国际项目商务实践中的不可抗力问题分析与管理

安军，杨希奇，孙晨曦，唐宽婧，孙薇(海洋石油工程股份有限公司，天津 300461)

0 引言

在国际项目中，一般来讲，不可抗力是法定的免责事由。在合同中对构成不可抗力情形的规定，以及在项目过程中遭受不可抗力时对致害情形的准确认定具有很高的现实意义；在国际工程实施过程中，因合同中对不可抗力情形约定不当导致法律实践中不能认定不可抗力的情形比比皆是，即使满足构成不可抗力事件的标准，但因没有及时向发包方主张权力导致超过索赔时效，更甚者在不可抗力索赔过程中因未及时保存相关证据而导致无法索赔，都会严重损害承包商的正当利益，造成一定的经济损失，因此，对不可抗力的定义以及在项目商务实践中的应用问题进行讨论就具有了现实意义。

1 不可抗力的界定及合同适用问题

1.1 法理分析

1.1.1 不可抗力的法律来源

不可抗力起源于罗马法，现代意义上，不可抗力规则来源于《法国民法典》，常常作为一种违约抗辩事由使用，即因不可控制、不可避免的事件使得一方或双方当事人无法履行合同。FIDIC 施工合同1999 版中第19.1 款约定“不可抗力”指以下情况：一方无法控制的，在签订合同前该方无法合理防范的，情况发生时该方无法合理回避或克服的，以及不主要是由于另一方造成的。

1.1.2 内涵及外延

根据《民法典》的规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。”不可抗力主要包括自然灾害和社会突发事件两类，典型的不可抗力事件包括：“战争、战争性军事活动、内战、暴动、民众骚乱、暴动、罢工、政府行为、执照被拒、扣押、贸易禁运、禁止出口、天灾，暴风雨雪、水灾、海上灾难或流行病以及大范围疫情。

FIDIC 合同是国际工程师行业协会制定推出，更贴近国际项目运行的实际情况，其中规定的常见例外事件(即不可抗力情形)较为全面。因此，国际工程项目的业主通常要求以FIDIC 合同范本为基础签订合同。

1.2 不可抗力的约定方式及其意义

在合同中，不可抗力通常有三种定义方式：

概述式：概述式不可抗力条款叙述较笼统，一般未对不可抗力定义进行细致的研究，如“不可抗力指一方无法控制、且使用合理努力也无法避免或克服的、导致其无法履行合同项下的任何义务的情形”，在发生具体事件时，就该具体事件是否构成不可抗力，赖于双方对该定义的解释。因此，单纯概述式定义容易在合同执行中引发争议。

列举式：列举式则主要是列举出构成或不构成不可抗力事件的情形，但此种形式并不能穷尽所有不可抗力的形式；如在海上油气项目中一般的风暴是不构成不可抗力的，只有named storm“命名的风暴”才构成不可抗力事件。因此，具体的不可抗力事件的列举需要根据合同的类型和项目的具体情况来进行起草。

列举加概述式：单纯的概述式过于笼统，容易在合同执行中引起争议。单纯列举式的问题则在于，列举的清单会非常的长，并且，列举式可能会遗漏重要的不可抗力事件。列举加概述式结合了以上两种规范形式的优点，弥补了概述式过于笼统易引起争议的缺点，又避免了一味列举清单太长且不能穷尽之情形。

2 不可抗力发生后的承包商义务及索赔

2.1 承包商义务

2.1.1 不可抗力的通知义务

《民法典》规定：“因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《建设工程施工合同(示范文本)》约定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。”FIDIC 合同约定：“受影响方应在知道或应当知道不可抗力事件发生后的14 天内向业主发出通知，并说明阻碍履行的各项义务。”

因此，受影响方在主张不可抗力时，应依据合同约定确认其是否需要发出通知以及通知发出的时间、通知的方式、对象和格式，以及发出通知是否是主张不可抗力的前提条件；如果发出通知是主张不可抗力的前提条件，则未在规定的时间内通知对方，受影响方即丧失主张不可抗力的权利。

