数据可携权在竞争法中的适用问题

□文/高炎龙

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］大数据时代的来临使数据在人类社会愈发重要，欧盟在《一般数据保护条例》中首次确立数据可携权，以保障数据主体对数据的控制能力。数据可携权对于市场竞争有着双向影响，既能打破市场锁定，增强创新能力，保护数据安全，也会提高合规成本，加剧数据垄断。数据可携权的确立可能与竞争法存在一定冲突，也有侵犯商业秘密、数据库权利的可能。在我国具体适用的时候应结合我国具体情况，对于数据可携权分类进行使用，制定明确的技术标准，加强市场监管。

一、问题的提出

新世纪以来，数据已经成为人类社会不可或缺的资源生产要素，也是企业竞争的核心要素。基于数据而产生的数据要素市场的逐渐形成，也加强了数据在经济发展中的价值。其中，数据的流转与共享是促进数据要素价值发挥的重要手段，也是数据企业资本增值的核心。但是，网络服务提供商通常会通过限制用户使用、传输数据主体自身的数据的方法，来保证自身的竞争优势。还会通过设置数据存储标准、签署排他协议等方式来设施市场障碍，通过阻碍数据流通的方式来对用户数据进行锁定，排除市场竞争。

欧盟通过在《一般数据保护条例》（简称GDPR）中确立数据可携权，通过加强数据主体对个人数据的控制能力来打破用户锁定，促进市场竞争。这种赋权的方式提供了解决市场问题的新思路，但国外学者对数据可携权能否解决市场不正当竞争持不同意见。有的学者认为，数据可携权不能从根本上解决个人数据控制的问题，而且数据主体很容易被企业当作工具进行“诱导”。有的学者认为，数据可移植性既能促进竞争，又能促进数据的再次使用，并刺激创新数据分析服务的创建，数据可携权可以增强用户使用的便利性。国内对于数据可携权的研究较少，起步也比较晚。有的学者认为数据可携权目前不具备成为基本权利的条件，应作为一种“柔性权利”进行保护。有学者认为数据可携权会减损创新，降低消费者福利，与竞争法价值相背离。还有学者认为我们应该结合公民和经济发展的需要，立足于我国基本国情，对数据可携权进行本土化的制度设计。本文从数据可携权对市场的影响、数据可携权适用会遇到什么样的困难的角度进行分析，并探究数据可携权如何进行本土化。

二、数据可携权的内容

（一）数据可携权的权利范围。数据可携权，是指数据主体将其提供的个人数据副本以一定形式从一个数据控制者传输给另一个数据控制者的权利。欧盟首先以法律的形式确定了数据可携权，根据GPDR第20条规定，数据可携权主要是由数据接收权与数据转移权组成的。

1、数据接收权。数据接收权是指数据主体有权在数据控制者处取得个人数据，且数据应该是结构化、通用和机器可读的。这一权利让数据主体可以便利地获取自身数据，可以促进数据的再利用，也让数据主体可以更灵活地使用自身数据。但其中也有一些需要注意的，首先，数据主体所能获取的只是个人数据，即数据主体提供给数据控制者关于自己的个人资料；其次，格式要求为结构化、通用和机器可读的形式，这一点也是让数据接收权区别于数据访问权的重要因素，数据访问权仅对数据主体对数据控制者收集的个人数据的访问进行强调，对格式没有要求。但格式要求上，GDPR没有进行硬性规定，反而是在序言中鼓励数据控制者对可操作的格式进行开发。如果没有一种可互相操作的格式，那么数据可携将很难得以实现。

