消除危险成立危险犯中止的规范论考察

程 昇

(中国社会科学院大学 法学院, 北京 102488)

一、引言

进入 20世纪,刑罚轻缓化在全世界国家成为一种普遍的理想。“轻轻”的刑事政策不只是包含“轻罪轻刑”这样一种简单的内容,也包括非罪化、非刑罚化、非司法化[1]。面对这样一种刑罚轻缓化的现象和趋势,近年来“法益恢复”“罪后积极行为”等学术命题也成为研究的重点对象。在危险犯领域,相关研究则是围绕“制造危险后再消除危险能否成立危险犯的中止,从而获得刑罚减免”这一问题展开。

我国《刑法》第二十四条要求,犯罪中止必须自动有效地防止犯罪结果发生。但对于危险犯来说,犯罪结果就是对法益的侵害危险。危险出现即意味着犯罪已经呈现结局状态,因此即使事后消除危险,似乎也难以成立中止。基于这一理由,针对“制造危险后再消除危险能否成立危险犯中止”这一问题,否定说认为,危险犯既遂后自动恢复原状的,不成立犯罪中止,即使只是成立犯罪预备与未遂,也不可能有犯罪中止。与之相对,学界也不乏肯定说的观点,即认为如果行为人最终主动消除了危险、有效阻止实害结果发生的,在刑法理论上仍存有犯罪中止的余地。

本文旨在采用规范论的全新视角,重新对此问题进行刑法教义学上的分析,并得出相应的结论。规范论有着对犯罪论体系进行再整合的作用,能为刑法教义学的研究提供一种更高维度的观察视角,并转化为全新理论资源,因为规范论的研究范式本质上是对刑法本源的问题思考,结合规范论,能使刑法教义学时刻保持自我审视的态度[2]。基于规范论,本文的考察路径是,首先在下述在第二部分对目前学界存在的两类肯定说的理论进行解读,在此基础上,于第三、四部分分别对中止条款本身的规范性属性、作为中止条件的“既遂前”的规范性意义进行阐释,最后在第五部分结合以上规范性的考察结果,讨论消除危险得以成立危险犯中止的理论路径。

二、消除危险成立中止的既有学说检讨

目前学界认为,制造危险后再将之消除能够成立中止的既有观点,整体上可以划分为两种代表性学说,笔者将之归纳为“自身中止说”与“对应的实害犯中止说”。二说主要的核心观点分述如下:

(一)自身中止说

该说认为,危险犯自身可以成立中止。危险犯包括结果犯和行为犯两种类型。对于危险犯中的行为犯来说,由于是以实行行为的实施作为既遂标准,所以在完成实行行为之后,就即刻成立犯罪既遂,一般不可能成立危险犯的中止,但是可以将消除危险作为酌定从宽情节考量。相对而言,危险犯中的结果犯则存在犯罪中止的空间[3]。

也有意见认为,从法律规定上看,在我国《刑法》第二十四条中所用的表述是“犯罪结果”,不同于危险犯构成要件中的“危害结果”,立法者应该是在内涵上有意区分了二者,前者是指犯罪人预期的结果,后者是指危险状态的出现[4]。危险犯与实害犯的既遂标准应当统一,都以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的实害结果为标准。“当这种所希望的实害结果发生前,只要行为人自动防止了这种实害结果的发生,符合中止犯的条件,就构成危险犯的中止。”[5]在一些危险犯的罪状中,“尚未造成严重后果”并不等于没有任何实害后果。以放火罪为例,在行为人放火之时,心里所想的绝不只是“制造燃烧的危险”而已,其真正的目的是造成火灾事故。从最后的结果上来看,如果仅仅烧毁了一张椅子,那应该认为成立放火罪的未遂,如果最后造成了建筑物焚毁、人员烧伤等后果,那么就成立放火罪的既遂。需要提醒的是,作为既遂标志,行为人心里所期望的结果只需要达到法律规范所要求的标准即可。仍以放火罪为例,若行为人是想要将一整栋大楼全部焚毁,但是最后只焚毁了一层楼,也足以成立放火罪的既遂。因此危险犯实际上应当以是否发生了特定的具体(实害)结果作为既遂标准,而不是存在一定危险就立马既遂。在既遂之前,行为人自动采取措施解除危险状态,阻止了犯罪结果的发生,自然属于犯罪中止。这与传统的犯罪中止的理论并不发生冲突。