2.1.2 承包商的减损义务

无论合同约定与否，在不可抗力情形下，承包商一般都负有明确约定或隐含的减损义务。《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款规定：“如果承包人在有条件的情况下不采取任何措施任由损失扩大，很有可能会被法院判令承担这部分扩大损失。”且从商务实践角度来讲，承包人积极抢救现场的行为有利于与业主达成友好磋商，共同采取措施避免损失扩大。

2.2 不可抗力发生后的索赔

2.2.1 收集证据

主张不可抗力的一方应当承担相应的举证责任，证明发生了合同规定的不可抗力事件、且该事件致使其履行合同的行为受阻止、受妨碍或受延误。此外，受影响方还应证明不能按照合同履约是其不可合理控制的、其已采取合理措施来避免或减轻不可抗力事件的影响。因此，要就以下事项做好记录，以便于承担举证责任或进行保险索赔：(1) 不可抗力事件本身的情况；(2) 不可抗力事件对公司履约能力的影响；(3) 公司采取的避免或减轻不可抗力事件影响的措施。

受影响方应在不可抗力事件影响结束后的28 天内向发包人提交最终索赔通知书，其中写明因不可抗力产生的工期影响以及费用的损失。

工期及费用是不可抗力发生后造成影响的两个主要方面。不可抗力发生后会造成工程停工及窝工，影响原计划的完工日期，因此工期的索赔主要为停工时长及恢复正常施工所需时长。

2.2.2 评估费用与损失

不可抗力造成的费用损失主要分为三个方面：第一，人员、材料、机器的直接损失，包括人员伤亡及救治费、材料设备设施的损毁等；第二，为避免不可抗力造成的影响而投入的人力及物力，如：风险评估费、工地看管费、人员及设备退场费、在途货物仓储费等等；第三，为恢复正常施工投入的人力、材料、机器的损失，如：施工现场的清理费用、将受损的施工现场恢复正常的费用、人员及材料设备备工的费用等。

3 不可抗力在国际项目商务实践中的适用

在国际项目中不可抗力发生后，合同相对方对受影响方主张不可抗力经常采用的抗辩事由主要为定义上不构成、受影响方对该事件可以控制、有行为过失、未采取合理措施避免或减轻、未按合同规定的程序主张或通知发出逾期、未提供相应的证明材料以及该事件未达到足以启动不可抗力机制的程度。因此，在国际项目中合同签订以及履行过程中，要重点关注以下几个问题。

3.1 在合同约定中以合理的方式定义和描述不可抗力

合同中不可抗力的定义方式及定义中关键词汇的运用往往决定着某些突发情况是否能构成不可抗力。合同当事人会根据需要选择不同的定义方式，主张不可抗力的一方希望尽量扩大不可抗力的范畴，因此尽量采用笼统的概括式、开放的列举式或列举加概述式。采用列举加概述式时，在定义结尾加入“以及其他构成不可抗力的情形”以尽量涵盖各种各样的突发情况。

此外，在描述事件造成多大影响才构成不可抗力事件时，英文可能使用不同的措词，这些英文措词被翻译成中文时，常常会有意义上及程度上的细微偏差，例如：如果合同规定，一方依赖不可抗力免责的前提是，不可抗力事件致使其履行合同的行为“受阻止”或“无法”履行合同(“prevented”from carrying out hisobligations under the contract or is “unable”to do so),那么在依赖此类合同条款主张不可抗力时，当事人必须证明其在法律上或实际上履约不能。在英文文本中，描述事件造成多大影响方构成不可抗力事件时，尽量不要使用prevented 这种非常严格的词，只要类似delayed 这种表示有影响或延误就可以。

