的信息，仅仅考虑在侵权事件中，是否出现了侵权责任构成要件的必要因素，以及A 与B 的法律身份是什么。因此，在民法规定自然人具有一律平等的民事权利能力时， 正是通过抽象化的方式来完成的。而在公法中，通过抽象化来满足平等原则的制度同样常见，例如在刑法中，除了同样通过抽象化的方式来认定刑事责任能力之外， 在过失犯罪的认定中， 无论是当事人应当预见的危害结果，因为疏忽大意没有预见，抑或是因为轻信能够避免而导致结果发生， 这其中都预设了当事人能够满足的注意义务或者应该具有的认知能力，而预设的认知能力标准正是通过抽象化的客观标准来设定， 也即正常理性的人应该具备的认知能力。 因而，刑法在确定过失刑事责任的过程中，不考虑不同犯罪嫌疑人具体的认知能力，正是刑法中对于平等原则的遵守。㉒所以，无论是在公法还是私法领域， 法律都通过抽象化的法律身份来进行评价，从而排除人们与评价无关的所有其他信息。

但是，这里会引起的一个怀疑是，前文提到过法律内容中的平等不仅无法通过抽象化的方式来实现， 反而需要尽可能知道每个个体在社会关系结构中所处的地位， 以及因为这些地位而存在的不平等，那么，这似乎至少说明抽象化并非是平等的必要条件，对此我们可以通过下述论证来回应。

伯纳德·威廉姆斯（Bernard Williams）在试图澄清平等的理念时提供了一个论证， 我们可以简短地复述为：平等之所以是一个重要的道德价值，在根源上是因为我们认为每个人都拥有平等的道德地位， 因此值得被平等地对待， 予以平等的尊重。而尊重之所以能够负担平等的道德意义，这是因为尊重意味着我们在判断一个人的时候， 依据的并非是某种能够适用于这个人的标签， 而应该从他或她的视角来看待这个世界； 而这进一步要求我们忽视掉人们的成就、社会地位等等头衔（titles），因为它们显然是社会、政治以及职业不平等的载体，所以，“尊重”要求我们“对待人们的根本态度不应该被职业上的成功或者社会地位来左右……每个人都有资格要求其他人尽力地去理解他们，而为了实现这一目的，每个人都应该从显著的特定不平等的结构中抽象（abstracted）出来”。㉓人们都拥有潜在的能力来实现 “反思性的自觉（reflective consciousness）”， 从自己的角色和身份中脱离出来，因而，只有当我们从“人类的观点”来看待每个人的时候， 这种观点才将人们从不平等的结构中抽象了出来，所以，抽象化或者人类的观点就成为了平等的必要条件。㉔

依据上述论证， 一般意义上的平等都需要某种形式的抽象化来保证，所以，一个必然的结论就是，无论是法律内容中的平等，还是法律适用中的平等必然都包含了抽象化的要求。 但如果是这样的话，我们如何还能像第二部分的结论那样，将两种平等区分开？ 威廉姆斯的论述中仍然为我们提供了可靠的理论资源： 例如在高等教育资源如何分配的政治决定中，应该将学生的性别、种族、社会地位等等身份都排除在外， 找到与该分配具有相关性（relevance）的理由。 假设与高等教育资源分配相关的理由仅仅是学生的学术能力，那么，抽象化意味着备选的学生除了学术能力的面向外，不再是具有具体信息的个体。但是，在实践中情况往往并非完全由理由来决定， 因为学术能力的抽象化仍有可能制度性地将一部分人排除在高等教育之外。 假设学术能力强的学生都来自于社会地位较高且父母受过高等教育的家庭，那么，最终获得高等教育资源分配的学生仅仅限于这个群体。因此，在高等教育权利的社会可操作性（operativeness）层面，抽象化还有另外一层含义，也即家庭出身对于学生学术能力的影响本身是发生在学生身上的事件，而非这些学生本身，因此需要将待分配的学生从这些本身不平等的 “环境中抽象出来”。㉕因此，当立法者决定一种平等的高等教育资源分配方式时， 那么这种法律内容中的平等同样需要通过抽象化的方式来保证。