另外,即使成立危险犯既遂,也依然能够中止。因为刑法上设置中止制度的最终目的就是要避免犯罪结果的发生,中止的有效性应当具有最高法理价值,不应当受到时间性等其他特征的制约。因此从这一最高价值取向的角度出发,应当认为即使出现危险后已经成立危险犯的既遂,但直至最后的犯罪实害结果发生之前,只要行为人有效阻止犯罪结果的发生,就存在成立危险犯中止的余地[6]。

(二)对应的实害犯中止说

该说认为,所谓的危险犯中止,应当是就危险犯所对应的实害犯而言的。危险犯不能成立中止的观点存在一个致命缺陷,即割裂了犯罪过程的整体性,将危险犯的犯罪过程的终结视为整个犯罪过程的结束,从而将本来发生在实害犯的犯罪过程中的消除危险状态的行为当作犯罪过程以外的行为。主动排除危险状态的行为本来就具有实害犯中止的特征。在一些实害犯中,一旦实害结果发生,犯罪即达到既遂,整个犯罪过程也就彻底停滞,不再向前发展。对于实害犯来说,既遂就等于犯罪过程的绝对终结,由此犯罪中止成立的时间条件便彻底消失了[7]。但是在危险犯的情况下,危险状态的形成仅仅代表着危险犯的既遂,并不意味着整个犯罪过程也被连带着终结了,实际上危险状态仍在向实害结果发展,即仍在实害犯的犯罪过程中。“犯罪过程中”应当为“从犯罪预备开始一直延伸到实害结果发生的时间段”[8]。因此,这种危险犯的既遂,只是犯罪过程的相对终结,而非绝对终结。从这一点上看,完全可以满足犯罪中止的时间性要求,即“在犯罪过程中”。

另有观点认为,学界在探讨这种所谓危险犯的停止形态问题时,实际上都忽略了一个最根本的问题,即这种危险犯并没有自己独立的脱离希望实害结果发生的犯罪故意[9]。而且,危险犯并非独立的犯罪形态,只不过是刑法为实害犯实现过程中出现的危险状态单独配置了法定刑而已,其目的在于限制危险状态的刑罚适用,因此仍然可以成立实害犯的未遂和中止。因此,法定危险状态出现之后的中止,本质上属于危险犯所对应的实害犯的中止,可以在危险犯的法定刑幅度内酌情从轻处罚。

在一些学者看来,在危险状态出现后的犯罪状态,可以理解为“排除未遂”且“尚未既遂”,即处于未遂和既遂的中间态。故意犯罪的停止形态,本质在于行为已经停顿。刑法所规定的危险犯往往都有相对应的实害犯的本质,在实际犯罪过程中,行为人实施了一定的犯罪行为,虽然造成了一定的危险状态,但行为尚未停顿,仍然可能向实害犯转化。因此此时无法最终确认犯罪的形态,无法认为此时犯罪已经既遂,最多只能认为处于暂时排除了未遂。而此时,如果行为人在危险状态出现后,自动停止犯罪且有效阻止实害结果发生的,完全没有理由否认中止的评价[10]。这一观点与上述的危险犯自身中止的观点近乎一样,只不过最终认为成立的是危险犯所对应的实害犯的中止。

(三)共性问题:存在性判断与规范性判断的杂糅

不难发现,上述两种学说的共通点在于,都认为危险犯的犯罪过程和实害犯的犯罪过程是紧密相连而且可以直接过渡的统一整体。区别在于,认为的中止的成立对象不同:自身中止说认为,中止是对于危险犯本身而言的中止;而对应的实害犯中止说则认为,中止是对于危险犯所对应的实害犯而言的中止。换言之,自身中止说对于犯罪过程的评价是从一个整体出发的,即使在过程中出现了危险,但由于犯罪过程没有最终结束,所以危险犯从始至终都没有既遂,故最终可以通过消除危险而成立中止。对应的实害犯中止说虽然也采取整体的视角,但同时也将整个犯罪过程做二段式切割,在中间承认危险犯的既遂。即,虽然危险犯已经既遂,但整个犯罪的过程并没有停顿,而是过渡至成立实害犯的进路中,只要最后通过消除危险来避免实害结果的发生,就应当成立中止。

