教育与惩戒:因严重作弊而开除学籍的适法性控制*

黄涧秋

(苏州城市学院,江苏 苏州 215104)

考试严重作弊是开除学籍处分最为常见的事由。2017年教育部第41号令《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《管理规定》)(1)下文引用的《管理规定》的内容参见“中华人民共和国教育部令:第41号”,https:∥www.gov.cn/gongbao/content/2017/content_5220900.htm。将严重作弊列为开除学籍的法定情形之一,同时完善学生的权利救济途径,初步实现了对高校行使开除学籍权力的立法规范。2011年甘露与暨南大学再审案中,最高人民法院明确:“违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的,人民法院应当予以受理。”(2)参见最高人民法院(2011)行提字第12号行政判决书。自此,高校与学生之间因开除学籍产生的法律纠纷开始增多,高校对严重作弊的处理被逐步纳入法治化轨道。丰富的司法案例深化了对开除学籍法律制度的理解,有利于逐步统一法律适用的尺度,对高校依法行使处分权发挥了指导作用。为此,2020年《教育部关于进一步加强高等学校法治工作的意见》(教政法〔2020〕8号)第五点要求“建立校内救济与行政救济、司法救济有效衔接机制”。通过梳理和对比近年来相关案例可以发现,因严重作弊而予以开除学籍仍然有一些法律适用问题悬而未决:高校对严重作弊的认定是否属于学术自治的范畴?高校开除学籍有没有自主权和酌定权?法院对高校开除学籍司法审查的边界在哪里?开除学籍制度集中体现了高校教育教学管理权与学生受教育权之间的紧张关系,如何宽严有度地把握好其制度功能,是贯彻“坚持教育与惩戒相结合”原则的主旨所在。

一、对因严重作弊而开除学籍的规范分析

(一)《管理规定》中的法定情形

《管理规定》第五十一条规定了警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍等5种纪律处分,形成从宽到严的梯度,但未设定前4种纪律处分的法定情形,相当于给予高校校规空白授权。按照各高校校规,前4种纪律处分所针对的考试违纪行为,一般分为影响考场秩序、违反考试纪律行为、普通作弊行为等种类,而开除学籍则针对法定的严重作弊行为。由于兼具惩戒性和法定性两个明显特征,开除学籍处分剥夺了违纪学生在该校继续接受教育的权利,因此《管理规定》限定了这种处分的法定事由。[1]《管理规定》第五十四条规定:“学校给予学生处分,应当坚持教育与惩戒相结合,与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。”这既是对高校校规纪律处分设定权的要求,也是高校实施纪律处分的遵循。各种纪律处分与学生考试违法违纪行为的严重程度依次对应,是“教育与惩戒”相结合原则的具体体现。惩戒是手段,教育是目的;如果使用较轻的惩戒措施就能达到教育目的,高校就不应该使用更重的惩戒手段,惩戒不能超出必要的限度,否则就构成惩戒权的滥用。[2]开除学籍作为各种惩戒措施的“最后手段”,其后果为剥夺学生在该校受教育的权利,其设定和实施应当保持高度的谦抑性。

《管理规定》第五十二条确定了开除学籍的8种法定情形,包括学生违反宪法、构成刑事犯罪、受到治安管理处罚、严重作弊、学术不端、严重影响学校秩序、严重侵犯他人合法权益、受处分后屡教不改等。在《管理规定》第五十二条第(四)项规定的“代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益,以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的”情形中,前3种行为的共同点为作弊具有群体性和有组织性,这可以理解为作弊的“严重性”所在。相比2005年的《管理规定》(教育部第21号令),第4种行为“向他人出售考试试题或答案牟取利益”为2017年《管理规定》新增。这种行为的主体本身不是考试的参加者,因此被定性为“扰乱考试秩序行为”。虽然这种行为不是考试行为,但与群体性考试作弊密切相关;因此一并纳入第(四)项予以调整。总体来说,第(四)项是关于考试严重作弊的规定。

