刑事涉案财物处置措施的理解与适用——基于刑法第64条的规范分析

周 猛

(湖州市吴兴区人民法院,浙江 湖州 313002)

一、研究问题的引出

刑事法律建构的实体和程序体系作为对侵犯法益的犯罪行为的系统性回应,以实现一般预防与特殊预防的有机统一为目的。在特殊预防层面对犯罪分子生命、自由、财产、资格的剥夺与惩罚理应伴随着对涉案财物的处置、对被害人受侵害法益及被扰乱的法秩序的弥补与修复同步。然而司法实践中普遍存在的现状是忽视了对刑事涉案财物处置的关注,经常出现犯罪分子依法受到刑事制裁,而涉案财物未能得到及时规范的处置,进而造成被害人受侵害的权益未能得到及时有效的救济,被犯罪行为扰乱的法秩序未能得以较好的修复,该现象在涉众型侵财类犯罪领域表现得尤其突出。刑法第64条对刑事涉案财物处置做出了直接规定,根据该条规定内容①,在刑事涉案财物处置方面采取的是在定性分类基础上的分别处置模式,即针对各不同类型的涉案财物设置了相应的程序性、实体性处置措施。由于不同处置措施的设置具有不同的目的与适用对象,且不同类型的涉案财物及各异的处置措施又规定在同一条文中,从而造成司法实践中对刑法第64条规定的各项处置措施理解与适用的混乱。

有鉴于此,本文拟从规范层面的逻辑关系与实践层面的事实关系两大维度为切入点,就刑法第64条规定中各项刑事涉案财物处置措施的内涵、适用对象及相互间的逻辑关系做出梳理,进而对各项处置措施的性质做出明确,以期推动司法实践中刑事涉案财物处置的规范化开展。

二、刑事涉案财物“追缴”处置措施的规范内涵

首先,从字面含义理解来看对追缴一词可以作出追回、上缴或者追回、收缴两种不同的含义。如果将追缴理解为追回与上缴的含义,因为上缴是对财物权属的实质性变更,即将刑事涉案财物强制性收归国有,则追缴便是刑事涉案财物的实体性处置措施。相应的刑法第64条前半段“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”则应当定义为对违法所得的原则性处置措施的规定,该条后续规定的针对“有被害人的合法财物”的返还,违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收均是在追回、上缴这一原则性处置措施下的例外处置情形。如果将追缴理解为追回、收缴,因追回、收缴均未涉及财物最终的权属变更,则追缴便是刑事涉案财物的程序性处置措施。相应的刑法第64条前半段“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”则应当理解为是对刑事涉案财物总的程序性处置措施的规定,刑事涉案财物在追回、收缴后按照被害人的合法财产、违禁品、供犯罪所用的本人财物等分别予以最终的实体性处置(返还、没收)。

根据刑法第64条本身的自洽性及与相关法律、法规的协调来看,追缴应当是对违法所得的程序性处置措施,即追回、收缴之意。首先,将追缴理解为追回、上缴不符合司法实践客观情况。违法所得的种类、性质多种多样并不是每个类型的违法所得都要最终上缴,如上所述对有被害人的合法财产最终要适用返还的处置措施。其次,刑法第64条在对“违法所得的一切财物”的处置措施规定中,在追缴、责令退赔后又规定了返还和没收的实体性处置措施,如果将追缴理解为追回、上缴的实体性处置措施,那么追缴的含义与没收的含义存在重合,即均包含将涉案财物强制性收归国有的含义,在同一法条中出现了针对同一含义的不同文字的表述。最后,刑法第64条后半段中明确规定“没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”,此处运用了上缴的文字表述,但是此处的上缴是针对作为没收后的财物的实际处置措施,如果将追缴理解为追回、上缴更容易造成语义重复和理解上的模糊。

针对犯罪分子违法所得一切财物的处置贯穿整个刑事诉讼程序,在整个追回、收缴违法所得过程中实际上含括了多种具体的程序性处置措施,司法实践中的违法所得均首先由司法机关采取查封、扣押、冻结等程序性控制措施,后续区别不同类型的违法所得分别采取不同的实体处置措施,各实体性处置措施均规定有具体的适用对象和范围。司法机关为控制违法所得采取的各具体的程序性措施均可称为对违法所得的追缴。因此,追缴在司法实践中表现为一个具有集合性特征的程序性处置措施,其本身含括并区别于查封、扣押、冻结等具体的处置措施。[1]

