公司契约论的结构修正:以去中心化自治组织为分析对象*

薛亦飒

一、问题意向与方法设定

(一)问题意向

去中心化自治组织(Decentralized Autonomous Organization,以下简称DAO)可以通过在区块链上发行通证、锁定追踪资产、绑定预言机的自动执行代码等方式执行组织成员设置的合同交易要求。(1)参见楼秋然:《公司法与DAO:历史回顾、理性反思与制度建构》,载《中国政法大学学报》2022年第5期。DAO的底层技术单元是智能合约。原本,智能合约仅为单个交易提供标准化和可执行技术模板,将智能合约嵌入组织体则意味着成千上万的自动执行合约能够在没有集中控制和第三方干预的情况下独立运行。从智能合约到DAO,人与算法互动的紧密程度、复杂程度和交互程度产生了质的飞跃。DAO的出现,变革了卢曼所设想的社会信息传导的一般模式,算法本身不再是客体,而是成为了拥有决策自主权和在不确定条件下行动权的主体。2021年7月1日,美国怀俄明州率先回应了DAO的法律主体地位问题,出台修正案将DAO纳入有限责任公司的类别。随后,美国佛蒙特州、特拉华州、田纳西州和其他各州都相继承认DAO的法人主体地位,允许DAO以公司形式承担有限责任。(2)参见冯果、刘汉广:《去中心化理念对传统组织法的冲击与再造——以DAO为中心的考察》,载《社会科学》2023年第5期。法人资格的授予只是DAO嵌入当前公司法制度的开端,研究DAO作为一种新型“分布式公司”给传统公司法制度所带来的变革与挑战,将是立法者和学界共同面对的课题。

长久以来,围绕公司的本质是什么,学界展开过激烈讨论。其中最具代表性的理论学说是法人说、社团说和契约说。(3)参见施天涛:《公司法论》(第4版),法律出版社2018年版,第15页。DAO由智能合约构成基本组织架构,这岂非正好契合了公司契约论以合同为公司构成基本单位的核心思想?公司契约论认为,公司是股东自愿、私人、契约性交换的产物。通过技术赋能,DAO将在交易结构设置、股东权益保护、组织规则制定层面更大程度依赖于自治、合同和市场实现。DAO将公司契约论学者对公司自治、平等、灵活的治理理念变成了现实,赋予其适时革新公司治理结构的能力,这会全面提升DAO在公司制度层面的竞争力,帮助其在激烈的市场竞争中胜出。在当今世界经济全球化浪潮下,各国立法朝着放松管治、增强自治的方向发展,我国亦是如此。倘若DAO全面应用于我国公司法,还将倒逼我国立法朝着更加多元、包容的方向演进。

当前学界对DAO的研究尚处于起步阶段,研究重点聚焦于DAO的法律属性、DAO的去中心化意义以及DAO的责任主体,这些可以概括为纯粹的制度研究。纯粹制度研究缺少对技术问题和法律问题的区分,相关制度构建过程更易受到本人价值判断和个人偏见的影响,容易陷入“自说自话”和“自我封闭”。基于此,本文将掀开DAO的制度面纱,深入其依存的理论层面,完成技术革新对公司契约论的修正、拓展和再造,构造根植于公司基础理论、熨帖技术特征、顺应市场发展、融贯法律秩序的DAO理论解释。唯有立基于此,所构建的DAO制度才具有生命力和适应性。

(二)方法设定

在事实认定层面,应当区分技术问题的事实和法律问题的事实。剥开WEB3.0的外衣,大部分的新技术元素并不构成触发理论变革的前提事实。例如,DAO依赖于分布式个人节点之间的交互、协调和合作运行,无须代理机构的参与。这看似与既有的“股东会—董事会—监事会”权力制衡格局产生了冲突,实则不然,董事会本就是通过聘用合同嵌入公司组织,近年来引发理论关注的董事会“外包(out sourcing)”现象就是例证。DAO当然可以继续外包董事会,这一技术革新不会影响组织实质架构。除此以外,一些技术变革看似符合触发理论变革的前提事实,但仍可以通过理论迁移达到解释目的,这类事实也不是推动理论重塑的依据。例如,DAO创造性运用了声誉股东机制代替资本多数决。所谓声誉股东机制,是区块链记录了各个股东既往对所在DAO所做贡献的大小,并据此分配投票权重的共识形成机制,能够充分发挥群策群力的群体智慧。声誉股东取代公司代理人,看似消除了代理成本,但获得了实际上公司决策权的声誉股东也可能损害公司利益。对此,可以通过适用禁止股东权利滥用规则,抑或将信义义务的对象延伸至声誉股东等既有理论和制度予以解决。可见,只有那些触发了理论变革且不能为当前立法体系所化解的前提事实,才能成为理论探讨和学理研究的重点。下文将结合DAO的技术细节,具体认定可能引致理论变革的事实。

鉴于公司法律问题的特殊性,在将技术问题转化为法律问题后,还需切换研究视角,将经济学分析作为度量工具而非结论适用。公司本质问题是法学、经济学、管理学、政治学、社会学等诸多学科交叉研究的课题,公司契约论最初是在经济学家的努力下发展起来,这就决定了现代公司契约论无可避免被打上经济学的烙印。但经济学家不同于法学家,他们并不能准确识别市场和组织中契约的差别。(4)参见黄辉:《对公司法合同进路的反思》,载《法学》2017年第4期。为弥补公司契约论解释力不足的问题,英国经济学家奥利弗·哈特和克莱因等人提出了不完全合同理论,但事实上其只是用合同不完全性回避了契约论解释力的不足,信义义务、强制性规范与公司契约论的关系问题仍然虚置。与法学研究相比,经济学研究重描述轻判断,因此需要在公司契约论中注入法学研究的价值取向和研究范式,进而才能为DAO的制度构建提供价值指引。

二、DAO的契约结构化构造

从事实认定的角度看,DAO成员所持通证(token)本质上只是一种加密技术。如果承认DAO的公司法人资格,就应当认可通证不过是股份的一种表现形式。为方便起见,下文在叙述DAO时,将用股份指代其通证。

