故意犯罪中“明知”的认定探析

湘潭大学 孙瀚

一、“明知”概念认定的司法难题与理论困惑

刑法第十四条是针对故意犯罪的规定但支配故意犯罪形态的主观心理状态是犯罪故意。刑法中关于故意犯罪的条文规定就明确指出犯罪故意必须以认识因素为前提，认识因素是行为人在主观方面产生犯意的基石，这也是符合普罗大众认知的基本常识，没有疑问。以行为人犯罪的主观方面的认定是行为人对其行为承担刑事责任的重要依据，因而，若要正确认定犯罪故意存在与否, 对条文的认知和解读很关键，最核心的莫过于对法条中所呈现的“明知”这一词汇的含义进行正确理解和应用才是重中之重。就当前的现状来看, 在理论体系和实践适用两个层面来看,对“明知”的正确理解和司法判例中的适用情况进行参照不难发现对这一由来已久的难题依然存在较大的争议与分歧。行为人基于主观意志在客观上实施犯罪行为，若要认定其主观层面存在是否存在犯罪故意，“明知”的存在与否是评判一个行为人所实施行为的定性重要指标和法律依据，对客观行为的性质的认定乃至定罪量刑上意义重大。值得一提的是，现行刑法中“明知”的出现频率之高不胜枚举，针对《刑法》中使用“明知”的次数进行统计后不难发现，相较于79《刑法》，97《刑法》中“明知”的出现频率显著增多，从全文5条6处增加到30条33处，但在总则部分关于故意犯罪的1处“明知”是始终不变的，不难发现，新增设的部分均是出现在分则当中。因此，做到精准的理解“明知”的含义的正确界定，以及在司法实践中对“明知”一词的准确判定对故意犯罪的认定尤为重要。在理论界历来存在一些观点分歧的问题值得进一步探微。譬如“明知”的含义该如何理解？学界对犯罪故意中“明知”的含义和内容又存在哪些分歧？在司法实践当中关于行为人主观是否存在“明知”的判定该结合哪些理论与现实因素？都是值得深入探讨和研究的。

二、学界对“明知”含义的界定现存主流学说概述

如果仅从字面含义挖掘，刑法条文中所出现的“明知”的解释无疑变得简单化，时至今日，我国刑法理论界对于刑法中“明知”含义的界定依然存在者不同的看法和解读，目前学界现存的颇具影响力的学说主要包括：“排除”；“包含”“替代”；“四级区分”四种主流学说，具体如下：

（一）排除说

此种观点将刑法中的“明知”两字的含义直接转化为“知道”，这种理解看似简单明了，一针见血，但不可忽视的是，其将争议迭出的“应当知道”彻底排除在“明知”的概念之外，换言之，“明知”与“明确知道”两者间直接画了等号，也就是说“应当知道”被踢出“明知”的范围。因此“应当知道”被迫解读为对犯罪人心理变化中所夹杂的一种过失形态，细细推敲后不难发现将这种带有明显过失心理形态直接和故意犯罪中的“明知”来进行无缝衔接很显然缺乏法理支撑与科学合理的地方。学界称之为“排除说”，该观点认为，所谓“明知”就是指行为人主观上“明白，清楚、知道”，从法律含义的层面探析，“明知”亦即为行为人主观上的确定性的认知。我国著名刑法学者陈兴良教授在面对这一理论困境时就曾指出，对于认识因素而言，若主观认识存在这样或者那样不确定的模糊状态，就不能不负责任的将其与明知的具体含义并驾齐驱。无独有偶，最高院颁布的关于犯罪人在不知道被侵害的未成年幼女具体年龄的情况下男女双方自愿发生性关系这一司法实践中较为常见的情形的行为认定时就明确指出，将应当知道直接与明知混为一谈不可取，明知的主观表现形式亦不包含应当知道这种情形。于普罗大众的常规性认知而言，应当知道可以与不知道画等号，行为人主观上存在不知道的情形显然不可与明知对等。二者不能等同看待。

（二）包含说

该学说认为，在我国浩如烟海的司法解释当中，犯罪故意当中的明知其意有二，究其本质可以划分为“知道”抑或是“应当知道”，也可以解释为“应当知道”和“明知”是包含与被包含的关系，明知的范围更宽泛，是一种宏观层面的概念，而应当知道的含义相对狭小，明知的涵义所包含的范围要宽于应当知道，也包含应当知道。从词源的视角分析，这种说法不无道理，对于司法解释在司法判例中的使用情况和效果来看也无可厚非。由此可知，把明明知道和应当知道全部纳入“明知”范畴中去，被学界总结和归纳为包含说。由于现实中存在不少司法解释把明知与知道和应当知道混同，因而从法律思维的角度去剖析不难得出明知可以作为应当知道的上位概念。