三、刑事涉案财物“责令退赔”处置措施的适用

从字面含义来看责令退赔包括责令、退赔两项内容,其中责令作为司法机关依职权履行的对犯罪分子的警示、训诫措施,自然不涉及到对刑事涉案财物的实体性处置。根据最高司法机关的相关规定②,责令退赔作为追缴的替代性措施,是在违法所得已被用掉、毁坏或挥霍等情形下,在司法机关追缴不能情况下的替代性处置措施。

但是导致司法机关追缴不能的原因并非仅是违法所得客观上已不存在这一事实原因,除此之外还有违法所得尚在但由于违法所得因涉及善意取得③等相关法律关系阻却而无法追缴的法律原因;另一方面由于案件的复杂性、违法所得财物形式的多样性和藏匿的便捷性等原因,我们必须承认司法机关追缴手段的局限性导致的违法所得尚在而犯罪分子拒不配合司法机关调查活动导致的无法追缴的情形,可称之为手段原因。那么作为追缴替代性措施的责令退赔理应对不同原因导致的追缴不能均做出回应。

针对事实原因、法律原因导致的无法追缴违法所得的情形,由于违法所得客观上已不可能予以追缴,故司法机关的责令内容只能是让犯罪分子等价赔偿;针对手段原因导致的违法所得无法追缴的情形,因为违法所得尚在且无法律原因的阻却,故司法机关应当首先责令犯罪分子退还违法所得,如果犯罪分子听从司法机关的训诫、警告而向司法机关退还了全部或者部分违法所得,则退还的部分如后所述应当视不同情况分别返还、等价赔偿被害人或者没收;若犯罪分子未能听从司法机关责令或者仅退还部分违法所得的,对未退还部分同样应当责令犯罪分子向被害人进行等价赔偿。

具有争议的是退赔是对涉案财物的程序性处置措施还是实体性处置。从文字表述来看,退赔包括退还与赔偿。如上所述,责令退还是司法机关因手段原因导致的违法所得无法追缴的情形下责令犯罪分子向其退还违法所得的处置措施。首先,因其是司法机关依职权履行责令(训诫、警告)的内容,故实际是否退还尚不确定;其次,实施退还的主体是犯罪分子,退还的对象是违法所得,而退还的接受主体是国家司法机关,整个退还流程不涉及对违法所得的实体性处置;[2]最后,如上所述退还至司法机关的违法所得最终是由司法机关根据不同类型分别适用返还被害人或者没收的实体性处置措施。

赔偿(损失)作为适用最广泛的一种民事责任形式,是指行为人因违反合同或侵权行为而给他人造成损害,应当以其财产赔偿受害人所受损害的一种责任形式。[3]责令退赔中的赔偿措施是在违法所得追缴不能的情况下要求犯罪分子对被害人所承担的一种弥补损失的责任和义务,是在司法机关追缴不能情况下的一种替代性处置措施,要求犯罪分子对被害人原有财物进行等价赔偿,其并不涉及对其他损失的赔偿。实践中均以刑事裁判文书认定的被害人的实际损失予以赔偿。该措施同样并不涉及对涉案财物的实体性处分。

综上所述,刑法第64条中的责令退赔应理解为一种程序性处置措施。首先,虽然根据刑法第64条前半段的规定追缴与责令退赔均明确指向犯罪分子违法所得的一切财物,但是作为追缴替代性措施的责令退赔是在违法所得追缴不能的前提下适用的,其指向的适用对象不仅包括违法所得同时包含犯罪分子的其他财物,但是此处两种不同类型的财物均具有不明确性与不确定性,从而决定了退赔措施更多的是仅具有告诫性、明示性,并不发生实体的处置效果。其次,责令退赔中包含的责令与退赔两项内容,其中退赔应当从属于责令,属于司法机关责令犯罪分子履行的义务内容,同样不涉及涉案财物的实体性处置。最后,如果将责令退赔措施理解为实体性处置措施则会造成与刑法第64条后续关于返还措施规定的语义重复,更容易造成司法实践中适用的混乱。