(一)公司契约论的形态演化:由网状到结构化

1937年,科斯发表《企业的性质》一文,提出企业和市场是合约的两种形式,这被认为奠定了公司契约论的基础。20世纪70年代,新古典经济学家阿尔钦、德姆塞茨、詹森和麦克林正式开创了公司契约理论(Nexus of Contracts)。(5)参见罗培新:《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年版,第22页。这些经济学家认为,公司是包括股东、管理者、雇员、供应商、公司债权人在内的主体所缔结合同的总和,“nexus”一词应翻译为核心、纽带、环节和连接手段(core ielinka mean of connection),即公司是以契约网(群)构建起来的。(6)Eisenberg M A, The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm, Journal of Corporation Law, Vol.24, 1998, p. 823.但这样一个平行分化的网状结构显然是不符合法理的。如果每一个合同相互独立,互不隶属,相互平等的关系将使其无法通过先定的绝对位阶高低来确立优先保护对象。那么,如何应对合同群内部的冲突,诸如何者优先受偿或履行等问题?从经济学家的视角来看,只能诉诸先来后到的解决原则,这显然与法律价值秩序相违背。契约网状模型将无法解释:为什么股权回购只能法定,不能交由公司自治?股权转让为什么要受到限制?为什么赋予债权人关于公司决议的撤销权?为什么设置公司资本制度?事实上,这背后反映的是法律对不同利益群体的保护序位和差异化的保护选择,无法藉由平等的合同关系解释。在DAO中,公司内部交易皆由智能合约完成。伴随着生产要素累积、公司类型分化、交易活动多样,DAO的合同网络将愈发复杂。毋庸置疑,DAO的自由开放系统能够促进各方主体的意思自治从而便利交易,但是由于其难以体现出对弱者的保护、对交易公平的保障、对公司秩序的维护,如何确保DAO中的合约不会如对赌协议一般,成为强势资本恃强凌弱的工具?法律所重视的公平和正义的价值,不能通过技术赋能和强制执行予以保护,(7)同前注①,楼秋然文。最终大量的交易将不得不诉诸司法救济。一旦交易方知晓采用DAO交易必然带来更大的司法争端解决成本,远比DAO所节约的交易成本要高,那么DAO将无可避免逐步被无视和弃用。相应的,公司契约论也将最终丧失对公司交易正当性和公司实体边界的解释力。取而代之,其还是不得不依赖于外来理论和学说,以论证强制性规范的价值、锚定契约活动的边界以及公司实体的存在。可见,将DAO中的合同描述为经济学家眼中的契约网,虽然能较为准确描述DAO的实际运营状态,却无法帮助DAO实现便利交易的最终目的。

公司契约论的代表性学者伊斯特布鲁克认为,公司中所有复杂的关系都可以拆解为单个的合同予以解释。(8)参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克:《公司契约论》,黄辉译,载《清华法学》2007年第4期。这不难理解,契约群是单个合同相互联结(nexus)的产物,其基本单元当然是单个合同,这符合经济学家的想象。但事实上,公司中的部分合同是捆绑在一起而不可拆分的。如附属于股权之上的信义义务、剩余索取权、投票权这几项权能是无法分割或单个获得的,股东不可能在放弃公司董事对其的信义义务同时仍享有对公司的剩余索取权。对于股东而言,他们只能通过出售股份(即权利处分)而将这些权利“打包”转让,而不能单独转让附着于股权上的剩余索取权。这种合同捆绑现象还发生在公司合并分立时。公司董事会与交易对手签订公司转让合同,一旦公司所有权发生转移,则转让方不得将公司中的任何单个合同(如雇佣合同)剥离出来予以保留。如果忽略公司内部合同的不可拆分性,不限制DAO对合同的分割程度,这将意味着DAO成员在链上可以不加禁止地任意定义合同并执行,强势成员可以为自己定义既享有表决权却又处于获偿优先序位的资格;优先股股东也可通过合同约定自己既享有董事信义义务,同时还享有表决权;债权人可以凭借借款合同的名义要求享有公司经营权等。这会令DAO责权利结构显著失衡,加大法律介入和争端解决的成本。当然,并非所有的合同皆不可拆分,DAO自动执行表决权拘束协议、自动进行表决权征集、股东群体自行约定双重表决权结构等,都是通过技术降低交易成本的表现。

总而言之,公司契约论中的合同并非如经济学家所言那般皆可拆分,而这对于DAO制度构建至关重要。公司契约论的创始人德姆塞茨曾言,新古典经济学的主要使命在于理解价格制度如何协调资源使用,而非理解现实企业的内部工作。(9)参见[美]斯蒂芬·芒泽:《财产理论》,彭诚信译,北京大学出版社2006年版,第285页。在分析公司内部关系问题上,法律制度构建必须突破经济学结论的禁锢,结合DAO的特征对公司契约论下的“契约网”构造进行调整。如此,方能增强公司契约论对DAO的描述力、解释力和指引力。

(二)公司契约论的结构化构造

包括DAO在内的公司结构不能完全按照平等分化且可拆分的契约网予以描述,概因法律价值需借由对公司利益相关人的契约自由进行针对性的限制才能实现。对债权人撤销权的授予、对股东偿债序位的劣后设置等都是在一定程度上剥夺各利益相关人通过订立合同为自己争取有利地位的机会。

相比于契约网,公司内部的契约构造更加复杂。新的契约模型必须能够回应:哪些交易契约不可拆分;哪些交易的契约化程度受到限制;哪些交易的契约化将不受影响等问题。为了有层次地描述这种限制规律,最常用的方法是依据公司合同特征对其进行结构化。结构化的目的是将公司内部契约进行分类,根据合同的特征将其区分为不同的层次,并匹配以差异化的限制要求。

如果说经济学家眼中的公司契约网是完全遵循市场力量和自由主义的结果,并不对契约的内容和范围进行约束,那么法学视角下的契约结构化就是对契约自由的限制,其本质是在公司自治中增添公权力的管制,这也是对公司自我治理机制和自我实现机制可行性的部分否定。有学者指出,应不断强化对公司内部治理的外部监管,探索有效的金融商品风险隔离机制,(10)参见冯果、李安安:《金融创新视域下的公司治理——公司法制结构性变革的一个前瞻性分析》,载《法学评论》2010年第6期。目的亦是如此。这反映出法学研究对公司本质的理解应当从纯粹形式认识(即描述价值)转向对公司功能的探讨(即指引价值)。对公司契约自由进行限制是尽可能满足多元化公司内部治理目标的必由之路。