根据行政法的重要性理论,凡是与基本权利行使有关的事情,即涉及“重要性”标准,应当适用法律保留原则。立法者在法律中规范真正的本质问题,而将细节问题留给法规或者行政决定解决。[3]《管理规定》作为法律位阶较低的部门规章,对因严重作弊开除学籍的情形作出较为严密的规定,虽不能说完全贯彻了法律保留原则,但在实际运用中限制了高校校规对这一问题的规定权。“甘露案”判决指出:暨南大学关于开除学籍的规定不能违反《管理规定》相应条文的立法本意,这从侧面说明了高校校规不得在《管理规定》的意旨以外创设新的行为。高校校规如果根据《管理规定》确定“其他严重作弊”的行为种类,也应当与《管理规定》第五十二条第(四)项明文列举的前3种行为的严重程度相当。例如,2019年《清华大学学生纪律处分管理规定实施细则》第二十六条几乎原封不动地照抄了《管理规定》相关条文,仅增加了一种情形“再次考试作弊的”,这种情形也可以认为同时符合《管理规定》第五十二条第(八)项关于“屡次违反学校规定受到纪律处分,经教育不改的”规定,并未创设新的行为,反映了学校在确定“其他严重作弊”行为种类上持相当谨慎的态度。

(二)严重作弊行为与学术不端行为的区分

《管理规定》第五十二条第(五)项为“学位论文、公开发表的研究成果存在抄袭、篡改、伪造等学术不端行为,情节严重的,或者代写论文、买卖论文的”情形。在第五十二条中,严重作弊与学术不端是并列的两种行为。“甘露案”中被认定的违法事实为甘露提供的课程考试论文是从互联网上抄袭的,学校以第(五)项为依据给予甘露开除学籍处分。甘露主张,课程考试中的抄袭行为应按违反考试纪律的规定予以处理,而学校答辩称,即便属于考试作弊行为,照样可以给予开除学籍处分。法院最后认定,提交课程论文属于课程考核的一种形式,即使其中存在抄袭行为,也不属于第(五)项规定的情形,甘露的行为属于考试作弊,学校开除学籍决定适用法律错误。学者对此予以批评:法院判决没有考虑高校对相关条文的通常理解和做法,也不考虑该“作弊行为”是否情节严重和应予开除,属于以自己的理解代替学校的理解。[4]

“甘露案”反映出严重作弊与学术不端两种情形之间可能存在交叉地带。本文以为,按照教学管理的常识,从第(四)项规定的前3种行为看,考试作弊的适用范围应当限于学校统一组织的考试,考试作弊应指考场中的作弊行为,课程考试论文的抄袭不属于考试作弊。“考试成绩的差异性和相对性,成为大学生在校期间的一种竞争活动。……考试作弊从根本上就是践踏了公平竞争的规则。”[5]严重作弊和学术不端虽然都反映出学生在学习上违反诚信,但严重作弊破坏了考试秩序和学生考试成绩的公平性,这一点是学术不端行为所不具有的。

二、高校的自主决定权与法院的审查强度

(一)高校开除学籍是权力还是职责

《高等教育法》第四十一条规定高等学校的校长行使的职权之一是“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”。高校依法具有办学自主权,有权根据《管理规定》制定或者修改校规,对在校学生进行教学管理和违纪处分。据此,学校对学生作出开除学籍规定,应当直接适用本校校规。那么,高校对学生构成《管理规定》列举的情形时予以开除学籍有没有自主决定权?