2、数据转移权。数据可携权的另一个子权利就是数据转移权，数据转移权是指在技术条件允许的情况下，数据主体有权把个人数据从一个数据控制者手中转移到另一个数据控制者处。这一权利可以被视为前一权利的扩展，在格式互通上有了更高的要求。数据接收权强调数据主体与数据控制者之间的互通，数据主体可以从数据控制者处把个人数据下载到自己的存储器中再转移给另一个数据控制者。数据转移权强调全行业的互通，数据控制者之间需要通用的格式进行转移。数据转移权是数据可携权的核心，其最大限度地保障了数据在市场上的流通，推动市场层面的数据再利用，有利于打破市场锁定，降低准入门槛，也使数据主体可以在自己想使用的服务间随意切换，满足数据主体的自身需求，强化用户体验。

（二）数据可携权的权利属性。关于数据可携权的权利属性，可以从主要人格权与财产权两方面进行分析。有学者认为，数据可携权是隐私权的延伸，是一种新型人格权。数据可携权的设立是为了提高数据主体对个人数据的控制能力，这些个人数据具有可识别性，可以体现一定的人格特征。因此，数据可携权实质上是对个人尊严与自由的保护，且作为一种人格权来看待能够最大限度地对数据主体进行保护。但是，也是由于人格权的抽象与模糊，使得权利边界不够明显，不利于制定明确的规则进行保护。数据的交换可以产生巨大的经济效益，这种经济效益的产生不可避免地会给数据带来财产属性。而将数据可携权作为财产权进行保护更符合竞争法的需要。一方面财产权具有相对明确的权利边界，可以更加清晰地制定规则，规制市场；另一方面这种明确的边界有利于企业规范自身商业行为，更好地推动创新。

三、数据可携权对市场竞争的影响

（一）数据可携权对市场竞争的正面影响

1、打破市场锁定。互联网竞争不同于传统的竞争，其独特的机制会导致早进入的企业获得较大的竞争优势，随着时间的累积，竞争优势也会变大。在这种情况下，先进入的企业会利用巨量的数据对用户进行分析，获取利润，再用技术创新来吸引更多的用户。同时，通过签订排他协议、提高传输成本等方式阻止原有用户的转移。这样就会导致数据很难实现增值，在市场上就体现为，难以形成有效的竞争，甚至会形成垄断，导致市场竞争机制受损，阻碍中小企业的创新。从用户的角度来看，这种锁定会损害用户的自由选择权，当用户想享受到更加多元化的服务时会因为成本原因不得不放弃，或是发现没有其他服务商提供想要的服务。

欧盟认为数据可携权能够很好地解决这个问题，根据GDPR规定，用户对于自身的数据有着相对完备的控制权，也规定了控制者有辅助转移的义务。数据主体转移数据的成本大幅降低，可以在市场上出现更优质的服务时，更加便利地转移自身数据。在打破锁定的同时促进数据的交换，推动市场的良性竞争与平等竞争，最大限度地发挥数据的价值，实现利益共享。

从适用范围上来说，数据可携权广泛地赋予了数据主体权利，竞争主管部门可以依据这一权利对占据市场主导地位的企业施加更多符合数据可携权的义务，数据可携权可以成为是否滥用市场支配地位的评判标准。竞争法只有在存在实际的、经证实的竞争问题情况下才会适用，体现出事后补救的特性。而数据可携权因其影响较小，在具体适用时可以起到事先审查的作用，对于竞争法是一种很好的补充。

数据可携权也可以很好地被适用于合并案中，成为判断企业合并是否会阻止有效竞争的标准。在对于对市场影响的评估中，也可以把数据可携权作为一项补救措施进行适用。

2、增强创新能力，保护数据安全。数据可携权不仅会加强用户对自己数据的控制，还会减少企业获取数据的成本，推动企业创新。在打破锁定效应之后，数据的流动性被解放，许多数据会以极低的成本流向市场，这就会推动数据分析、数据应用技术的发展，也会催生出一大批中小型互联网企业，增强市场活力，推动竞争。同时，当用户可以控制数据走向的时候，企业就必须提供让用户满意的功能，针对用户需求提供多样化服务，并且为了增强用户信任，在利用数据的时候尽量保证数据的透明，从而推动用户与企业互信的市场的构建。