如何对公司契约论进行结构化,这基于对公司本质和功能的理解,是利益衡量后的结果。在法学研究中,权利界定是利益衡量的有效方式。权利界定是通过默认权利的分配以处置双方关于权利的相关争议,在保护公民财产权时,法律以此来限制非所有者的自由。(11)Ireland P, Property and Contract in Contemporary Corporate Theory, Legal Studies, Vol.23, 2003, p. 39.申言之,如果权利界定明确,那么非权利人将不能就该权利的内容“讨价还价”,契约化也将不被允许。

以权利为分析视角正是法学研究区别于经济学研究的关键所在。以公司所有权—经营权两权分离为例,经济学家认为,在市场上长期存续的企业都有自己一套有效的所有权/经营权结构,经济学家克莱因据此认为,公司究竟是以股东为中心还是以董事为中心,不是学理问题,而是市场选择的结果。鉴于无法证明特定结构如股东会中心主义一定比董事会中心主义更好,他强调,两权分离是无意义、不相关或者空洞的。(12)同前注⑨,[美]斯蒂芬·芒泽书,第286页。但是,两权分离在法律上有非常重要的意义,其不但揭示了公司金字塔结构的产生原因和股东异质化问题,还间接影响了控制权市场、经理人市场相关理论学说的构建。可以说,两权分离的直接和衍生影响遍及公司治理、公司融资、公司并购各个层面。

从权利视角审视公司内部关系,债的契约属性自不待言,唯有股的属性仍存在争议。那么,股权到底能否契约化?随着对赌协议、永续债等股债融合金融产品的出现,学界对此的争议越来越大。分析法学派的代表人物霍菲尔德曾提出可将权利拆解为八大要素,分别是请求权—义务(claim-duty),自由—无请求权(privilege-no right),权力——责任(power-liability),豁免——无能力等(immunity-disability),阿道弗斯·哈特进一步提出特权和要求权即为一阶权利,是命令他人为或不得为特定行为的规则,而二阶权利是指具体规定行动者如何引入、改变、修改初级权利的权利。(13)参见朱振、刘小平、瞿郑龙编译:《权利理论》,上海三联书店出版社2020年版,第25页。质言之,二阶权利是以一阶权利为对象的权利。如果按照这种分子式结构对股权进行分析,则一阶权利应当是股权,而二阶权利则是针对股权的权利,其包括处分股权的权利,例如,股权转让、股权回购都是对股权的处分行为,应列为股权的二阶权利。如此一来,回赎股、优先股、超级表决权股等特殊股份都可理解为是在一阶股权基础上附加了特殊条件,应视为对一阶股权的处分,理应放在股权的二阶权利部分进行讨论。因此,下文对DAO股权属性的讨论将进一步区分为一阶权利属性和二阶权利属性,分别探讨不可契约化和受限制的契约化两种情形,以此提出对公司内部的契约自由进行渐进式、条理式、层次式的结构化限制方案。

三、不可契约化:基于对DAO股权属性的分析

一直以来,公司契约论倾向于将公司内的一切(包括股权)认定为可契约化。(14)同前注⑥,Eisenberg M A文, 第827页。在股权性质问题上与契约论形成截然对立观点的是产权说。奥利弗·哈特认为,契约的不完全性问题,依据股东是公司资产的所有权人而将公司资产的剩余控制权分配给股东来解决。尽管这一理论随着公司法人格独立的确立而被否定,但认定股权是实质上产权的观点一直存在。股权曾被视为一种衡平法意义上的所有权,这种所有权的权能强度远不及一般所有权,其目的不是赋予股东对股权乃至是公司产权属性的绝对控制和支配,而是向各参与方提供合理预期。

(一)DAO股权产权属性的加强

尽管股权即产权的理论一直存在,但学界对其论证相比于契约论而言较为粗糙。例如,合同一经签订即可合法有效成立,但是普通股的发行需要在章程中列明,经注册发行或证监会审核、工商登记等一系列行政程序后才能实施,由此推断出股份不是契约。(15)See Anderson IV R, A Property Theory of Corporate Law, Columbia Business Law Review, 2020, p.40.实际上,这并非契约论和产权论的本质差异,因为这些不同仍然可以用附条件生效的合同予以解释。只有论证股权满足物权的核心属性,才能否认其契约化空间。我国原《物权法》第2条第3款将“直接支配”和“排他”作为物权的两大基础属性,该款相继被原《民法总则》第114条第2款和《民法典》第114条第2款所沿袭。(16)参见袁野:《物权支配性之教义重述》,载《法制与社会发展》2021年第4期。为此,对DAO股权物权属性的论证,需围绕股权的支配权能和排他权能展开。

1.DAO中股权支配权能增加

在股份公司既有的两权分离结构下,管理层享有对公司的控制权和经营权,多数情况下管理层能够通过“合法”方式达成其希望的交易。有限公司多数为单个控制股东把持,控制股东亦能按照个人意志指挥公司进行特定交易。可见在传统公司中,广大股东群体都是公司“边缘人”,对公司决策缺乏掌控力。

然而在扁平式结构的DAO中,由于没有中央权威和特定层级结构,股东群体在分布式网络节点之间进行自下而上的交互、互惠和合作。(17)Boss S, DAOs and the Future of Governance, 2022, p. 16.且由于区块链的公有链缺乏中心维护机构,其自行运行而不崩溃的基础在于参与公有链的节点非常多,没有人或组织能够控制50%以上的节点,因而这种分布式结构无法为任何单一个体积累控制力量提供可能。(18)参见吴维锭:《区块链技术与公司治理的融合——价值、路径和法律因应》,载《证券市场导报》2021年第6期。这就使得股东群体(非任何单个股东)集体掌握公司决策权和管理权,群策群力决定公司的发展。我国《民法典》114条规定,物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。直接支配即物权人无需借助他人的意思,仅凭自己的意思即可直接处置标的物。分布式的DAO赋权股东无须经过董事会或其他任何人的同意就能管理公司,等于从实质上赋予了股东对公司资产和人事的“支配权”。