刑法理论一般认为,危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪[11]。正因为危险犯是出现危险状态即宣告既遂的犯罪,所以犯罪一旦成立既遂,状态就无法回溯,因此“既遂后无法成立中止”这一铁律是无法打破的。面对这一困境,上述两种学说的证成路径,核心都是借用犯罪过程的整体视角,来试图论证犯罪并未最终既遂。由于没有造成实害结果,因此从整体犯罪过程的角度来看犯罪尚未既遂,由此来论证存在中止的可能性。但这也从侧面说明,上述两种学说实际上并没有否认法定危险状态的存在。

从本质上来说,这两种学说都是在自然意义的行为发展角度,对犯罪过程进行论述的。认为只要行为过程尚未完全结束,就意味着犯罪尚未既遂,由此保留着中止的可能。但是,危险犯是否既遂,应是属于规范论上的判断,而非存在论上的判断。即使自然意义上的行为没有完全结束,按照法律规定已经满足了危险犯构成要件的,就应当属于危险犯的既遂。对于犯罪过程是否结束的判断,我们只能基于法律的规定,作出规范性的判断。质言之,在出现法定危险状态后,犯罪过程就已经规范性地结束。上述两种学说认为犯罪过程仍在进行中,无疑是杂糅了存在论和规范论的标准,无意间用存在论的判断代替了规范论的判断。这是两种学说所存在的共性问题。

想要真正回答危险犯出现危险状态后是否可以成立中止,笔者认为有必要借用规范论的分析视角,首先对中止与既遂的规范意义进行溯本清源的解读。

三、中止条款规范性质解读

(一)刑法的规范本质

刑法法条背后暗藏的是规范,包括行为规范与制裁规范两个方面的内容。作为规范论的开创者,耶林对规范作出了深刻的解读:“法规(Gesetz)制定规范。法(das Recht)内含所有的规范。法官适用这些规范。违法行为和犯罪就是轻侮无视、不履行法规。所有的这些规范,都含有附着了一定条件的命令(einen bedinggten Imperativ)。因此,基本上附有条件的部分,也称作前提条件或者构成要件(Voraussetzungen, Tatbestand),与被赋予条件的部分一起构成了规范。故而,所有的规范都是以‘如果怎样就一定要怎样’(wenn-so)的形式表现出来的。前句含有后句的动机和理由。‘成了这样的时候(wenn)’经常也表述为‘因为成了这样所以(weil)’,内含着作为立法者如此制定规定的理由。”[12]这句话的主要意思是,刑法规范是由前句和后句结合而成,前句是指行为规范,后句则是指制裁规范。行为规范以构成要件为内容,明确指示了国民的义务内容,对人们下达命令或禁止,目的对象是行为。制裁规范则表明了刑罚后果,以行为规范为动机和理由,换言之,违反行为规范是制裁规范得以发动的前提。

(二)中止条款应属制裁规范

那么本文所涉及的中止条款,究竟属于行为规范还是制裁规范?从内容上看,中止条款确实包含了指示行为的内容。如日本刑法学者井田良教授认为,中止的规定包含通过以规范实现行为规制,行为人停止犯罪,就是根据刑法所要求的行为标准进行了中止行为[13]。但是,中止条款里包含行为的内容要素,并不意味着中止就一定是行为规范。理由在于:

第一,中止条款若作为行为规范则没有对应的制裁规范。根据德国学者弗里施的说法,所谓行为规范,就是根据其内容,将一定的行为样态指示为正当或不正当,根据其目的,对人们的行为进行一定的控制的规范,例如“不要杀人”“不要偷别人的东西”的命令。行为规范是一种“令”(即命令),广义上,行为规范是一种命令规范,对人们的行为进行做或者不做的指示;狭义上,行为规范可以进一步区分为命令规范和禁止规范两种类型,但这仅仅是语言表述的具体方式不同。例如,对于命令来说,可以表达为“必须扑灭引起的火”,对于禁令来说,则可以表达为“不许放火”。可见,无论是命令还是禁令,目的都是对行为进行规制。从这一角度来看,中止条款似乎是包含“希望行为人中止犯罪行为”之意的狭义命令规范。但刑法中的行为规范,必然对应着科赋刑罚后果的制裁规范。而审视中止的刑罚效果,可以发现刑法总则中只存在中止后的刑罚减免规定,却没有单独的关于行为人不中止的刑罚惩罚规定。因此在对置的意义上,中止条款缺少相应的制裁规范,不应当理解为是行为规范。