基于更深层级的理论土壤来解释，犯罪故意可以纳入规范这一宏观概念当中，可以理解客观行为对人文社会的科学评价。此种观点毋庸置疑是以规范论为基石对犯罪故意概念进行诠释，此观点认为犯罪故意的解读并不存在一个界限和界分标准，也不是行为人对自己的行为所产生的客观法益侵害而产生向对应的刑事责任。犯罪故意的具体内涵也不应当就被简单地理解为“已经知晓”，而是要将犯罪故意以规范的外壳加以修饰和加工，亦将犯罪故意的基本内涵转化为犯罪人对不知晓而承担法律责任。

（三）替代说

此种观点将“应当知道”与“不知道”挂钩，而司法解释当中的“应当知道”区别于过失犯罪的认识程度，也是区别于“明确知道”的认识程度，属于“明知”较浅的一种认识程度。毫无疑问，“应当知道”应该属于过失的主观范畴，立法者的本意并不是想表达这个意思，系立法用语的错误，该学说认为应该使用“推定知道”来替代，故将其称之为“替代说”。

（四）四级区分说

该学说较为新颖，周光权教授对此明确指出，犯罪人主观层面的认识形态大致可以分为确知与确实不知两个界面。确实不知为行为人对被害人、行为性质、法益侵害结果及其所应承担的刑事责任缺乏清晰的认知，本质上不应当纳入主观故意的所属范围，根据案件具体情形可以有条件的转化为疏忽大意的过失心理。两者间依次存在着事实上知道、可能知道、应当知道三种情形。故“明知”可以细化为以上四个层级加以区分。综上，该观点认为“应当知道”包含有事实上知道和推定知道两种具体情形，需要区分不同的情形来对事实上知道与应当知道进行表述的区分，对明知的涵义进行等级划分和含义的再细化，进而明晰行为的定性和量刑的客观公正，有利于实现司法解释的规范性和严谨性双重保障。

（五）观点简评

综上所述，通过对学界现存影响力较大的主流学说进行观点比较，笔者可将其所涌现出的焦点问题可以简要整合为以下几点：①明知是否应当始终坚守传统观念和大众刻板印象中的明确知道来界定，这是十分单一的类型，还是应当打破传统观念的桎梏让思想冲破牢笼，立足于时代大潮与法治文明进步的背景和环境下做出适当的变化和转型？②应当知道究其本质属性和具体内涵来看能否纳入明知的范围？③“应当知道”与“推定知道”之间是否存在相互转换的微妙关系？④明确知道和不知道这个区间是否还存在其他类型？笔者认为上述四种学说无论基于词源释义角度还是基于刑法理论乃至司法实务视角均具有一定的合理性与科学性，但都不可避免地存在缺陷，上述争议的存在，在一定程度上影响着我们对故意犯罪中“明知”概念的精准把握，也对司法实践中个案的判定产生争议和对行为性质的定性产生影响。综上，认识因素的研究是犯罪故意组成要素中不可小觑的一环，对其概念和内涵的解读必须慎之又慎。只有明晰上述难点并结合理论与实务进行深入研究得出科学的结论，方可更好的理解刑法条文，从而更好地明晰与解决司法实践中所面临的各种棘手的难题。

三、“明知”的精准认定之我见——结合理论与司法实践

“明知”的精准认定一直以来都是刑事司法实践中的屡见不鲜的顽瘴痼疾。 因此探求刑法中“明知”的判定方法，不仅对于刑事案件的审理与公正判决，乃至对打击犯罪、保护人民，有效纠正与预防刑事错案均具有重要理论意义和实践价值。此外，在司法实践中关于“明知”的判定任存在诸多问题。譬如，最为典型的是混淆概念，将“应当知道”等同于“明知”，将二者混为一谈。除此之外，在司法实践中相关法律文书对“明知”的判定依据没有说理过程，缺乏理论支撑，即使行为人以“不知”为由提起上诉，二审刑事裁判文书也并未对行为人“不知”这一上诉理由予以回应。无独有偶，有的裁判文书对“明知”二字判定说理的逻辑性不强，甚至有些牵强附会，最具代表性的通病就是在说理部分几乎陷入“因为‘明知’，所以‘明知’”式的毫无逻辑可言的循环论证怪圈，这显然缺乏充分性，客观来看难以实现良好法律效果和社会效果，还有可能会导致社会公众对司法公信力的质疑和司法机关威严受损。

综上所述，对于明知的正确理解和精确认定有利于提高刑事司法审判的公正性和客观性，有利于提升司法工作人员的专业水准和对行为定性和对案件性质的精准把握。故笔者基于以上论述结合刑法理论和实践两个角度提出对明知的若干界定方法：