追缴与责令退赔同样作为对违法所得的程序性处置措施,但是二者并非简单的并列关系。首先,追缴作为一个单纯的司法机关依职权的行为,就主体而言其存在于司法机关与犯罪分子之间,追缴行为明确且单一地指向违法所得。而责令退赔虽然作为追缴的替代性处置措施,但是就主体性层面而言其涉及司法机关、犯罪分子与被害人,责令退赔措施在违法所得之外直接指向犯罪分子的其他财物,退赔措施在犯罪分子与被害人之间建立了类似于民事领域的债权债务关系。正是由于责令退赔措施的存在,犯罪分子要以其个人的其他财物为其犯罪行为承担赔偿被害人的后果,即犯罪分子有义务以其个人的其他财物履行赔偿被害人的义务,该部分财物也被称为责任财产(区别于违法所得)。因此,在践行“任何人不能从犯罪行为中获利”这一原则方面,二者虽同为程序性处置措施,但是责令退赔应当理解为比追缴更进一步、更加彻底的违法所得处置措施。

四、刑事涉案财物“返还”处置措施的理解与适用

返还财产作为民事责任形式之一,是因不法行为人非法占有财产而产生,权利人只能针对非法占有人提出,请求返还原物的必须原物依然存在。[4]刑法第64条规定:“对被害人的合法财产,应当及时返还”。作为对违法所得处置措施之一的返还,是针对遭受犯罪分子非法占有、侵夺的财物恢复至受侵害前的完满状态的处置措施,因其直接改变财产的占有使用状态,属于对违法所得的实体性处置措施。

刑事涉案财物中的被害人的合法财产在权属上自始至终都属于被害人所有,只是由于遭受犯罪行为的侵害被犯罪分子非法占有、使用。与民事法律关系中返还原物请求权的适用前提相同,对被害人合法财物的返还要以被侵害的原物存在为前提,故违法所得返还的适用对象为司法机关在追缴、责令退赔程序性处置过程中实际控制的违法所得原物(受侵害前被害人所有的特定的物),不包括违法所得原物的转化物。如果将违法所得原物的转化物也作为被害人的合法财产进而适用返还的处置措施将得出不恰当的结论。例如犯罪分子将窃取的被害人的黄金首饰与他人交换得到手机、电脑,后该手机、电脑被司法机关追缴,如果将违法所得原物的转化物也作为被害人的合法财产,那么就应当将转化物的手机、电脑返还被害人,但是显然这样做是不会被接收的。实践中均是先由司法机关将手机、电脑变价后将变价款按损失比例发还各被害人。对于司法机关控制的违法所得转化物,不能直接返还被害人,而应当适用责令退赔的处置措施,由司法机关将违法所得转化物折价后在责令犯罪分子等价赔偿的范围内弥补被害人损失。

司法实践中经常出现犯罪分子非法取得被害人财物后将被害人财物进行变价取得相应的价款。该违法所得(赃款)经司法机关追缴后均按照比例发还各被害人以弥补被害人损失。此处发还措施在实体法层面是否属于返还被害人的合法财产?如前所述,被害人被侵害的原物转化物不属于被害人的合法财产进而也不适用返还的处置措施。但是当犯罪分子将窃取被害人的财物原物转化成钱款时,司法机关将赃款直接发还被害人时之所以可以被接受,是因为货币自身一般等价物的特性,并不是基于该笔款项是被害人合法财产的原因。也就是说犯罪分子将窃取被害人的财物原物转化成赃款的情形中司法机关不再需要实际将转化物折价,可直接将赃款发还被害人,但是此处的发还还是以责令犯罪分子退赔为基础。因此,被侵害财物原物转化为赃款时退还被害人的在本质上不是返还,同样是对被害人的等价赔偿。

五、刑事涉案财物“没收”处置措施的理解与适用

没收是指将财物无偿地收归国有,即国家机关直接强制性地改变财物的权属关系,系对财物的实体性处置措施。如果仅仅根据刑法第64条文字表面的含义,没收的适用对象只包括违禁品和供犯罪所用的本人财物。但是对刑法规范的理解不应当仅仅以刑法规范文字纯粹自然的字面含义为基础,而应当以刑法规范的文字在逻辑上可能的含义为基础,即根据刑法规范文字所包含的逻辑进行合理推论得出的结论来理解刑法规范的含义。[5]