不过， 法律内容与适用中的平等在抽象化上仍然存在重要的区别： 我们可以将内容中的平等理解为某种道德争议， 那么对于诸如决定高等教育资源的相关理由以及社会可操作性的诸多因素，这种公共讨论仍然是开放的，或者借用威廉姆斯的话来说， 当公民在争议中讨论是何种理由具有相关性，以及某项制度需要具有可操作性，那么这种观点“的确是言之有物的”。㉖相反，在法律适用中， 法律的权威性特征已经确定了何种理由与可操作性对于特定的分配制度具有相关性，因此，法律的规定确定具有何种特质的学生有资格享受高等教育， 而除此之外的其他考量和争议都不具有法律上的效力。换言之，法律适用中的平等依据的是抽象化的法律身份，实现这种平等的方式是将这种抽象化之后的标准平等地适用于所有学生，并且排除其他的信息。因此，这一论证推导出了两个结论：其一，一般意义上的平等都依赖于某种形式的抽象化，但是在法律内容中与适用中实现平等所采取的抽象化的方式仍然是能够区分开的；其二，法律适用中的平等依赖于形式平等，将抽象化的标准平等地适用于法律主体，而如果这些标准本身并非完全实质平等，那么，这种形式性的平等将无法保证实质平等的实现。因此，接下来的问题就是，为何法律的形式平等仍然是重要的？如果平等原则无法防止实质不平等或者不正义的发生，为什么人们还会认为该原则具有规范上的分量？

四、形式平等的重要性

拉兹在辩护形式法治时的一个论断对辩护平等原则也具有启发性，他认为“法治”并不等同于“善法之治”，如果两者等同的话，那么弄清楚法治则需要一整套社会哲学来澄清何为“善法”，这样会使得法治的理念没有了任何作用。因此，法治是法本身的内在品质，而非法的内在道德品质，其最重要的价值体现在防止法律本身可能带来的危险，而并非其他更积极的道德作用。 拉兹认为，法治就在于法能够引导其主体的行为，因此，法治仅仅是法的诸多理想中的一种，而“善法之治”则需要补充其他实质的道德价值。㉗该论证给予我们的启发在于：“法律面前的平等”可能也不要求“平等法律面前的平等”，因为澄清法律内容中的平等同样也需要一整套的社会哲学， 这将使得法律平等的理念被架空。所以，本文在前几部分尝试澄清的平等原则同样也是一种内在于法律本身的平等原则，或者说法律本身蕴含的平等。㉘那么，在探讨平等原则的重要性时， 我们同样不应该指望满足该原则的法律决定一定是在全盘考虑下 （all things considered）道德上完全正当的决定。 借用哈特的表述，正义仅仅是道德的一个切面，而法律平等又仅仅只是正义的一个切面。㉙但是当法律适用中的平等得以实现，所适用法律的内容却并不平等，那么，平等原则还有何种重要性呢？规范冗余论的挑战正在于，平等地适用内容不平等的法律，例如包含种族歧视、性别歧视的法律，那么法律平等不仅不能促进正义， 反而会将这种不正义与不平等制度化。 因此，在这种情况下，平等原则反而是损害正义的。

一个显而易见的回应是， 即使在法律不正义的情况下， 平等地适用这些法律也要胜过反复无常、恣意擅断的情况。因为至少受制于这种法律的主体能够知道和预期他们的行为将会引起何种后果，所以可以尝试保护自己。反而如果法律本身已经不正义，而法律主体还要遭受到肆意的处置，那么这将造成更大的不正义。㉚换言之，比起无法预期的不正义， 可预期性本身就是法律平等能够带来的价值。不过这种回应可能无法说服所有人，例如假设在种族隔离制度下的黑人， 知道自己如果申请高等教育的资格必定会因为自己的种族而被拒绝， 那么这种确定性究竟给他或者她带来了什么善呢？ 或者平等适用这种歧视性的法律又在什么地方促进了正义呢？我们似乎不得不承认，在法律整体结构中包含了类似极端不正义的情况下，平等原则对于促进正义或者防止更大的不正义出现起到的作用微乎其微，因为平等地适用法律，显然无法对于整体政治制度中的不正义做出修正，这也是为何罗尔斯承认：“形式正义……所宣称的力量，显然依赖于这些制度的实质正义，以及改造这些制度的可能性。”㉛不过，这也不代表平等原则不具备重要性，相反即使内容完全正当的法律，仍然需要平等原则促进实体正义的实现： 假设高等教育的资格设定中没有包含歧视性的规定， 仅以学生的学术能力与潜力（符合抽象化要求）作为标准，张三与李四都满足了该评价标准，但是高校最终以张三是本地人，或者是男生，或者是校友后代等等随意的理由录取了他，而拒绝了李四。在这个案例中，虽然法律的内容符合正义的要求，但如果李四以没有得到法律平等的对待为理由进行申诉，她的申诉显然是有效的，因为张三确实得到了不正当的优先待遇。因此，虽然平等原则确实对于极端不正义的情况无法产生太大的作用， 但是这不代表该原则完全丧失了重要性， 并且一方面平等原则无法保证完全正当的法律判决， 而另一方面平等原则仍然具备内容平等所无法代替的重要性，该原则的重要性正应该处于这两极之间。平等原则之所以在效力上受到限制， 其原因在于涉及法律适用的平等时，往往存在“一个非比较性的正义原则确定了在适用形式性的比较正义原则时其相关性的标准是什么”。㉜