第二,中止条款若作为行为规范则没有独立的不法内容。如上所述,从法条表述的形式来看,若要认为中止条款是行为规范,其只有可能是狭义的命令规范。但行为人若被命令规范要求履行中止行为,就意味着不中止的行为存在行为的无价值。可是,不中止的行为并非独立的不法行为,而仅仅是对刑法分则中的具体规定的不法行为的实行过程的一种表述而已。不法行为是行为规范所反对的行为,相较之下,刑法对中止行为的态度是正面鼓励,并非反向禁止。因此,不中止行为的行为无价值,实际上来源于刑法分则中各具体条款所内含的行为规范,而非中止条款。另外,从目的角度来看,立法者设定行为规范是为了保护法益,是否存在行为规范违反的判断就必然与有无法益侵害的判断存在关联。同样,不中止的行为也不存在独立的侵害法益的结果,真正导致侵害法益的是刑法分则中规定的具体的不法行为。总而言之,若认为中止条款是命令规范,就无法推导出不中止的行为本身所具备的行为无价值以及相关联的结果无价值的不法结论。中止条款必须与分则的条款结合,没有独立的不法内容,因此不应当是行为规范。

综合以上的分析,中止条款应当被理解为制裁规范。

(三)中止条款中行为要素的规范性作用:识别与链接

认定中止条款是制裁规范,随之而来的问题是,该如何理解其中所包含的行为的内容要素?实际上,中止条款作为制裁规范,并不妨碍其包含一定的行为规范内容。这是因为,此处所言的行为的内容要素,并不构成独立的行为规范,本质上是一种内含在制裁规范中的行为规范,二者分属不同的规范类型。

“刑法总则的规定,是对所有犯罪适用的关于应受刑事惩罚行为的条件和后果的规定。刑法典的总则因此是一种抽象的结果。它包含了能够将应受刑事惩罚的行为的条件和后果适用于在分则中所描述的具体犯罪行为的全部规定,由此说明了这部分内容所涉及的领域所具有的基本特征。”[14]中止条款位于刑法总则中,意味着中止是一般性的规定,有可能与任何分则的条文结合(1)当然,中止条款与刑法分则条款的结合是否真的能够实现则是另外一个问题。例如危险驾驶罪中醉酒驾驶的情形,一般认为是属于抽象危险犯,不存在中止的可能。。中止条款并不具备改变原有行为规范效力或内容的能力,其主要的内容是根据行为人对规范违反的程度作出刑罚上的判断。刑罚判断的属性是制裁规范所特有的。日本的高桥则夫教授进一步解释道:“制裁规范不仅仅是刑法分则的刑罚科赋要件,也包含规定于刑法总则里的未遂规定、共犯规定等。虽然不能对总则规定本身科赋刑罚,但因为通过这些规定和分则的制裁规范的结合,被修正的构成要件得以形成,(包含行为规范)可以称为所谓的制裁(媒介)规范。制裁规范具有在规范性判断里限定行为规范的意义。”[15]在具体的场合,被置于刑法总则的制裁规范能够与刑法分则的制裁规范相结合,质言之,两种不同的制裁规范最终统合成完整的制裁规范。在这一意义上,也可以认为刑法总则中的规范是补充规范。刑法分则的规范借由刑法总则的规范补充而被完全化。从阶层犯罪论的视角来看,就是对构成要件的内容进行修正。因此,在启用中止条款这一制裁规范的场合,并非是对中止或不中止的行为本身赋予刑罚制裁,而是通过与分则条款中的制裁规范结合,生成完整的、最终的制裁规范。

在总则与分则的制裁规范相互识别并结合的过程中,起到关键性链接作用的,正是内含在总则的制裁规范中的行为规范。独立的行为规范的作用在于对规范秩序的维持,也就是保持行为模式的预期。与之相对,内含于制裁规范的行为规范,则是刑法总则与分则的制裁规范相互链接的媒介。因此,刑法总则的制裁规范呈现出“(内含行为规范)制裁规范”的包含式结构,而刑法分则的规定则是呈现“行为规范+制裁规范”的前后式结构。刑法总则的制裁规范,通过行为规范与分则的制裁规范挂钩,来实现制裁规范的完整结合。形象地说,内含在刑法总则的制裁规范中的行为规范,就如同拼图边缘的凸起和凹陷,能够作为媒介,识别并拼接制裁规范,但其本身总归不是独立的、完整的行为规范。