《管理规定》第五十二条的表述为:“学生有下列情形之一,学校可以给予开除学籍处分。”对此,有学者认为:“立法语言是‘可以’而非‘必须’,就是要求高校综合考虑具体情况并加以区别对待。但高校存在忽视学生违法违纪的具体情形而简单化一律开除学籍的状况。”[6]这一观点值得商榷。其一,“可以”的本意是“许可”高校在符合法定情形时作出开除学籍处分,是一种授权性规范。该观点的意思反而偏向为高校决定开除学籍附加了义务性规范,那么附加的义务性规范的来源是什么?如果说高校还需要符合比例原则、过罚相当原则等一般性条款,那么这已超出了第五十二条的规范范围。其二,这里采用“可以”表述还有一个背景是《教育法》《高等教育法》并未授权高校拥有开除学籍的权力,而《管理规定》创设了这一职权。《清华大学学生纪律处分管理规定实施细则》第二十六条的表述是“有下列考试作弊情形之一的,给予开除学籍处分”,没有“可以”二字。这是因为校规中关于学校开除学籍的权力系依据《管理规定》,而不是学校的自我授权。其三,“可以”在字面含义上还有“一般”的意思,并非意指高校具有完全的选择权。在开除学籍上,高校与学生之间是一种行政管理关系。作为一种公权力,开除学籍对于高校来说既是一种职权,也是一种职责。开除学籍对被管理的学生而言,是高校的权力;对国家来讲,则是高校的职责。如果学生符合法定情形,高校不予开除学籍处分,就是一种失职。在新疆大学与李钊教育上诉案中,李钊因替考行为被学校开除学籍。法院认为:“此条中的‘可以’非强制性规范,也就是说学校可针对具体情况酌情处分。”法院最终以替考尚未达到可以开除学籍严重程度的理由撤销了处分。(3)参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2014)乌中行终字第63号行政判决书。本文以为,这一文义解释不够准确,既然说学校可以酌情处分,就意味着予以开除学籍属于学校的裁量范围,法院以学校可以“酌情”为由而撤销开除学籍处分显得自相矛盾。

(二)严重作弊是开除学籍的非学术事由

开除学籍的8项法定情形可以进行归类,不同的种类决定了高校在作出开除学籍处分中的裁量权和法院的审查强度。在美国,如果因纪律性违反(disciplinary violations)而开除学籍,就需要举行听证会以发现事实,而学术性违反(academic violations)仅要求学校作出有见地的判断。[7]有学者对《管理规定》第五十二条中的8项法定情形进行这样的分类:第(四)和第(五)项属于违反学术纪律的惩戒,应当适用中等司法审查强度,尊重高校对学术问题的判断,而严重影响生活秩序以及公共场所管理秩序等情形属于纯粹的纪律性惩戒,应采用严格司法审查强度。[8]这一分类思路具有较强的启发性。高校的学术自由权决定了其自治权,而高校自治是学术自由的制度性保障。例如,我国台湾地区的有关规定指出:“大学应受学术自由之保障,并在法律规定之范围内享有自治权。”开除学籍如果涉及学术事由,高校有权自行制定标准并享有专业上的判断余地,法院在司法审查上一般秉持“学术尊让”的态度。

但是,严重作弊和学术不端并不都属于违反学术纪律的惩戒。本文以为,前者是开除学籍的非学术事由,而后者是学术事由。《管理规定》第二十条规定:“学校应当开展学生诚信教育,以适当方式记录学生学业、学术、品行等方面的诚信信息。”该条规定在“学业”和“学术”上进行区分,严重作弊则属于学业方面的问题。代考、组织作弊、使用通讯设备等作弊行为,完全属于任何人都可以从事的欺骗行为,其中不包含学术判断的因素,比如,究竟是否存在代考行为,高校只需要进行身份核实。《管理规定》第五十二条第(五)项规定的“抄袭、篡改、伪造”等行为需要进行学术判断。比如,“抄袭”本身就是一个程度性概念,用自己的语言组织他人观点、不规范的引用可能会被判定为学术抄袭,这些人为因素仅仅依靠查重软件是不能最终确定的。正是因为严重作弊和学术不端行为性质的不同,法院的审查强度也有所区别。在美国,法院倾向于根据具体事实对作弊与否进行判定,高校仅凭某些怀疑或者推理的判定可能不会得到法院的支持,而学术标准的判断是高校所拥有的专业性权力,法院一般不会代替高校来评判。[9]