在理想的情况下， 一条法律规则要能完全满足平等的要求必然包含三个部分的考虑㉝： 第一，如果法律规则需要规定某种制度， 而这种制度必然会对不同的人采取不同的对待方式，那么，该制度的证成需要符合平等的要求。 通常这种会在事实上产生不平等的制度其证成是通过前文提到的抽象化来完成的，例如在就业的选拔中，竞争必然会带来筛选， 有人能获得工作机会， 有人不能获得，那么，这种制度本身必然需要被证成。 而抽象化则意味着找到就业选拔的依据， 并且该依据仅仅考虑的是就业这项制度的本质或目的， 所以就业机会的分配通常只应该考虑工作能力， 而不应该考虑年龄、性别、学历等等与工作能力并非必然相关的其他因素。 抽象化的标准与将会产生不平等的制度的本质是“理性相关的”，因而如果我们在医疗资源的分配中考虑了病人的经济状况，而并非仅仅是病人的病痛情况，那么这将是一种“不理性的状况”。㉞满足制度证成的法律规则也就避免了特定人群被制度性地认定为在法律或道德上低人一等的情形出现， 也即抽象化的标准使得前文提到的诸如种族、性别歧视、污名化（stigmatization）等等严重不平等的情形出现。

第二， 抽象化的标准在形式上不针对任何特定人群，但是结合特定国家的实际状况，却无法保证在事实上不会制度性地将一些人群排除在法律受益者的范围之外，因此第二部分需要保证的是，人们在满足抽象化标准时都拥有“实质机会”。 在前文提到的教育资源的分配中，如果抽象化标准以学术水平为依据，那么实质机会需要保证来自贫困家庭，或者少数族裔的考生也能有同样的机会达到与其他学生相同的学术水平，否则他们将在事实上被抽象化的标准排除在接受高等教育的人群之外。因而，诸多平等理论以及国内外的许多平权法案都可以被视为在尝试满足实质机会的要求。

第三， 在理性相关的抽象化标准以及实质机会的保障之外， 一项法律规则想要完全符合平等的要求还需要满足程序公正的要求， 也即法定的利益是通过公平的程序分配给了一部分人群，用哈特的话来说也就是：“执法者不因为偏见或者利益的原因而违背‘平等’对待当事人的要求。 与此相符的一些程序标准例如‘听取双方之词’‘人和人不应该成为自己案件的法官’ 都被认为是正义的要求，并且在英美时常被表述为‘自然正义’的原则。 这是因为这些原则是不偏不倚或者客观性的保障， 用来保证法律适用于所有并且仅仅适用于那些在法律本身规定的相关方面上相同的人们。 ”㉟程序公正的目的是保证抽象化的标准能够平等地适用于不同的人们， 并且除了这些标准本身，当事人的所有其他信息都被排除在外，从而保证法律适用中仅仅依赖抽象化的标准。

制度证成与实质机会显然是对于法律内容的要求，而法律平等原则仅仅对应程序公平的要求，但是我们也能看到， 只有当一个法律决定满足全部三个要求时，该决定才是完全平等的，这也就意味着对于一个最终正当的法律决定而言， 法律适用的平等同样有着内容平等所无法替代的规范重要性。一个满足实质正义的判决是制度依赖的，这却并不代表法律适用的平等本身是无法与制度本身是否平等相分离的， 或者说我们所辩护的平等原则所能够阻止的一些道德上坏的情形， 这是制度证成和实质机会所不能做到的。一方面，平等原则保障抽象化的标准在最终的适用中仍然能保证抽象化， 不因为与法律无关的因素而使得法律的适用变得偏倚， 这是任何一种法治观中都需要确保的形式正义， 或者对于人们可预期性保障的基本要求。另一方面，即使满足制度证成和实质机会的法律规则， 仍然可能会出现违反平等要求的情形，例如在公共职位的选拔中，如果选拔的标准本身符合前两项要求， 而此时仍然有多名候选人满足这一标准，那么，公正的程序能够防止诸如“裙带关系、任人唯亲或者纯粹惰政”㊱的情形出现，并且任何一名候选人以官方没有平等地适用选拔标准为理由进行申诉， 她申诉的根据显然并不是要否定标准的内容中存在歧视， 而是在适用标准的过程中给予了其他人不正当的优待。 或者例如前文中，张三和李四具有相同的学术能力，都配得上最后一个高校录取资格， 如果此时学校录取张三的理由超出抽象化的标准之外， 或者通过某种恣意的方式做出了最后的决定， 那么李四根据该判决违反平等原则进行申诉则完全是合理的。所以，这三部分所构成的实质正义防止的是“彼此能够区分开的错误， 这些错误可以在彼此独立的情况下发生， 并且它们之所以构成错误是因为不同的理由”。㊲