数据可携权的基础是一种通用的数据格式，无论是企业数据还是个人数据，都必须基于统一格式在市场进行流通，在减少行业障碍、打破行业垄断的同时，也会给数据行业设立一个标准的门槛，提高准入，从而促进数据安全。

（二）数据可携权对市场竞争的负面影响

1、合规成本提高。数据可携权虽然会推动数据流通，但在一定程度上也会给中小企业较大的合规压力。数据迁移权建立了一个准入门槛，无论是数据存储还是传输都有一定的标准，在进入行业时技术成本成为一个重要的因素。根据GPDR规定，不遵守格式要求很可能会面对罚款，这就让企业不得不面对合规所带来的技术成本，从企业的角度来讲，是否需要引入数据可携权取决于成本和收益的双重考量。在这种情况下，部分中小企业在面对行业选择时就会不倾向于选择与数据迁移权相关的行业，在一定程度上阻碍市场竞争。

2、加剧数据垄断。在数据可携权打破数据锁定时也有可能加剧数据垄断，在推动数据向中小企业流动的同时，也有可能使用户把数据从中小企业转向大企业，从而阻碍中小企业发展，形成更为稳固的数据垄断现象。大型企业在发现中小企业为用户提供某种优惠政策或个性化措施时，可以轻易地使用更加优惠的政策或服务来吸引中小企业的用户，更加轻易地得到这些用户的数据。在无形中加大了企业进入行业的风险，新企业很难在面对准入成本和较大的风险时与原有大企业进行竞争。

四、数据可携权在竞争法中的实施困境

从竞争法的角度来看，数据可携权与竞争法有着一定冲突，不符合竞争法意义上的正当竞争。数据控制者往往会对所收集的个人数据进行加工处理，从而赋予数据额外的财产价值。竞争法为促进创新，一般会提倡对竞争者的财产进行保护，而不是要求竞争者对自己的财产进行共享。而且数据的自由传输可能会使某些企业在竞争中失去竞争优势，丧失核心竞争力。数据可携权让数据在竞争者之间互相流通，在给数据控制者增加义务的同时并没有给数据控制者带来利益，会对企业的财产性权益造成损害，也与竞争法倡导创新的目标不一致。同时，数据可携权会给商业秘密保护带来负面影响，商业秘密保护有价值的商业信息，防止非法获取、访问、侵占商业秘密，如顾客列表、购物习惯和偏好、定价策略等，数据主体所提供的信息在符合一定条件的情况下可以上升为商业秘密。当竞争者通过数据可携权轻易获取竞争对手的商业秘密时，商业秘密的获取就不能构成不正当竞争，这与竞争法产生直接冲突。

五、数据可携权在中国的应用

数据可携权会给市场带来正负两方面的影响，在进行适用的时候不能完全照搬，为减轻数据可携权对市场的不利影响，减少权利障碍，在进行适用的时候应当制定适用标准，分类进行适用。制定技术标准是权利实施的重要要件，技术标准的制定也可以维护市场秩序，同时应对权利的行使进行必要的监管，市场监管可有效地防止权利滥用。