（一）理论视角

第一，要做到正确的区分“明知”这一饱受争议的概念。在实践中或多或少存在模糊理解和适用“明知”及其衍生概念的司法问题，最具代表性的是将“应当知道”等同于“明知”。值得一提的是，司法解释总是出现将应当知道这种情形划入明知这一范围中，将其视为明知中的一种类型分支，二者似乎属于包含关系。笔者认为应当知道这一表述就已经表示行为人对其客观行为所造成的损害后果有预见性，纳入犯罪过失的心理范围来讨论并无不妥之处，两者间在本质上存在差异，不可混为一谈，从而影响对行为人主观动机的认定和对案件性质的整体定性，从字面含义来看明知就已经显露出行为人已经知晓，是犯罪故意。尤为重要的是，司法解释中往往会把应当知道与明知等同，在使用中互相替换。

第二，不同犯罪中“明知”的具体判定是常规与特殊两种特性并存的。性质不同的犯罪固然在法益侵害的类型与本质属性上存在差异，主观层面上也截然不同，这也表明了性质不同的犯罪类型的行为性质和侵犯的法益属性的不同，都有其自身特点，因此笔者认为司法机关要结合不同犯罪类型的行为性质并结合当时的时空条件、主客观条件兼顾理论与实务等因素进行全方位、多层次、宽领域的综合考量从而对行为人主观方面是否存在犯罪故意。笔者认为，探索总结不同犯罪类型中犯罪故意的明知，在遵循常规的客观规律和正确的方法的同时，亦不可脱离不同犯罪行为的特性和具体情形进行系统化认定。

（二）司法实践视角

第一.在基于传统理论作为认定明知成立的先决条件的同时，也不能忽视对犯罪人在接受司法机关审讯时所做出的具体陈述，这也是准确认定明知的一个重要依据，其依据来源主要基于犯罪人对犯罪事实的供述与犯罪证据的客观表征关联性的强弱与否。对犯罪事实供认不讳，那么就可以据此直接判定行为人在实施法益侵害行为时主观上存在“明知”。再者，纵然行为人当庭翻供并以主观上不存在明知或者根本不知晓为理由进行上诉，与此同时又无法提交佐证自己主观确实不存在明知的证据予以证明，笔者认为针对上述情形只有维持对明知的原有认定结果。反之，若是犯罪人能够证明司法工作人员采取暴力胁迫等违法手段致使行为人违心的做出与案件事实严重不符的供述，那就只能否决在此之前对明知的认定结果，因此笔者认为犯罪人对犯罪事实与自我罪行的供认不讳也是影响“明知”是否成立的评判依据。

第二.明知在法律用语中并不是一个简单的词汇，司法机关在受理相关刑事案件和审判时应当对明知的使用予以推敲斟酌。非必要情况下不要轻易推定明知，以免造成案件审判结果不公，影响司法机关公信力。必须在具备确凿的证据的前提下证明行为人主观上存在明知，不可免去调查获取有关证据这一必要环节而草率的采用推定明知的方法推动刑事案件的审判流程从而影响审判结果的客观公正。明知的判定上需基于客观事实，客观考察违法，切忌主观臆断从而影响对行为人的主观心理态度和案件事实的认定以至于造成冤假错案致使民众对司法机关公信力的严重怀疑，影响司法公正，损害司法机关的权威。再者，笔者认为在创设“明知”推定的时候，在结合相关证据的时候，尤其是仅凭借现有的客观证据就能认定行为人主观上存在“明知”之时，就没必要创设“明知”的推定，反之就在一定程度上动摇客观证据在法律中的地位和应当发挥的作用，继而出现有损司法公正和司法机关权威的负面影响。笔者认为只有在对行为人主观层面是否存在明知之情形难以认定或者无法证明要么可以证明但是证明成本高昂，浪费司法资源且效果不佳并且会对司法机关的公信力的形成和发展产生负面效果的情况下，才允许进行所谓的“推定”，即便如此也要谨慎行事。总而言之，司法机关和司法工作人员应当严格遵循逻辑推理的客观规律和规则原则进行证据上的筛选与审查，在进行论证推理和逻辑判断并结合证据多元化推动案件审理并做出推定，且推定结果必须兼具客观性、关联性、合法性、排他性。

四、结语

在刑法的理论体系与犯罪构成之中，行为人的主观意志是定罪量刑的重要依据，作为犯罪故意这一概念中认识因素的衡量指标和定罪依据之一。“明知”这一极具争议的词汇的理解与适用是认定主观罪过的重要标准。然而无论是学界还是司法实践当中对“明知”的含义的解读均存在分歧，常常把“明知”和“应当知道”画等号，因而给实务中造成了很大的困扰，使得对于“明知”的性质与含义的认定带来阻碍，以至于无法对司法实践予以正确、科学、合理的引导，上述问题也在学界引起轩然大波并导致了长期以来激烈的争论，却终究未能达成共识，难以给出可以服众的合理解释，因而不利于实现“明知”在刑法理论界和司法实务界的对接，因此，明晰犯罪故意的认识因素中的“明知”的判定标准和影响因素至关重要。