股东对公司支配权的获得不是制度塑造,而是区块链技术重塑DAO底层信任机制的结果。商事组织的平稳运行离不开组织成员彼此间的信任:在股份公司中,为了取得股东的信任,立法赋予董事会信义义务以约束董事会行为;有限公司则直接以人合性为维系基石。但在DAO中,技术可以确保成员的投票结果公正、成员合同约定实现。链上规则决定这些相关方如何进行合作,而这些规则不受组织控制,不能为任何个体单方面修改或规避。没有任何一个参与方有能力转移资金或骗取组织资产,除非他们是参与决策过程中的唯一成员。(19)同前注,Boss S文,第35页。这能够减少参与方之间的自我交易和机会主义。当利己行为的可能性越低,成员彼此不信任的可能性也就越低,股东彼此互不认识,却可以像一个集体一样管理和控制公司。虽然该机制违背了传统公司借由中心化创建信任的治理原则,却能保障股东群体对公司的管理和指挥。

除信任机制以外,股东身份与雇员身份的重合是造就股东支配权增大的另一动因。区块链赋予了“矿工”以通证,令其获得了股东身份。从公司法的角度而言,是职工以“劳务出资”的形式缴纳股本而成为股东,这反过来还将激励他们致力于本职工作。如今,当人类从工业经济时代步入知识经济时代,知识经济时代最大的稀缺品就是人的智识。(20)参见吴飞飞:《论公司治理中协议与决议的区分》,载《财经法学》2019年第2期。这些智识包括一些员工在履行职责时学到的、直觉上知道的但尚未写下来的知识和经验,还存在于企业所采用的惯例中,这些惯例不一定被任何一个员工知晓,但仍然可以被企业作为一个整体来执行。(21)Blair M M, Outsourcing, Modularity, and the Theory of the Firm, Brigham Young University Law Review, 2011, p.279.雇员通过向DAO贡献智识、劳动力,包括积极参与公司投票,凭借有形无形的出资、劳务等形式成为了事实上的“股东”,他们都是公司的股东,他们对公司的掌控增强了股东对公司的支配力。

由此而言,DAO上股东可能是雇员、管理层或者投资者,他们既是委托人又是代理人,这减少甚至消除了利益错位和信任缺位。通说认为,物权有四大权能,即占有权、使用权、收益权和处分权。(22)参见王利明主编:《民法》(第9版),中国人民大学出版社2022年版,第267页。对于DAO上股东而言,其是近似于所有者的身份在对公司资产实施支配权,集多项职责于一身的股东对于公司的收入、资本、对外担保、资产收购的控制和管理需求更加迫切,股东对公司资产的支配力、占有力、使用力大大增强。这种经营权本身就应当是对公司资产的管理权,又延伸为对公司资产的处分权。对资产的占有应理解为排除他人使用的权利,显然,股东对公司管理的权力将满足产权属性的“独占性”要求。

2.DAO中股权排他权能增强

为有效缓解控制股东滥权困境,2023年公司法修改的重点之一就是限缩股东会职权,将公司剩余决策权交由董事会,股东会中心主义被董事会中心主义取而代之。但无论股东会职权如何被限缩,立法者也需承认,只有股东享有选举和罢免董事的权利。艾森伯格提出,股东通过其选举和罢免董事的权利或是将公司大部分股份出售给单一投标人的权利,证实其具有某种控制权。(23)同前注⑥,Eisenberg M A文, 第825页。与其说这是一种控制权,不如说这是一种特权。试想,高管、工作人员可以被董事选任或罢免,而董事却只能被股东罢免或选任。这种罢免可以是无因的,股东会甚至可以通过责成董事会罢免员工而间接“排除员工”。与之相对,股东自身却不能被任何人罢免,除非股东自愿退出。在“人事控制”这条食物链上,股东无疑位于顶端,其他利益相关者群体不可能排除股东群体。分析物权排他性的要义,在同一物上不得同时存在两个或两个以上权利类型、内容不相容的物权。债权则不具备排他属性,完全通过两个或两个以上合同的约定,在债务人的某一给付行为上同时设立两个或两个以上互不相容的债权。(24)参见李强:《财产权二元体系新论——以排他性财产权与非排他性财产权的区分为视角》,载《现代法学》2009年第2期。股东作为唯一一个能够选举或罢免其他群体的权利人,何尝不是另一种形式的“排他权”?故而有学者根据股权的特性将其命名为一种实质上的排他权,名曰“非排除性排他权(a non-excludable right to exclude)”。(25)同前注,Anderson IV R文, 第51页。股东的排他权在DAO中得到了进一步加强,除非全体股东书面一致决定不开会,否则DAO中任何人都不能取消股东决议程序或剥夺股东的任何决策权。外聘的董事也不能以节约经费为由,不再举行股东会,而仅仅对股东承担赔偿损失责任。从DAO股东独享“排他权”的角度,能证成DAO股权是产权逻辑的产物。

当然,DAO上的股权永远不可能转化为真正意义上的公司产权。公司法人格不可忽视,这是公司创设的核心。DAO股权的产权属性只不过意味着股权对所映射的公司资产的权利属性更接近产权,且相比于公司其他利益相关者的权利属性,股权也远远更加接近产权。况且,产权本就不足以涵盖股权特征,其主要揭示财产属性关系,难以周延解释团体法语境下的成员权利。

新的权能出现,往往是因为针对该项权能的成本和收益发生了变化。当拥有或行使一项权能的收益不足以弥补成本时,人们就会放弃该项法律权能。区块链技术能够使得成员获取相关信任的交易成本、执行成本、代理成本降低,进而促进了股东对公司资产的支配权能和排他权能增大,令股权具备了产权属性。随着股权无限接近产权,股权的不可契约化程度也随之加深。