如前文所述,刑法第64条前半段规定了对犯罪分子违法所得的一切财物适用追缴、责令退赔的程序性处置措施,后续针对违法所得中被害人的合法财产、违禁品、供犯罪所用的本人财物分别规定了返还、没收的实体性处置措施。同一条文中只有程序性处置措施和实体性处置措施前后衔接,对不同形式的违法所得分别做出相应的处置措施,才能形成完整的违法所得处置流程。

但显而易见的是犯罪分子违法所得的一切财物中不仅包含被害人的合法财产、违禁品和供犯罪所用的本人财物,除此之外还包括没有被害人的且不属于违禁品及供犯罪所用的本人财物,如贩卖毒品、走私、非法经营的获利。针对此类违法所得最终如何处置刑法第64条并没有直接做出规定。

首先,根据“无人能因犯罪而受益”的正义理念,对任何形式的违法所得均应当由国家机关强制性改变被犯罪分子占有、控制的状态,对没有被害人的违法所得为了特殊预防与防卫社会的目的理应强制性地收归国有。其次,从刑法第64条对被害人合法财产、违禁品、供犯罪所用的本人财物设置相应的实体性处置措施的规定中并不能得出对其他类型的违法所得不能适用没收措施的结论;最后,根据刑法第64条前半段的规定,该条规定的处置措施针对的是犯罪分子违法所得的一切财物,其中如前文所述追缴与责令退赔的程序性处置措施同样针对的是表现为不同形态的全部违法所得(包括没有被害人的违法所得),作为完整的违法所得处置流程,对违法所得的实体性处置措施的规定同样应当针对不同形态的全部违法所得,虽然刑法第64条仅对被害人的合法财产、违禁品、供犯罪所用的本人财物明文规定了实体性处置措施,但同样作为违法所得表现形态之一的没有被害人的违法所得理应同样予以没收,如此解释刑法第64条方才使得条文规定前后对应,是对违法所得规定了完整的处置措施(程序性和实体性)。

因此,刑法第64条规定的没收措施的适用对象包括违禁品、供犯罪所用的本人财物和没有被害人的违法所得三种情形。在确定了没收的适用对象后另一个需要说明的问题就是刑法第64条规定的没收(违法所得的没收)的性质问题。对违法所得没收性质的界定有助于进一步明确其内涵、边界与设置目的,从而形成有效的内外部制约机制,以便其在自身价值追求范围内得以良好地运行,避免因自身的盲目滥用造成的制度扭曲与价值异化。

关于违法所得没收的性质刑法理论上主要有三种不同的观点:(一)刑罚说。该观点将违法所得没收视为是对犯罪的制裁措施,是犯罪产生的法律后果,发挥与没收财产刑同样的作用。(二)保安处分说。该说认为违法所得的没收是出于防卫社会的目的,从客观上剥夺了行为人利用违法所得再犯的可能性,是一种防卫社会的保安措施。(三)独立措施说。认为违法所得没收既不是刑罚也不是保安处分,而是独立的财物处置措施。

根据刑罚说,没收违法所得自然要受到罪刑相适应原则的约束,同时根据责任主义“刑罚必须与责任之量成比例”的原理要求应当收到责任的限制。违法所得没收作为一种强制性变更财物权属关系的实体性处置措施理应受到制约,单独从寻求对违法所得没收的制约措施的理念的角度来看,刑罚说有其可取之处。但是该说无形中限制了违法所得没收的适用范围。因为如果将违法所得没收视为刑罚的话,其适用对象只能限定在成立犯罪的前提上,而对无责任能力人、尚未达到刑事责任年龄的人的违法所得无法适用没收的处置措施。[6]

保安处分说认为对违法所得的没收不应当局限在责任的范围内,不应当以行为构成犯罪为前提。违法所得的没收应当立足于防卫社会的需要,降低犯罪分子的再犯可能性。在客观上侵害了法益但是不具备责任能力的情况下仍然可以采取保安处分措施,保安处分措施应当遵循比例原则。