3.2 通知义务的及时履行与致害及致损证据的保存

古希腊法谚：“法律不保护躺在权力上睡觉的人。”受影响方应在察觉或应已察觉到构成不可抗力的突发情况后立即向对方发出通知，并及时保存好索赔证明，超出法律规定的索赔期限将导致权力无法主张。

此外，不可抗力发生后的证据保存与收集问题也是导致不可抗力无法主张的一个重要方面。首先由于不可抗力发生的突然性导致受影响方不可预见，其次，不可抗力既无法控制也不可避免，在发生过程中会对受影响方项目施工现场的设备造成损坏，甚至给施工人员带来人身安全的隐患，且会对物资材料的运输造成影响，这个时候会加大施工现场管理以及安全管控的难度，因此分出一部分人力专门去负责不可抗力致害致损证据的收集和保存是很困难的，就以新冠疫情为例，疫情发生后会出现城市之间道路封闭的情况，运输及出行受到政府的强制管制，造成货物运输路线阻断，进而出现晚到货的问题，此时要及时收集并保存相应的证据，例如政府发布的官方文件，以及高速路口封闭的通知，甚至运输人员被隔离或静态管控的通知。这些证据如果没有被及时的收集保存，后续主张不可抗力时再进行追溯收集的难度是非常大的；此外，若不进行多角度多方面的证据收集，也可能导致证据不足或效力不够的情况，在国际项目文化及政策等差异较大的背景下，证据收集的难度会更大，因此在国际项目管理中，要有证据收集意识，及时、全面、多角度的对证据进行收集和保存，才能为主张不可抗力提供有力的证据支持。

3.3 因承包商过失后遭遇不可抗力的责任划分问题

一般来讲，因承包商自己的过失造成了工期的延误，恰逢此时遭遇了不可抗力影响导致无法施工使得施工进度滞后，发包方不会给与工期延期以及对不可抗力的经济补偿。

以海上石油钻采平台EPCI 项目货物质量问题造成延迟到货后继而发生不可抗力的索赔为例，在该项目中，因物资设备供应商主钢板发生质量问题，承包商需要更换供货厂家，重新招标并签订供货协议，因招标周期较长，且即使签订了供货协议，货物也不可能马上生产完并及时运输到目的地进行交付，致使到货日期晚于项目计划日期，并因为缺货原因导致施工现场导管架建造进度延后，分包商施工现场按照原定工期进行赶工，在还有三天就可以追赶上原先进度的时候突发疫情，疫情导致道路封闭，物资无法运输，导致关键路径延误，这种情况下，承包商向发包人主张不可抗力，发包人以承包商存在过失以及管理不善为抗辩理由拒绝给与工期延期以及经济赔偿。

在EPC 总包合同中，货物质量问题按照国际惯例一般由承包商负责，因此，在货物质量问题已经影响施工进度的情况下发生不可抗力业主一般拒绝对不可抗力造成的损失以及对工期的影响进行补偿，如果在上述案例中，承包商已经在不可抗力发生之前及时将货物运输到场地，并按照原定施工计划追赶上进度，后续发生不可抗力造成项目施工现场暂停施工延误工期，就可以主张不可抗力对工期进行索赔，因此在国际项目商务实践中要对进度进行严格把控，不因分包商供货质量问题或管理不善等原因延误原施工进度，这样在发生不可抗力事件时，承包商才能进行索赔。

4 结语

综上，在国际项目商务实践中对不可抗力进行管控，首先从合同角度要对不可抗力的定义进行合理且完善的约定，应该根据合同目的和双方具体情况进行调整，在通知义务的约定方面，尽力简化并明确受影响方的通知义务；其次从证据的收集与整理上，不可抗力发生的第一时间，要及时收集各种官方及非官方关于不可抗力事件发生的通知，在涉及运输及施工问题的协商以及谈判过程中，尽力用正式且明确的方式和发包人进行沟通，双方签字留下证据；最后，承包商应对物资采办及施工进行妥善的管理，及时纠正迟延履行，避免此后出现不可抗力而无法主张免责造成损失。