(二)DAO股权契约属性的式微

倘若将DAO上的股权理解为一种契约关系,那么在解释股权二阶权利问题时就会面临法理上的障碍。以股权转让为例,合同责任通常不能自由转让,其应受到债权人同意等债的移转规则的限制。(26)参见陈甦:《股权受让人出资责任的规则建构分析》,载《环球法律评论》2023年第3期。对于未完全缴纳出资的股东来说,转让股权就意味着债的概括移转。按照《民法典》第555条的规定,一旦完成债务移转,受让人将拥有转让人的财产权利,并承担转让人的全部责任。那么,对于未按期缴纳出资的股东而言,转让人将不再负有任何补缴责任。这显然与公司法规定的转让股东补充责任相悖,尤其是股权已经转让了多手,要求初始出让人仍然对多次转让后的股权承担补充责任,这严重违背合同的相对性。况且,在区块链的匿名性和通证自由流通功能的作用下,DAO中的股权将可完全自由转让,无须取得公司的同意。

从法律设计目的来看,股权创设目的是为了促进交易、维护交易安全而不是相反。将股权视为针对公司资产的产权性利益抑或是契约性利益,将会在保护公司利益、防范机会主义层面产生差别性法律后果。我国《民法典》第297条规定了按份共有和共同共有两种产权属性共有形式。其中,按份共有是按照各自的份额对公司资产享有产权属性,共有人之间是以契约的形式约定产权属性的比重;共同共有则是民事主体之间基于某种关系,如婚姻关系,由法律拟制对某项产权属性不分份额地享有权利并承担义务。在共有物处分时,由于按份共有人之间的契约关系,原则上只要三分之二同意就可以处分共有物,按份共有人可随时转让其享有的产权属性份额;而共同共有则必须经全体共有人一致同意才能处分共有物。如果将股权视为一种契约关系,那么各个股东对公司资产就类似于按份共有,任意股东都可以出于自身利益最大化考虑履行可能不利于全体股东利益的合同并处置公司资产。但如果这是一种产权关系,那么各个股东对公司资产就类似于共同共有,需经全体股东一致同意才能处分标的资产。在共同共有关系中,股东若有出售资产、利用资产签订未经授权的合同、允许新来者参与分享资产控制权的企图,其他股东可以撤销这笔未经授权的交易。(27)同前注,Anderson IV R文,第51页。随着公司规模的扩大,一致决可能有损公司经营效率,公司日常经营以资本多数决为主,但涉及公司资产的重大变化,如公司分立合并时,则实行绝对多数决。这也是对单个股东机会主义的防范,其法理来源于股权的产权属性而非契约属性。毕竟,通过与所有潜在第三方签订合同以防范单个股东机会主义的交易成本将极其高昂且现实不可行。伴随着DAO中股东管理权和决策权的日益增强,将股权界定为一种产权属性利益而非契约利益,将更有助于保护股权所映射的公司资产,防范任何股东不当投机行为造成公司资产损失。

(三)利益衡量与价值统合

回溯历史,公司契约论兴盛于上世纪90年代美国声势浩大的法律经济学运动。得益于当时股票市场的非理性繁荣、美国经济相对于欧洲和日本的明显优势以及英美治理机制优越论的流行,宣扬自由、自治和自愿的公司契约论得以在理论界大行其道。(28)Ireland P, Property and Contract in Contemporary Corporate Theory, Legal Studies, Vol. 23, 2003, p.4.法律经济学派对自由主义的过度推崇在本世纪初安然事件、世通事件后遭遇了广泛批评。对市场功效盲目信任、对上市公司完全私有化不切实际的幻想以及对股东价值作为压倒一切公司目标不加批判的承继导致了契约理论过度冒险的意识形态的形成。党的二十大报告指出,防范和化解系统性风险,避免全局性金融危机,是金融治理的首要任务。立足我国风险防范的大背景,在DAO公司内部设置股权不可契约化的红线,对于防范机会主义、保护弱势股东群体、扶持融资企业具有监管重要性和时代必然性。

在促进对弱势群体的保护方面,公司契约论主张所有投资者的利益都应在明示的合同谈判中找到,而不可依赖于信托赔偿。(29)同前注,Ireland P 文, 第27页。但合同有其天然的局限性,尤其在应对权利(力)不对等的关系时常常力有不逮。资本市场的投资者普遍存在涉众性、专业水平低、欠缺判断力等局限,于弱者保护方面将显著放大合同法保护的劣势。况且,我国资本市场欠缺有效的公司外部监督机制(如活跃的公司控制权市场)和高效的公司管理机制(董事会通常被认为是控制股东的橡皮图章),这使得中小股东依赖外部保护机制的路径也不具有现实性。在DAO中,股权对公司的支配权和排他权显著,唯有禁止该权利被契约化,隔绝其他人员通过契约限制、缩小、剥夺股东权利,才能从根本上降低股东投资风险。

在便利融资企业吸纳资金方面,合伙企业完全依靠契约构建起来,但依靠亲密、信任而形成的契约联系和义务关系,难以吸纳消极的、商业上无知的新型投资者,因而限制了合伙企业规模扩展。相比于合伙,法人制度之所以在工业时代迅速发展,正是对产权利益的保护促进了交易规模的扩张。在web3.0时代,DAO强调对股权产权的保护,将进一步促进股票自由转让、流通和独立市场价值。股权占有者、股权所有者的身份无须探究,公司股东名册和股权转让系统同步更新,这些都将助力公司规模的持续扩大。在股东与公司的关系层面,DAO股东更是全面掌握了公司剩余决策权,股东对公司治理的参与内容和方式难以通过事先的契约予以明定。

综上所述,凸显DAO股权的产权属性,禁止其股权契约化,是衔接既有法律制度、保护中小投资者群体、壮大DAO组织规模的不二选择。

四、限制性契约化:基于对DAO中股权处分行为的分析

在界定股权的产权属性基础上,出于便利交易之目的,是否应当允许全面契约自由?并不尽然。受股权产权属性的影响,股权处分的契约自由也将受到一定限制。根据权利处分的内容,下文将股权处分有关的交易分为三种类型并举例说明:一是股权的私人处分,以股权转让为例;二是股权的协同处分,以公司治理协议为例;三是交易对手方是公司的股权处分行为,以股份回购为例。在股权处分行为的自由限度得以明确的基础上,公司法所争议的反收购章程条款效力、类别股设置以及股东协议效力问题将迎刃而解。