综上所述,中止条款是一种制裁规范。其中虽然内含有行为规范的内容,但这种行为规范并非独立的行为规范,无法对之单独赋予制裁规范,也没有独立的行为不法之内容。也正是在这一意义上,可以认为中止条款虽然具有行为规范的内容,但是本质仍然是制裁规范。其所内含的行为规范的主要作用,就是对刑法分则中的具体行为规范进行识别,并将自身的制裁规范与刑法分则中具体行为规范相应的制裁规范结合,调整最后的刑罚制裁结果。

四、危险犯既遂的规范性内涵阐释

刑法基础理论认为,犯罪一旦成立既遂就无法回溯,换言之,“既遂前”是中止得以成立的必要性前提。在上述既有学说的梳理中,我们发现两种学说都致力于借助整体的犯罪过程的视点,以摆脱既遂的桎梏。因此,什么是既遂的规范性内涵,以及“危险犯向实害犯过渡”这一命题在规范论的视角下是否可能实现,就成为必须解答的关键性问题。

(一)既遂:行为规范的完全违反与最高制裁规范的发动

既遂意味着行为人完整地实现了构成要件,而构成要件恰好就是行为规范的内容。质言之,既遂意味着行为人完整违反了行为规范。而是否既遂,主要是通过对结果无价值的判定来进行的。因为刑法是通过事前提示(诸如“禁止杀人”)作为这一行为请求的规范来保护法益,这意味着行为规范对法益的保护只能以事前保护的形式进行,行为人通过其行为违反行为规范就成了违法性的核心要素。在这个意义上,作为行为规范的内容,包含了行为无价值的要素与(已经被预设的)结果无价值的要素[16]。因此,行为规范的内容中除了行为无价值的要素之外,还包含着结果无价值,只不过这种结果无价值的要素并非具体发生的无价值结果,是以一种预先假设的形式存在。行为规范的违反使对结果的无价值判断成为可能。

当发生了具体的法益危险结果或法益侵害结果时,结果无价值就从“预设”成为“实现”。此时,行为规范是不发动的,而是发动制裁规范。因为具体且切实发生的结果无价值的要素,是被包含于制裁规范之中,用于判断行为规范是否遭到违反,以及是否需要启动制裁规范。在行为规范中,存在行为无价值的要素与预设的结果无价值的要素。在制裁规范中,存在具体的结果无价值的要素。行为规范与制裁规范通过结果无价值这一媒介相互勾连,同时行为无价值与结果无价值也被规范地整合在一起。

结果无价值的要素判断有两个作用:一是可以指示行为无价值,反应行为规范违反的程度;二是可以指示与行为规范相对置的制裁规范。从这个意义上讲,法益侵害危险或法益侵害作为结果无价值的具体形式,就是行为规范违反的“刻度”,是行为规范违反的基本标准,可以反映行为规范违反的程度[17]。因此,既然既遂意味着结果无价值的完全实现,那么既遂的规范性意义就是,提示行为规范已被完全违反,且同时启动相应的最高程度的制裁规范。

(二)危险犯的行为规范独立且无法过渡

当然,不同行为规范的既遂标准也不尽相同。按照德国学者宾丁的分类,行为规范分为禁令和命令,同时根据规范追求目的的类型和方式,禁令和命令还可再各自向下细分为三种具体的形式。以最常见的禁令为例,禁令可以分为侵害禁令(Verletzungsverbote) 、危险禁令(Gef hrdungsverbote)和纯粹(单纯的)禁令(Verbote schlechthin)。侵害禁令就是禁止惹起实害的规范,即禁止行为人通过恣意的意思发动,利用操纵适当的身体或道具等的因果可能性,任意地惹起原本不会产生的、被法秩序所排斥的侵害结果或变化本身。刑法分则中绝大部分的禁止的行为规范都属于这一类型,例如杀人、故意伤害、盗窃等。危险禁令就是禁止惹起具体的危险的行为的规范,即将禁止侵害进一步推进,在尚未出现侵害结果之前就将包含产生该侵害的具体可能性的危险行为所禁止。一般来说,禁止侵害一定法律利益的未遂的行为规范,以及禁止被称为具体危险犯的行为规范等都属于危险禁令。纯粹禁令就是禁止伴随着抽象的危险的行为的规范,即通过对行为进行一般地观察,认定某一特定行为具有引起某种有害结果的抽象可能性,所以在具体的情况下,不管现实中是否发生了这种危险,都将该行为禁止,例如非法持有枪支等。当然,违反纯粹禁令的行为不一定会侵犯法秩序的利益,只是基于“立法者的动机”,已经不必具体考察行为的危险性,直接对特定的行为无差别地禁止。