据此，我们就回应了规范冗余论：虽然在极端不正义的情况之下， 平等原则能发挥的规范作用十分有限， 但这并不意味着该原则对于完全符合正义的政治决定而言没有任何贡献。事实上，在适用法律中的平等所能防止的道德错误正好与法律内容中可能出现的道德错误是相互独立的， 并且平等原则的考虑更多地出现在合理正当的现代法律体系之内，因此，法律适用中如何保证平等比起法律内容的证成如何更切合制度的理性， 前者甚至要出现得更为频繁。

结 语

在漫长的分析之后， 我们得出了一个与人们的直觉存在落差的结论，即“法律面前人人平等”这个最为人所熟识的法律原则在概念上不具有完全的独立性， 其涵盖的范围仅仅包括法律适用之中的平等， 并且其规范效力也无法保证实质正义的最终实现。然而当分析与直觉产生落差时，出现问题的并非必然是分析一端。 如果本文的分析是正确的， 那么显然我们模糊的直觉中对于平等原则的效力赋予了过多的重要性， 甚至将其等同于实质正义的全部主张。 在支持平等原则冗余论的文献中， 时常会看到学者引用威廉姆斯的一句话来表达平等价值的无趣：“当平等的陈述不再言过其实，它竟然相当迅速地变得不再有趣。”㊳但是用这句话将威廉姆斯认定为冗余论的支持者显然是忽视了他在整篇文章中对于平等理念的分析。 对他而言， 平等的理念之下诸如机会平等或者平等尊重在政治领域中同时存在， 想要用其中一个来吸收所有其他平等理念都将是错误的， 即使它们彼此之间可能会导向完全相反的政治决定，“虽然这是个令人不悦的情况， 但是这种令人不悦之处正是真正的政治思想。 平等带来的不悦并不会超过自由，或者其他任何高贵与实质的政治理想。”㊴我们将法律中的平等区分为了内容与适用中的平等， 后者才是法律所特有的平等原则并且无法被实质平等所吸收；更甚者，该原则也可能与实质正义中的平等相左，但是，这种令人不悦的情况也许才是对于平等原则准确的分析。

注释：

①例 如Peter Westen， The Empty Idea of Equality，Harvard Law Review， 95 （1982）， pp.537-596.

②Charles Beitz， Political Equality， Princeton University Press 1989， p.23.

③Ronald Dworkin， Sovereign Virtue， Harvard University Press 2000， p.2.

④例如John Rawls， A Theory of Justice， Harvard University Press 1971， pp.14-15.

⑥关于同案同判义务的效力以及该原则的范围讨论，参考Andrei Marmor， Should Like Cases Be Treated Alike?，Legal Theory 11（2005）， p.27； 陈景辉：《同案同判： 法律义务还是道德要求》，载《中国法学》2013年第3 期；雷磊： 《如何理解“同案同判”?》，载《政法论丛》2020年第5 期；孙海波：《“同案同判”： 并非虚构的法治神话》，载《法学家》2019年第5 期；泮伟江：《论同案同判拘束力的性质》，载《法学》2021年第12 期；王凌暤：《“同案同判”蕴含着“遵循先例”吗？ ——一对易于混淆的概念及其澄清》，载《浙江社会科学》2022年第4 期。

⑦该区分来自于Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Harvard University Press 1977， p.273.

⑧Joseph Raz， The Morality of Freedom， Oxford University Press 1986， p.225.

⑨Ibid.， p.228.

⑩Hans Kelsen， What is Justice? in his Essays in Legal and Moral Philosophy， trans.Peter Heath， D.Reidel Publishing Company 1973， p.15.

⑪类似的区分参见Alfonso Ruiz Miguel， Equality Before the Law and Precedent， Ratio Juris， 10 （1997）， p.374.