(一)股权的私人处分:以股权转让为例

在成员关系方面,公司社团说强调公司成员权利的获得以人合性而非出资为要件。公司契约论吸收了这一观点,认为拥有资财的股东和负责经营的公司管理层之间形成了紧密的人身信任关系,这种人合属性使得有限责任公司的成员们很容易就激励和约束事项达成合意。具体到股权转让问题上,人合性理论认为,有限公司的股权内部转让因不涉及人合性可以自由转让,外部转让因涉及人合性而受到严格限制。(30)参见梁上上:《人合性在有限公司中的终结》,载《中国社会科学》2022年第11期。依据《公司法》第71条规定,股东转让股权需要过半数股东同意,其他股东享有优先购买权。目前的《公司法草案(三次审议稿)》删去了征得股东同意的要求,但仍然赋予其他股东优先购买权。然而,DAO通过技术赋能将消除人合性的影响。为避免窒碍通证流通,区块链技术使得DAO的股东可以在不暴露个人信息的情况下以假名或匿名投资、参与组织决策并完成交易,股东隐名与否将不再成为阻碍交易的理由,公司人合性将无立锥之地。除了匿名交易之外,DAO的自由退出设置同样破坏了有限公司人合性的基础。与传统公司相比,DAO高度重视参与者意志自由,赋能投资的流通性。DAO通过智能合同的执行机制,使得成员们能够控制自己存入DAO的资产并在极短时间内撤回资本,无须征求其他股东同意。(31)同前注,Boss S文,第49页。DAO对公司人合性的消解将影响有限公司股权转让的自由度。如果人合性在DAO上已无存在价值,股权转让将不再受到限制。

同时,与股权支配力获得理论一样,股权转让理论的变革具有深层次技术诱因。过去囿于交易成本和技术难度,伴随着股份一次次转让,公司无法与所有潜在购买股份的人签订合同,当出现未出资到位的股份转让时,股票可能已经转让了一百手,如何找到前一百手的出让人一直是技术难题,由是之故,必须对股权转让加以限制。如今这一问题被区块链技术予以解决,区块链上的每一笔交易都会清楚地显示在链上,为所有人可见。对于抽逃出资、未按期认缴出资的股东,区块链系统将自动从其区块链钱包中扣除相关支出而避免交由任何第三方金融机构清算。

总结而言,技术推动下的DAO股权,一阶权利的产权属性逐级凸显,而二阶权利的契约自由也可被进一步释放,这因应了放松管治的历史潮流。一阶权利与二阶权利之间的张力更加明显,边界更加清晰,公司契约论内部的结构化特征进一步彰显。

(二)股权的协同处分:以公司治理协议为例

相比以股权转让为代表的股权私人处分,股东集体通过协议影响公司事务的行为性质更加复杂。公司治理协议是由全体股东达成,内容涉及公司治理,目的是约束公司行为的协议。当前,股东协议是否具有以及具有多少组织法效力的问题,尚未在司法实践中形成统一甚至多数意见。(32)参见楼秋然:《有限责任公司中的股东协议效力问题研究》,载《河南财经政法大学学报》2019年第2期。尽管不少学者从公司程式、功能设定、价值取向的立场否认协议的治理效力,但是,股东治理协议的治理效力可完全对应于《公司法》第37、39、42条关于全体股东另有约定的相关规范(包括公司增资与分红、召开股东会的通知、股东查阅权、股东资格继承以及股权转让中的反悔权),从而获得解释论上的正当性。(33)参见王真真:《股东治理协议与股东会决议关系之辨》,载《清华法学》2023年第2期。

在这些反对意见中,令治理协议效力遭受诘问的只有一者,即协议具有隐蔽性,这可能令不知情的交易相对人受到损失,因此应推定协议只能约束股东而非公司。DAO的强制执行力和高透明度解决了股东协议的隐蔽性问题。首先,区块链技术确保组织成员获取信息的真实性和实时性。DAO的开源代码(open-source code)和组织决策过程完全透明,并能披露整体决策过程。DAO具有完全意义的可审计性,每一个分类账目都可以追溯其完整历史,并完成验证和问责。这就意味着,一旦全体股东达成公司治理协议,该协议的内容将被记录在链上并被债权人所知。对于债权人不尽到审查义务而遭受损失,股东应当免责。其次,DAO上智能合约的强制执行功能确保了治理协议的效力。智能合约确保合同条款得到遵循,避免了投机方的效率违约,DAO上的治理协议履行因此便具有了与决议一般的确定性和必然性。这将大大降低治理协议的执行成本和代理成本。长期以来,强制执行都是社会劳动和专业分工的关键障碍,在欠缺制度约束的情况下,自利行为将阻碍复杂的交换。出于不确定另一方是否会遵守协议,缔约方不得不在交易中包含风险溢价以对抗不确定性,由此给对方造成交易成本。(34)Sims A, Blockchain and Decentralised Autonomous Organisations (DAOs): the Evolution of Companies? Vol.28, 2019, p.440.交易成本问题同时也是公司内部等级制度存续的根本原因。DAO通过这种方式降低了合同履行的不确定性和交易成本,这既证明了扁平式、分布式结构的效率,也预告了科层制的消亡。

基于DAO上治理协议的公开性和履行确定性,治理协议应具有和决议一样的法定性效力。那么,如何处理股东协议与决议相互冲突的问题?既然两者效力相当,是否就以公司最近意思表示为准,即如果股东决议在前,应允许随后的治理协议予以修正,反之亦然?非也。如果允许决议修改协议,这将令治理协议保护中小股东利益的独特功效丧失。治理协议之所以采用一致决的方式,目的就是约束控制股东行为,避免少数派和弱势股东遭遇不公平压制。若令决议可以修改协议,那么控制股东将可以随时推翻小股东苦心孤诣签订的治理协议。因此,需要对决议的修正设置一定的限制:在DAO中,只有当在后的决议能够优化公司利益时,决议才可修正先前治理协议的内容,否则,应当尊重治理协议的法定效力。