（一）进行分类适用。数据可携权不应适用于每个行业、每份数据，想要更好地适用数据可携权，应该把数据进行分类，再把权利进行拆解，对不同的行业进行不同程度的适用。首先，应当严格区分个人数据与非个人数据。数据控制者在进行数据收集的时候会通过大量收集混合信息的方式来保护自身利益，规避监管。在数据混合的情况下，企业可以以商业秘密为理由阻止用户访问或下载自身数据。同样，这种混合数据有也可能全部被识别为个人数据，使企业的知识产权与商业秘密被所有的数据控制者所收集。进行数据分类不但会加强个人对自身数据控制能力，也会保护企业自身利益。个人数据应包括数据主体提供的个人数据、数据控制者从第三人处收集的数据主体有关信息数据以及其他可能通过技术手段转化为个人信息的数据三个方面。企业在收集到这三类数据的时候应该单独进行存储以便数据主体行使数据可携权。其次，应把数据可携权进行拆解，分为数据接收权与数据转移权。在面对所有的个人信息的时候应赋予数据接收权，让数据主体可以自由地访问与使用自身数据。但在数据转移权的适用上应当把数据主体进行分类，对于有一定影响力且将影响力用于商业用途的用户来说，例如微博自媒体账号，除公益内容外不应该适用数据接收权。相比于普通用户，这些用户与企业之间地位相对平等，且具有一定平等协商的能力，这些用户与企业间的协议可以被视为商业合同。这些用户为企业带来的财产价值较大，不适宜共享给竞争对手。对于普通用户来说，数据接收权应该被广泛地赋予，普通用户与企业之间的关联性不强，地位相对不平衡，应该加强这部分用户的权利保护。普通用户影响力较小，即使被赋予权利也不会造成大规模的用户流失现象，反而会促进企业更新服务，给用户带来更好的体验，促进良性竞争。最后，应当对行业进行分解，根据行业的不同决定数据可携权行使的限度。以个人数据为业务核心的行业，不应适用完全的数据可携权，例如在线时尚顾问公司，如果用户可以把其提供的服装方案转移到其他在线服务零售商，会让其失去主营业务，丧失核心竞争力。在高度锁定的社交网络行业中适宜适用数据可携权，在这种行业中个人数据不是盈利的主要方式，关系链数据才是行业关注的重点，例如在微信与字节跳动的数据争议中，双方争议的焦点都是关系链数据，而不是纯粹的个人数据，纯粹的个人数据的转移并不会对这类行业产生大的影响。在这种情况下，用户不会因为数据可携权而大量流失，也不会对企业的数据权利产生极大的破坏，公开的个人数据的转移在技术上也并不难以实现，适用数据可携有利于打破行业锁定，促进创新。

（二）明确技术标准。数据可携权实施的前提是结构化、通用且技术可读的格式，政府应制定相应的政策来促进标准格式的建立。利用我国独有的制度优势，政府可以成为技术标准制定的牵头人，政府通过行业协会引领数据服务提供商参与标准格式的制定。一方面政府有能力统筹行业内大型企业共同参与制定格式标准，同时政府部门的参与也可以对合规成本进行控制，最大限度地减少准入障碍；另一方面也有利于政府对标准格式的充分了解，便于监管。合规标准的制定能够防止数据控制者以技术不可行为由拒绝适用数据可携权，促进数据可携权的实施。政府的参与能够减少数据可携权带来的负面影响。

（三）完善市场监管。数据的流动如果不受到有效的监管，就会有被滥用的可能性。建立监管体系可以保护个人数据的安全，减少不正当竞争行为。政府应充分地发挥自身职能，对于数据使用的行为进行监督，对违规行为进行处罚，设立行政监管机关，以每个省会为基点设立省级监管机构，在每个较大的市设立下属机构，最终形成“网状”监管结构，还应建立协同机制，减少区域间数据监管压力。在推动数据充分流动的同时维护市场秩序，保护数据安全。在政府的指导下，建立立体的监管体系，政府对所有数据使用行为进行监管，企业对自身数据使用行为进行监管，个人保护好自身数据，在政府总体监管的情况下，企业与个人进行辅助，防止数据滥用，保护市场秩序、国家安全。

综上，数据可携权虽然最初是为了加强个人数据控制而设立的，但是对于竞争法有着独特的作用。数据可携权作为维护市场竞争的重要工具，可以打破市场锁定，减少垄断，促进创新。我国在引入数据可携权时，应充分考虑数据可携权对我国市场的影响，利用我国本身的制度优势，结合我国实际情况，设计具体的规则。对于数据可携权的研究与利用，可以成为中国对如今大数据时代的探索，有效推动数据产业的发展，促进社会进步。