⑫Joseph Raz， The Morality of Freedom， Oxford University Press 1986， p.220.

运用该模型将各个坡面采样点的 7Be含量转化为表层土壤的侵蚀或沉积量可以说明坡面土壤侵蚀的空间分布特征。

⑬例 如Peter Westen， The Empty Idea of Equality，Harvard Law Review， 95 （1982）， p.542， 547.

⑭Gerald Gaus， Political Concepts and Political Theories， Westview Press， 2000， p.151.

⑮对于概念冗余论的回应参见Alfonso Ruiz Miguel，Equality before the Law and Precedent， Ratio Juris， 10（1997）， pp.377-8.

⑯类似的区分参见FrejKlem Thomsen， Concept， Principle， and Norm-Equality Before the Law Reconsidered，Legal Theory，24 （2018），p.105.Alfonso Ruiz Miguel， Equality before the Law and Precedent，Ratio Juris，10（1997），p.377.

⑰Brain Barry， Culture and Equality： An Egalitarian Critique of Multiculturalism， Polity， 2001， p.34.

⑱Ronald Dworkin， Sovereign Virtue， Harvard University Press 2000， p.114.

⑲Elizabeth Anderson， What Is the Point of Equality?Ethics 109 （1999）， p.320.

⑳William Lucy， Equality Under and Before the Law，University of Toronto Law Journal 61 （2011）， pp.413-4.

㉑Ibid.， p.415.

㉒众所周知， 在注意义务以及认知能力的认定上，刑法学界存在诸如客观说与主观说的争论，而本段的论述中并不必然采取客观说，因为本文并没有证明平等原则是绝对的（absolute），因此，当采取客观说会明显违反正义的要求时，平等原则同样可能让位于其他更重要的价值考量。

㉓Bernard Williams，The Idea of Equality， in his Problems of the Self， Cambridge University Press 1973， p.237.

㉔Ibid.， pp.235-9.

㉕Ibid.， pp.241-6.

㉖Ibid.， p.241.

㉗Joseph Raz， The Rule of Law and its Virtue， in his The Authority of Law， Oxford University Press 2009， p.211.

㉘[英]亨利·西季威克，《伦理学方法》，廖申白译，商务印书馆2020年版，第313～315 页。

㉙后半句并非哈特的原话， 但是他认为正义在结构上包含两个方面，其一是法律适用时的平等；其二是平等适用所依赖的标准本身是正义的。 参见H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford University Press 1961，pp.157-161.

㉚罗尔斯在《正义论》中给出了这样的回应，参见John Rawls， A Theory of Justice， Harvard University Press 1971，pp.58-9.

㉛John Rawls， A Theory of Justice， Harvard University Press 1971， p.59.

㉜Joel Feinberg， Noncomparative Justice， The Philosophical Review， 83 （1974）， p.313.

㉝这三部分的平等观来源于托马斯·斯坎伦（Thomas Scanlon）， 他将三个部分分别称为 “制度化证成”“实质机会”以及“程序公平”。 参见T.M.Scanlon， Why Does Inequality Matter? Oxford University Press 2018， Ch.4 & 5.

㉞这是威廉姆斯的表述，他与斯坎伦都认为，类似需要得到证成的制度，只有在考虑与制度本质理性相关的根据时，才是满足平等要求的，因而斯坎伦也将这种证成称为 “制度化的平等观”。 Bernard Williams， The Idea of Equality， in his Problems of the Self， Cambridge University Press 1973， pp.240-1； T.M.Scanlon， Why Does Inequality Matter?， Oxford University Press 2018， pp.42-5.

㉟H.L.A.Hart， The Concept of Law， Oxford University Press 1961， p.160.

㊱T.M.Scanlon， Why Does Inequality Matter? Oxford University Press 2018， p.43.

㊲T.M.Scanlon， Why Does Inequality Matter? Oxford University Press 2018， p.44。 除此之外，程序性的平等原则还具有其他类型的实用价值， 参见FrejKlem Thomsen，Concept， Principle， and Norm-Equality Before the Law Reconsidered， Legal Theory， 24（2018）， pp.131-133.

㊳Bernard Williams，The Idea of Equality， in his Problems of the Self， Cambridge University Press 1973， p.231.例 如Peter Westen， The Empty Idea of Equality， Harvard Law Review， 95 （1982）， p.547.

㊴Bernard Williams， The Idea of Equality， in his Problems of the Self，Cambridge University Press 1973，pp.248-9.