(三)法院对因严重作弊而开除学籍的审查强度

《管理规定》第五十四条要求学校的纪律处分做到“证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当”。这涵盖了学校作出开除学籍决定的合法性要求,同时也构成法院司法审查的判断标准。法院在行政诉讼中的审查强度涉及司法权与行政权的冲突与协调。司法既要审查行政行为的合法性,又要保证不过度干预行政权的自主性。2014年我国《行政诉讼法》修订时,更加注重对行政行为合理性和适当性的实质审查,从而增强了司法审查对行政行为的监督作用。在因严重作弊开除学籍的诉讼案件中,如果法院审查强度过低,将导致法院的审理和判决流于形式,不利于实现对学生合法权益的“全面无漏洞的救济”;如果审查强度过高,将会损害高校对开除学籍的首次判断权,同时造成判决结果的不确定性。

在井冈山大学与龙辉上诉案中,二审判决推翻了一审判决。一审判决和二审判决分别体现了法院互相抵牾的审查强度。龙辉在参加全国大学英语四级考试时,于考场中携带处于开机状态的电子接收器,学校予以开除学籍处分。一审法院认为:学校未能提供证据证明龙辉使用了该无线通讯设备且接收或记载了与考试有关的内容,因此认定龙辉属于严重考试作弊情形,明显证据不足。二审法院则持相反的观点:学校对于是否属于严重作弊及是否给予开除学籍处分具有充分的自治权,法院的司法审查不宜过多干涉该自治权。(4)参见江西省吉安市中级人民法院(2013)吉中行终字第35号判决书。两相对照,一审判决深入分析了案件事实的调查和定性,属于高强度审查;而二审判决仅仅审查了开除学籍的程序,对涉案行为的性质及其与《管理规定》的对应性予以回避,这种低强度审查表面上看是尊重了学校的判断权,但实际上放弃了法院的实体审查。本文赞同一审判决的审查强度。

井冈山大学与龙辉上诉案一审和二审的分歧主要在于对涉案事实是否构成严重作弊的定性,这属于法律适用问题。有学者认为,涉案行为是否符合法定构成要件属于法律适用过程中的“涵摄”,并把法院的审查标准区分为三种:尊重型审查标准、严格型审查标准、回避型审查标准。其中,严格型审查标准是指如果高校对行为与法定构成要件之间的关系没有说理论证的,则不予支持。[10]这同样可以作为因严重作弊开除学籍案件审查强度的分类基础。本文倾向于严格型审查标准。如前所述,严重作弊属于非学术事由。对于非学术事由,一般仅需凭借日常生活经验即可判断。在这一点上,学校并不比法院拥有更为高明的专业性认知。学生有没有接收或者记载了与考试有关的内容,是否涵摄于《管理规定》关于“使用通讯设备或其他器材作弊”的情形,纯粹是一个普通的事实认定和法律适用问题,法院完全可以凭借日常生活经验和法律推理能力得出结论。

三、法院对因严重作弊而开除学籍的审查重点

根据《行政诉讼法》第七十条的规定,行政行为如果存在主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当等情形之一的,将会被法院撤销。其中,是否违反法定程序是法院最为青睐的审查方向,这样就可以回避对开除学籍构成要件实体问题的判断,即上述的“回避型审查标准”。由于《管理规定》中的法定程序适用于所有的开除学籍情形,本文不予展开。对于高校来说,超越职权、滥用职权的情形一般不会发生。因此,下文主要论述主要证据不足、适用法律法规错误、明显不当等情形。

(一)严重作弊行为的事实认定

参照行政处罚“要件—效果”关联架构,开除学籍的前提条件是学生存在违法违纪行为的事实,严重作弊就是事实之一。事实需要通过证据证明和还原。“主要证据不足”针对的是开除学籍决定所认定的事实,即学校向法院提交的证据不能证实开除学籍决定所认定的有关行为定性和处理结果。