回溯历史,合伙法是从契约原则中产生。19世纪英国第一部公司法最显著的特征正是它逐渐背离了作为合伙法的代理和契约原则。(35)同前注,Ireland P文, 第5页。成为公司之后,其成员的规模更大,成员变动的波动性更大,开始缺乏普通合伙企业的亲密度并产生两权分离。申言之,从合伙发展到公司,实际上是对协议治理的背离,如果DAO再次重述了完全意义上的契约自治,那岂不是与公司发展的必然命运相背离?其实不然,差别就在于公司协议治理需要兼顾具有长期性、整体性和独立性的公司利益考量。公司利益的整体性源于公司契约群体的共同整体利益。(36)参见傅穹:《公司利益范式下的董事义务改革》,载《中国法学》2022年第6期。公司利益的独立性源于公司的人格独立,其有别于股东利益、债权人利益、董事或高管利益、乃至地区利益或公众利益等。(37)参见冉克平、舒广:《论公司利益的体系定位与私法救济》,载《南大法学》2023年第1期。DAO中公司利益的来源,也与股权的产权属性密切相关。这推导出公司实体存在的必要价值。

治理协议始于股权处分,但其影响范围却涵摄公司,应当将治理协议理解为一种“涉公司利益的合同”,协议的内容不应损害公司利益。这也解释了为何公司利益使得股权交易中的契约自由一定程度上被限制。如果决议能够在保障股东利益的前提下,优化公司利益,包括公司雇员和债权人的利益,应当认可决议对股东协议的修改效力。鉴于公司利益的长期性、整体性和独立性特征常常交织出现,这里以一例案件结合公司利益进行说明。

在上海米蓝案中,(38)上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民(商)终字第1282号民事判决书。在公司成立之初,四名股东约定,公司经营期满10年将自行解散,如果修改章程,则须股东会全体股东通过。在经营期满后,股东段某和陈某提出延续公司经营却被股东孙某和张某拒绝。法院遵循全体公司股东意思一致决高于多数决的规定,支持了孙某和张某的诉求并认定张某和孙某未参会的公司章程修改决议无效。随后,段某再次发起临时股东会,提出由段某和陈某收购孙某和张某的股权。如果将此案例放在DAO的场景下,认可段某所发起的股东会决议对治理协议的修正者,就必须承担论证决议对公司利益的优化作用。因为一旦涉及公司利益,则股东间的信任利益保护将不能对抗公司整体利益保护,后者还包括债权人、雇员等其他利益相关者群体的资本信任。

那么,该决议是否优化了公司利益呢?这牵涉对公司利益独立性和整体性的理解。股东是否有延续公司的意愿不当然决定公司是否存续。公司成立前后,张某等人对应的身份分别为出资人和股东,出资关系是合同关系,公司股东则是组织关系。这意味着公司获得了完全独立的人格和地位。张某和孙某不希望公司存续,不意味着公司将失去存续资格。公司是否存续取决于公司是否有股本。换言之,只要公司尚有股本,公司存续即为正义。股东协商一致解散公司,实质是公司丧失了赖以存续的股本从而丧失存续资格,并非完全由股东意志所决定。为此,特拉华州公司法明确规定,一个公司可以选择不发行债券和优先股,但是必须具有普通股。该法第8分章第151节规定,公司可以回赎股份,但是公司必须确保有部分股份不可回赎。(39)See Delaware Code Title 8. Corporations§151b.其目的正是为了保护公司存续资本。更何况,在web3.0时代的DAO组合中,董事会、经理层都可以为技术所替代,而股东的作用具有排他性和不可替代性,这就是股本之于公司的重要性体现。就此而言,即使公司存续为孙某和张某所不欲,只要段某和陈某愿意维持公司存续,公司即有赖以存续的资本,公司理应存续。公司决议的结果实现了公司脱离于股东利益的独立价值,且优化了债权人等其他利益相关者群体的保护,因此,应认定决议对协议的修改有效。

相反,如果不涉及优化公司利益,仅是出于股东私益签订的协议安排,如在华电公司向张国庆定向增发股权一案中,张国庆承诺与公司股东在决议时投票一致却不履约,则张国庆的行为仅涉及个人私益而不涉及公司利益,应否认决议对协议的修正效果,确保协议对张国庆的拘束力以维护全体股东的信任。

总之,股权的私人处分和公司治理协议都是公司内部股权处分交易,只不过前者只涉及股东私益,后者则涉及公司利益。私人股权处分可充分实现契约自由,而公司治理协议的契约自由因涉及公司利益而受到限制。从合同的视角看,这是因为治理协议是涉第三人利益合同,因而其缔约自由受到限制;从产权属性的视角看,基于股东对公司这种产权属性具有间接性、概括性、衡平性,因此,股权的效力一定程度类同于用益物权,其缔约当然不可损害所有权人的利益。从组织的视角看,股东作为公司成员,其行为当然不得损害公司利益。由此可以认为,原则上二阶股权处分行为应当享有契约自由,公司利益是限制涉股权交易契约化的唯一例外。

(三)一方为公司的股权处分:以股份回购为例

一种特殊情况是公司为股权处分的相对方,例如股东与公司签订对赌协议。由于股东是以公司成员的身份与公司缔约,该交易仍应属于公司内部涉股权交易,因而其契约自由范围同样受到公司利益的限制。《九民纪要》以合同是否能履行作为是否支持股份回购的依据,允许公司在不违反资本维持原则的基础上回购投资者手中的股份,维护公司资本制度就是公司利益的体现。只不过,对于DAO而言,界分合同有效性与合同可履行性将变得尤为困难。在智能合约强制执行功能的作用下,有效合同即履行,不存在肯认合同有效性的同时阻却合同履行。

总体而言,在公司契约结构化的中间层——股权处分交易中,相比于股权不可契约化,股权交易被允许通过契约实现,但是其契约处理必须平衡股东保护、公司整体利益与交易自由,统合产权逻辑、组织逻辑和契约逻辑,因此DAO股权处分交易应当体现为受限制的契约化。

五、完全契约化:基于对DAO法律边界的分析

股权和涉及股权的交易由于受到产权利益的影响,其契约自由受到了不同程度的影响。为交易便利考虑,必须明确产权利益的涵摄范围,防止对股权静态所有的过度强调妨碍到财产正常流转。公司法人独立原则证实,在公司外部交易中,公司具备独立承担责任之能力。换言之,股权产权利益无法干扰公司外部交易。因此,公司边界就是产权利益影响的边界,也是公司契约结构化的最外层边界。