独立措施说虽跳出了刑罚说与保安处分说的争论,但是其自身未能明确违法所得没收措施适用的法理基础与价值定位。需要说明的是与独立措施说相关联的在个别化思维下将涉及第三人权利的违法所得的没收措施视为恢复财产秩序的独立的财物处分措施,将此外其他的违法所得没收措施视为保安处分。[7]

由于没收的处置措施针对违禁品、供犯罪所用的本人财物和没有被害人的违法所得三种情形,而适用对象的不同关乎处置措施设置的目的性质的不同,因此要对刑法第64条违法所得的没收做出性质认定,首先需要对各不同适用对象的没收的性质做出认定。一方面,违禁品由于其自身性质有被犯罪分子利用实施危害社会行为的高度危险性,为防卫社会免遭侵害,法律明确禁止任何人持有违禁品,因此对违禁品一律适用没收的处置措施。显然此处对违禁品的没收是出于防卫社会的目的,具有保安处分的性质。另一方面,供犯罪所用的本人财物的没收虽然是没收原本属于犯罪分子的财产,单纯从没收对象的权属来看与没收财产刑的适用对象相同,但是对没收性质的界定不应当仅仅从没收对象的权属来看,更应当从没收的出发点和目的来考察认定。之所以没收供犯罪所用的本人财物是因为该财物被犯罪分子经常用来实施犯罪行为,没收该财物是为了避免以后再次被犯罪分子利用来实施犯罪行为,防卫社会安全。因此,供犯罪所用的本人财物的没收显然与罚金刑的适用出发点不同,更符合保安处分的目的与性质。再次,没有被害人的违法所得的没收分为两种情况:第一是违法所得尚在,可依法予以追缴的情形。该情形下对违法所得追缴后适用没收的处置措施是为了防止犯罪分子将违法所得转化为再犯的条件,显然具备保安处分的性质。第二是违法所得已不存在,无法予以追缴的情形。该情形下适用责令退赔的程序性处置措施,司法机关可执行与违法所得同等价值的犯罪分子的合法财产后予以没收。此处由于违法所得已不存在,没有再次被犯罪分子利用实施犯罪行为的可能性,而之所以仍然适用责令退赔和没收的处置措施全然是基于“无人能因犯罪而受益”的正义理念的要求,故此时的违法所得没收仅仅是涉案财物的处置措施。

综上所述,对刑法第64条规定的没收处置措施的性质不能一概而论,其中对违禁品、供犯罪所用的本人财物、可追缴的无被害人的违法所得的没收属于保安处分,而对于无法追缴又无被害人的违法所得的没收仅属于单独的涉案财物处置措施。首先,根据保安处分说没收违法所得措施在本质上属于为了防止行为人利用违法所得再次实施犯罪,防卫社会免遭再次侵害的保安措施。该说将违法所得没收措施的适用价值与追求的目的定位在防卫社会的限度内,有效避免了前述刑罚说适用范围的弊端。其次,对于违法所得被行为人使用、挥霍、消费等客观上不能追缴的情形,由于不存在行为人利用违法所得再次实施犯罪的可能性,故已无采取保安处分措施的前提,而对其适用没收的处置措施是对行为人非法获利的剥夺,是单纯的涉案财物处置措施。

六、结语

刑事涉案财物的处置是司法实践中长期存在的系统性、全局性难题。[8]在厘清各项刑事涉案财物处置措施的性质及适用对象的基础上,可以厘定对刑事涉案财物处置思路如下:首先,对违法所得的一切财物均由司法机关依职权予以追缴(查封、扣押、冻结等);其次,对法律原因、事实原因、手段原因导致追缴不能的情形分别由司法机关责令犯罪分子退还(手段原因)或者等价赔偿(法律原因、事实原因);最后,在追缴或者责令退赔过程中控制的被害人受侵害财物原物的返还被害人,控制的非原物之外的其他财物的先责令犯罪分子等价赔偿,由司法机关折价后在责令犯罪分子等价赔偿范围内弥补被害人损失;对违禁品、供犯罪所用的本人财物、无被害人的违法所得予以没收。

注释：

①《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”

②参见最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》,法〔1999〕217号,1999年10月27日发布。

③参见《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第十一条。