在大连海事大学与张文鹏上诉案中,学校认定张文鹏组织外校学生参与作弊。学校向法院提交了一份询问笔录作为证据,而该笔录只体现了张文鹏加入和退出微信群的时间、何人邀请他,以及他又邀请何人加入微信群等内容,并没有关于其组织外校学生参与作弊的相关信息,因此法院判定该开除学籍决定属于主要证据不足。(5)参见辽宁省大连市中级人民法院(2015)大行终字第429号行政判决书。从判决书载明的内容可以看出法院的说理:“组织作弊”在该案中应当理解为张文鹏组建并邀请若干人加入微信群,而学校提供的证据无法证明存在这一案件事实。既然学校在作出开除学籍决定前查到了这个微信群,那么当时就可以确定“群主”也就是组织者是不是张文鹏本人。但是,学校在答辩中并没有对这些关键争点予以说明,由此可以推断出学校的案件调查过程是非常草率的。

值得注意的是,案件事实可以包括被推定的事实,即根据日常经验法则,在特定情况下具有高度盖然性的推定,可以作为定案事实,除非当事人有相反的证据可以推翻。根据推定得出的事实,依照证据法的相关规定,是具有法律认定效力的。

(二)开除学籍规定的法律适用

《管理规定》第五十四条对高校作出处分“依据明确、定性准确”的要求属于法律适用的范畴。高校作出开除学籍处分是一个法律适用的过程,而在事后的行政诉讼中,法院需要依据法律对开除学籍处分进行合法性审查,本质上是一种审查性适用,即审查高校所依据的法律是否为应当予以选择适用的法律。在颜帅与南昌大学上诉案中,颜帅诉称:《南昌大学学生考试违规处理办法》关于代考一律予以开除学籍的规定违反了《管理规定》。对此,法院强调,高校有相应的教育自主权,其校纪、校规对受教育者具有约束力。但是,法院没有对该校规是否符合国家法律法规进行论证。(6)参见江西省南昌市中级人民法院(2009)洪行终字第31号行政判决书。有学者对此提出批评:法院以“教育自主权”直接推断出该校规具有约束力,没有关注到合法性审查在不同情形下的差异,对于规定非学术事由的纪律处分的校规,法院必须审查其内容是否具有国家立法的明确依据。[11]高校作出开除学籍的直接依据是本校校规,但高校既是本校校规的制定者,又是实施者。如果这种权力不受法律控制,那么学生的基本权利将得不到保障。因此,高校校规在法院审判案件过程中具有双重地位:一是作为法院裁判案件的参考,二是同时作为法院司法审查的对象。

由于《管理规定》关于开除学籍的规定较为简短,法院的法律适用工作主要表现在对条文用语的解释上。在武文俊与云南中医药大学上诉案中,武文俊将相关学习资料存储于手机中并将手机带入考场,在考试中偷看、抄袭学习资料,因此受到开除学籍处分。本案的焦点是涉案行为是否属于“使用通讯设备或其他器材作弊”。法院综合运用三种法律解释方法予以否定:根据历史解释,“使用通讯设备作弊”首次出现在2005年的《管理规定》,而当时的普通手机尚不具备拍摄和存储学习资料的功能,当年的立法本意应当推断为限于通讯设备的通讯功能;根据体系解释,这种作弊行为应当与代考、组织作弊存在共性,即具有共谋性;根据目的解释,严重作弊与普通作弊的构成应当有所区分,而使用手机偷看抄袭学习资料与一般的偷看抄袭纸质资料并无本质区别。(7)参见云南省昆明市中级人民法院(2020)云01行终12号行政判决书。法院在该案中充分运用高超的法学方法,穿透《管理规定》条文的表面含义,通过限缩解释抓住条文意旨的内在本质,对于高校准确理解和运用法律具有较高的指导意义。