DAO通过重塑公司信任机制几近消灭了公司内部层级结构,取而代之的是扁平式、分布式的公司内部结构,股东点对点直接传送信息。DAO交易成本的降低,破除了社会和专业分工的障碍,使得公司可以越来越多通过外包来安排生产活动,将生产活动从公司内部转移到公司外部,而各个公司之间的工作越来越趋向于标准化和模块化。所谓的模块化是指生产中一个组成部分或一个步骤,可以与其他步骤或组成部分分开执行,但通过一个公共接口与其他步骤相连接。生产的不同步骤越模块化,相互依赖性越小,越容易通过合同而不是公司内部的等级安排来管理执行这些步骤的各方之间的关系。(40)同前注,Blair M M.文,第263页。DAO的标准化显然有利于企业模块化的形成。反过来,随着模块化的推进,劳动力成本、监管套利成本逐渐下降,企业通过分工与合作,标准化与模块化进一步降低交易成本。

可见,DAO对公司内部结构的重塑似乎打破了契约论学者关于契约边界和内部层级结构的假设。DAO是否还有存在公司法律边界的必要性?

在法理层面,一些合同不可单独转让,必须捆绑起来一同转让。如果DAO不被作为整体而是作为一个可以随时分拆的合同群,那么DAO将很难向其交易对手保证其公司价值不会随着公司内部合同的瓦解而缩水。另外,从保护DAO产权属性独立的角度,存在公司实体,公司股权才能与公司产权属性相分离,股份才具有流动性,DAO的各个股东可以在具有流动性需求时随时出售独立权益,而不需要经过公司合同相对方的同意,合同相对方也无须担心这项转让是否有损自己的利益。从节约交易成本考虑,所有公司责任条款是否可以通过合同复制是程度问题,核心是交易成本。侵权行为、产权利益、资产分割和信托责任的交易成本使得合同复制从根本上不可能。(41)同前注,Anderson IV R文,第56页。公司实体的存在将是降低公司交易成本的关键。同时,公司利益不仅表现为契约利益,还包括非契约性利益。有学者提出,合同法无法复制的公司法特征是“公司商业关系的修正(the rem-ification of the business relationship)”。(42)Ayotte K, Hansmann H, A Nexus of Contracts Theory of Legal Entities, International Review of Law and Economics, Vol. 42, 2015, p.8.这部分利益如果不通过实体的屏障与契约利益捆绑,其将难以在价值转移时被一并转移。这也意味着,基于对公司整体利益的保护,公司解散将永远不会像合同法上的催告解除一般简单。就此而言,创设实体更主要体现为一种比较优势,公司可能并非在所有情况下都有必要捆绑转让,但相较于契约群模式,它确实便利了交易并保护了交易相对方。

站在促进社会经济发展的角度审视,自工业革命时代以来,公司的出现是市场经济繁荣的开端。公司实体确保了公司资产的独立和完整,实体屏蔽可以通过将债权人债权集中在债权人最容易操控的资产束上来降低不对称信息的总体成本,这使得公司生态系统中的其他利益相关者,包括雇员、供应商、债权人和顾客获得了“长期投资”的保证。(43)同前注,Ayotte K文, 第8页。尽可能便利公司交易,是发展商业经济的关键。自20世纪90年代开始,互联网和计算机发展成为经济增长的助力,互联网经济已开始改变和颠覆商业模式和产业结构。将DAO视为整体,对于公司交易对手方来说,他们只需要将公司作为普通的商事主体交往,而无须了解公司复杂的人合性、资本结构信息,这就整体降低了公司与外界交易的成本。公司作为独立的主体,依靠其独立身份与外界缔约,将不再受到任何因素的限制,从而最大程度实现了契约自由。交易双方,借由合同量身定做权利义务,发挥意思自治的特殊功效。

由上分析可知,出于对公司股东的保护、对交易便利性的促进和对公司独立人格的尊重,公司应当具有实体边界。只不过对DAO而言,其边界的范围不是取决于科斯的层级结构理论,而是取决于该公司的模块化程度和公司外包业务范围,但这并未从根本上动摇DAO实体边界的存在论。

当公司作为实体与第三方(排除公司内部成员)交易时,其契约自由不应受到限制。公司不得以保护公司利益为由,拒绝履行合同。举例而言,在reigate一案中,(44)See Reigate v Union Manufacturing Co (Ramsbottom) , Ltd [1918] 1 K.B. 592.雷吉特与联合制造有限公司签订了产品代理协议,任期7年,在合同尚未到期时,联合制造有限公司无力经营而申请破产清算,雷吉特诉至法院认为联合制造有限公司主动申请破产清算的行为构成了对双方合同的实质性违约。一审法院支持了雷吉特的诉求。法官指出,雷吉特不是公司内部成员,无须考虑其行为是否会伤害公司利益。公司作为合同一方,应当完全履行合同内容。可见,从契约化程度上看,DAO公司外部交易与公司内部交易界分的关键就在于公司外部交易无须考量公司利益,而是被作为承担义务并享有权力的人对待,公司以其独立身份与外界缔约应充分保障其契约自由。

六、结语

本文以权利为分析视角,采用法教义学的方法对DAO的权利结构进行剖析,创设并论证了公司契约论的结构性框架。在制度构建层面,法不止作为体系的法而存在,更需回应社会经济发展的需要,本文因此将所构建的结构性框架放置在历史社会语境下予以考察,得出了和法教义学研究相同的结论。可见,公司契约论的结构化不止贴近公司两权分离结构演变的必然命运,亦将发挥对公司法制度构建的指引性功能。在立法论层面,公司契约论的结构化框架是对公司内部交易自由主义的必要限制,将提供给立法者一个统合多重立法目标的效率分析工具,还将为DAO规则层面的禁止性规范、任意性规范的制定提供界分标准。在解释论层面,公司契约论结构性框架提出应当破除“合同—组织”二元分析进路,公司内部契约的研究统合产权、组织和合同三重逻辑,这将为判断DAO内部合同的效力提供适用依据,同时降低DAO后端司法争议解决成本,促进DAO交易便利、弱者保护和组织稳定,发挥技术力量、市场调节和法律指引在促进科技发展中的积极作用,为DAO相关制度构建提供坚实理论基础。