那么从禁令的侧面来看,不同类型的禁令间究竟是什么关系?宾丁认为,禁令之间是相互独立的,危险禁令不能被侵害禁令所覆盖,对危险禁令的违反也不能过渡到侵害禁令的违反。如果对某一法益的危害和侵害都受到刑罚处罚,那么刑罚并非被吸收,而是只适用侵害犯的处罚[18]。质言之,危险禁令和侵害禁令之间并非竞合的关系,而是相互独立。同理,危险犯和实害犯的背后是不同的行为规范,各自相互独立且适用不同的制裁条款,而非同一行为规范下制裁规范的刑罚幅度区别。

实害犯的背后存在的是侵害禁令,以发生法益的实害为既遂,即完全违反了行为规范,同时发动最严厉的制裁规范。对于危险犯来说,法条背后存在的是危险禁令或纯粹禁令,就是将既遂的时刻前移至行为尚未导致实害结果的阶段,目的在于对法益的保护提前化。因此,对于危险犯来说,只要出现危险就认为行为已经既遂,即完全违反了危险犯的行为规范,此时就应当发动相应的最严厉的制裁规范,与实害犯的行为规范与制裁规范无关,也无法过渡。

总结而言,中止规定是制裁(媒介)规范,其作用在于与分则中具体的行为规范的制裁规范整合成最终的、完整的制裁规范。如果行为人在没有完全违反行为规范之前,实行了中止行为,中止条款的制裁规范就会与既遂相对应的最高程度的制裁规范整合,最终获得相对于原本的制裁规范而言的刑罚减免效果。上述认为危险犯在危险状态出现后可能成立中止的学者,都是尝试从实害犯的尚未既遂的角度来说明存在中止的可能。但是,在出现法定危险状态的场合,危险犯已经既遂。以规范论的视角来看,危险禁令或纯粹禁令已被完全违反,最高程度的制裁规范已经启动。既然最高程度的制裁规范已经启动, 中止这一制裁(媒介)规范不再具备与之结合的启动条件,自然也就不存在中止的可能性。即使是从犯罪行为的整体发展过程的视点出发,由于危险禁令或纯粹禁令与侵害禁令是完全不同的规范,并不存在包含或者竞合的关系,当危险犯的行为规范被违反时,实害犯的行为规范根本没有被违反,中止条款自然无法与其所对置的制裁规范相结合。自然意义上存在过渡可能性的发展过程,并非意味着规范意义上的可以理所当然地过渡。试问,侵害禁令没有被违反,相应的制裁规范自然是尚未启动,又何谈制裁(媒介)规范的结合?因此在规范论的视角下,危险犯是无法向实害犯过渡的,犯罪行为的整体发展过程的论证路径难以通过规范论的检验。

五、成立中止的规范性路径:自然意义的危险之消除

从规范意义上来看,法定危险状态的出现等同于危险犯的既遂,危险犯的行为规范已被彻底违反并启动最高程度的制裁规范,因而不存在中止的空间。那么想要说明消除危险的行为何以成立危险犯的中止,既然借用实害犯未既遂的路径难以实现,则有必要尝试转换思路,将视线调转至危险犯既遂的判断质料——危险本身。既然必须避免承认法定危险状态的存在,那么只要从否定法定危险状态切入,说明法定危险状态尚未出现,就能满足“既遂前”的要求。

危险的存在是否真的意味着法定危险状态的出现,是需要专门判断的。详言之,自然意义上的危险同样需要通过规范意义上的判断,才能实现从自然事实到规范性事实的转化,从而得出“存在法定危险状态”这一结论。在危险犯罪的具体情状中,如果行为人在自然危险转化为法定(即规范的)危险之前,将危险消除的,就可以认为由于尚未成立规范的危险而不成立危险犯的既遂,由此,消除自然意义上的危险存在成立中止的可能性。