(三)开除学籍合理性的把握尺度

《行政诉讼法》于2014年修订时,在第七十条中新增行政行为的一种情形:行政行为“明显不当的”,法院判决撤销或者部分撤销。“明显不当”在本质上属于合理性范畴,法律将“明显不当”作为判决撤销的理由,增强了司法审查的强度。合理性原则是一个不确定法律概念,通常是指是否符合客观理性和人之常情,其主要目的为约束行政机关的自由裁量权。值得注意的是,体现行政行为合理性要求的比例原则虽然没有成为我国行政法中的正式法律制度,但《教育部关于进一步加强高等学校法治工作的意见》(教政法〔2020〕8号)首次提出:对学生的处理处分,应当“遵循比例原则”。开除学籍应当遵循的比例原则包括必要性、适当性与损害最小等要求,从而实现“坚持教育与惩戒相结合”的规范目的。[12]在合理性考量因素方面,现有的案例主要集中于学生事后的悔过情节和平时的一贯表现。

在上述“李钊案”中,法院充分阐述了比例原则的运用:李钊的替考作弊行为被发现后,当场承认其替考作弊的事实,之后又积极配合学校的调查,李钊在主观上有追求从轻处罚的目的,而且学校没有发现有其他情节严重的行为。因此,学校的开除学籍处分背离了比例原则,属于适用法律错误。法院的审理逻辑彰显了“过罚相当”的法理,参照《行政处罚法》关于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”予以从轻或者减轻处罚的精神,从而认定李钊具有从轻处分的情节,切实贯彻了合理性原则。

在衡水学院与王某上诉案中,学生王某被查获替考行为,法院也尝试适用比例原则。但与“李钊案”的考虑因素有所不同的是,一审法院指出学校“在处理方式上并未考虑原告(学生王某)在校期间属刻苦优秀学生,通过自己的勤奋好学多次获得荣誉和奖励”。(8)参见河北省衡水市中级人民法院(2015)衡行终字第16号行政判决书。本文以为,在作为合理性的把握尺度上,学生平时的一贯表现和其在考试作弊后的悔过情节之间具有本质区别。平时表现良好并不能成为其考试作弊的挡箭牌,而悔过情节可以减轻其“行为性质和过错程度的严重程度”(《管理规定》第五十四条)。合理性原则还要求高校在作出处理时只能考虑符合立法目的的各种因素,而不得考虑不相关因素。由此,将学生的平时表现与某次考试作弊行为的处理进行挂钩,属于典型的不当联结。同时,这种联结方法在“好学生”与“差学生”之间人为制造差别待遇,有违平等对待原则。

四、结 语

据统计,学生考试作弊的动机首先是通过课程考试,其次为获得更好成绩,最后为看见别人作弊自己也想作弊,“这也从侧面说明了为何许多学生态度上不支持作弊,但真正看到作弊行为也无动于衷”[13]。每一个学生都是作弊行为的潜在实施者和间接受害者,开除学籍制度对于学生行为具有强大的震慑作用。一个正确的开除学籍处分决定对于所有学生来说具有一般预防作用,这本身也是一种教育功能。最高人民法院在“甘露案”中有一句著名的判词:“应当坚持处分与教育相结合原则,做到育人为本、罚当其责,并使违纪学生得到公平对待。”尽管该开除学籍决定最终被法院否定,但由于事隔经年、时过境迁,甘露本人已经无意返校继续学习,令人不免唏嘘。在坚持教育与惩戒相结合原则上,开除学籍与其他四种纪律处分的本质区别是,一旦作出就使学生丧失在学校阶段继续接受“教育”的可能性,其落脚点更加偏重惩戒。法院在对待开除学籍案件上应尽量做到慎之又慎,采取较为严格的审查标准,避免高校片面地以惩戒取代教育。当然,严格的司法审查强度并不等于引导高校“该开不开”、放纵学生的违法违纪行为,只有正确地适用开除学籍法律规范,才能充分实现其制度功能。司法控制凭借其在法律知识上的优势,推动高校学生管理行为实现法治化和规范化。在全面推进依法治校的背景下,学校的首次判断和法院的事后审查之间是一个良性互动的过程。在这一过程中,学校和法院共同通过对真实案件的反复测试,探知法律规范与现实世界的勾连,从而全景式把握法律规范的精确含义,平衡好教育与惩戒之间的内在张力。