危险犯分为抽象危险犯与具体危险犯两种类型。抽象危险犯所要求的危险是一种拟制的危险,只要出现法规范所规定的实行行为,就认为存在危险。危险状态是伴随特定行为而生,具体个案纵然不生危险,亦不许反证推翻[19]。因此,也有学者认为抽象危险犯的场合,危险根本不是构成要件要素。“对此危险之发生是否存在,司法机关不须加以证明、举证,即可认定此罪之成立。依此,现实危险之发生与否,不影响该罪之成立,即该危险之发生非属构成要件要素。”[20]因此在抽象危险犯的场合,危险是否存在没有判断空间。不过,具体危险则是对于法益侵害的现实危险,则仍保有规范判断的可能性与必要性。

(一)危险是结果发生的一种可能状态

首先需要澄清的是“危险”的内涵。就结论而言,危险是一种结果发生的可能性。有学者认为危险也是一种结果,即危险结果。但倘若如此理解,也就意味着法条中“犯罪结果”包括了实害结果和危险结果,危险犯实际上也可以被归结为结果犯。这种观点与上文中提及的“危险犯中的结果犯可以成立中止”的观点较为接近,在此有必要说明危险与结果的关系。

结果犯作为刑法理论上一个重要的犯罪类型,是与行为犯的概念相对应,但二者的定义和区分颇具争议。以下是三种较有代表性的观点:

第一种观点认为,结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪,而行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪[21]。区分标准在于构成要件要素中是否包含结果,包含结果的是结果犯,仅规定了行为的是行为犯。这是一种形式的标准,也是我国学界的主流观点。

第二种观点认为,所有的犯罪都是结果犯。“任何一种犯罪均以某种结果为前提。在刑事不法中区分‘结果犯’和纯粹不以结果为前提的‘行为犯’是不正确的。”[22]此处所称的结果,是指法益侵害或法益侵害的危险。而行为犯(也称单纯的行为犯)是指只要在形式上违反了法规,无需存在法益侵害的危险即成立犯罪。但若将完全没有法益侵害性的行为认定为犯罪,就背离了刑法的设立目的,因此也有国内学者认为应当拒绝行为犯的概念,所有的犯罪都应该理解为结果犯[23]。危险被看作一种危险结果,结果犯包括法益实害犯与法益危险犯,这是一种实质的标准。

第三种观点认为,结果犯行为的终了与结果的发生有时间间隔,而行为犯的结果与行为同时发生,没有间隔。据此,结果犯需要判断因果关系与结果归属问题,行为犯则不需要进行这样的判断。按照这种标准,由于行为对法益所造成的具体侵害危险犯需要进行规范上的判断,因此具体危险犯属于结果犯。可以称这种标准为归责模式的标准,从结论上看较为偏向实质标准。

总结而言,三种观点分别采用形式、实质、归责模式的标准定义结果犯。反过来说,结果犯中能否包含危险犯,取决于对结果犯采用何种定义与标准。但需注意的是,主要源于德日刑法理论中的各式结果犯标准,不能仅根据解释的需要而适用,还必须确保选取的标准能与我国刑法的语境相契合。因为就法教义学而言,法律是一种先在的东西,是教义学分析的逻辑起点并且对教义学分析具有某种约束[24]。于是问题转换成:能否直接嫁接结果犯的实质标准及区分结论,将取决于我国刑法条文的“结果”究竟能否包含危险。

在我国《刑法》 “危害公共安全罪”一章中,第一百一十四条、第一百一十六条至第一百一十八条、第一百二十三条等都有“尚未造成严重后果”的用语。其中,第一百一十四条的“尚未造成严重后果”,与第一百一十五条规定的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”结果相对应,前者是指没有造成这种结果,而后者是造成了这种结果。而第一百一十六条至第一百一十八条、第一百二十三条中的“尚未造成严重后果”,则与法条前半段“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”“危害公共安全”“危及飞行安全”等各种具体的危险类型相对应,实际上是前述危险的同义反复,意味着没有造成结果。显然,我国刑法在条文表述上是区分危险与结果的,危险只是造成结果发生的现实可能性,并非等同于结果。

我国犯罪既遂的立法模式,也只有区分危险与结果,才能划清既遂与未遂的界限。正如陈兴良教授所言:“如果把没有造成结果也视为一种结果,即所谓危险结果,则与刑法规定存在逻辑上的矛盾。”[25]因此,在我国的立法语境中,结果应仅指一种实害结果,并不包括危险,否则容易引发刑法体系上的冲突。可以认为,危险并非真正的结果,而是结果发生的一种可能状态。

(二)自然意义的危险消除:以事后判断为标准

如上所述,危险是结果发生的可能状态,且在危险犯的分类中,只有具体危险犯存在中止的可能。“所谓具体危险,强调的是事实上存在有客观危险。然而所谓危险,本来是一个在确认事实发生与否的时间点到来之前,根据某一些条件而对于未来发生事实与否的预测,而且也是因为资讯不足,所以才需要预测。”[26]既然危险本质是对结果的一种预测,也代表着一种事物发展的可能性,那么究竟该如何判断这种规范性的具体危险?

关于事物发展,亚里士多德将事物产生和运动变化的本源总结成了质料因、形式因、动力因、目的因,即著名的“四因说”[27]。简单解释这四种因:质料因是“事物所由产生的并在事物内部始终存在着的那东西”,即构成事物的基础组成部分;形式因是“原型亦即表达出本质的定义”,当事物完全实现其目的时,所体现出来的模式或结构;动力因是“动变之始定的开端”,运动得以形成的原点;目的因是“终态或最善”,其并非是指主观心理的目的,而是导致事物产生或变化的东西,同时也是事物组成和发展的最终形态。目的因与动力因是相对的,动力因是就动变之开端而言的,而目的因是就动变之终态而言的[28]。目的因是终极的因,也是最重要的因。

借用这种观点来解读危险的本质及其发展,以放火罪中的危险为例,质料因包括火焰本身、被点燃的物品等,形式因是火焰燃烧的事态,动力因是生火,目的因是引起火焰燃烧并放任其危害或者侵害公共安全。不难发现,危险是由各种要素共同构成的,其中就包含由目的因所决定的“发展可能性”属性,并以之为核心。详言之,生火之后行为人的行为作为目的因,对危险的组成和发展起着决定性的作用。倘若行为人将火焰燃起并放任之,这种危险便会引向最终的危害后果。反之,倘若行为人将火焰燃起后又将之扑灭,由于危险的目的因中包含了行为人的消除行为,发展路径注定不会走向实害结果。即使火焰已经成功独立燃烧,但只要仍在行为人的控制范围之内,且行为人有意将其控制或消除,那么这种目的因的存在就注定危险不会向实害发展,也就不宜认为产生了具体危险。

笔者认为,自然意义上的危险在生成后,如果能够被行为人控制,这种目的因的存在就使得危险的构成中,不包含“引起结果可能”这一要素,就难以认定为规范意义上的具体危险。也就是说,行为人对危险的控制和消除,既是危险发展的终态,也是危险的构成本身。

从这一角度来看,对具体危险的规范判断自然是一种事后判断。这一结论与学者黄荣坚的观点不谋而合:“如果事情已经过去了,用事后的资讯再来说客观上有没有危险,答案是,事情有发生,就是有客观危险,而事情没有发生,就是没有客观危险。”[29]张明楷教授也认为,具体的危险犯中的危险,是一种具有发生侵害结果的紧迫高度危险,可以说没有造成实害只是一种偶然[30]。因此,如果某种具体危险一直处在人为可控范围内,可以被消除且已经被消除,那么没有造成实害就绝非一种偶然,而是本身就不存在具体危险。从事后判断的角度,该危险并非规范的(法定的)具体危险,而仅仅是自然意义上的危险而已。故而,若行为人制造危险后又自行消除危险的,可以认为未出现规范性的具体危险,能成立危险犯的中止。

至此,对于“在危险犯的情景下,制造危险后又将之消除的为何可以成立危险犯的中止”这一问题的解释,本文认为,在危险犯的实行过程中,如果行为人制造了危险又基于自己的意愿和对危险的控制将之消除,从事后的角度来看,没有惹起具体的实害后果并非偶然,因此并没有出现规范性的法定危险状态,所谓的危险仅仅是自然意义上的危险状态,故而危险犯也尚未既遂,满足中止的条件。按照这种解释路径,危险犯成立中止能够符合规范论的基本原理,相较于既有学说更为合理。