网络广告屏蔽行为的法律问题探析*

张子磐,秦继伟

(1.马来西亚城市大学,马来西亚 雪兰莪州 八打灵再也461000;2.河南财经政法大学 黄河商学院,河南 郑州 475000)

0 引言

网络广告屏蔽行为是指经营者利用算法等互联网技术为网络用户提供广告屏蔽服务行为的统称。当前,对于网络广告屏蔽行为有无正当性的认识是有分歧的,这也导致司法实践领域“同案不同判”现象的发生。鉴于网络广告屏蔽属于互联网领域相关主体依托新技术实施的行为,为了进一步规范互联网经济秩序,正确指引经营者的经营行为,有必要深入探讨网络广告屏蔽行为的相关法律问题。

1 网络广告屏蔽行为的含义及种类

1.1 网络广告屏蔽行为的含义

网络广告作为网络经济的产物,通常是指网络经营主体在网络平台以多种形式向用户发布信息,以达到推销产品或者服务的目的[1],其具有开放性、有偿性及依附性等特征。网络广告屏蔽既包括用户个人的屏蔽行为,也包括相关经营主体借助技术手段过滤拦截网络广告,阻止其呈现在用户显示界面的行为。由于用户个人屏蔽网络广告的行为不具有可罚性,本文主要从经营主体角度出发研究网络广告屏蔽行为。

网络广告屏蔽行为呈现出以下三个特点:其一,技术性。网络广告屏蔽行为的实施需要经营主体掌握在软件中安装广告的原理,并明确网络广告屏蔽的相关原理、技术与程序。其二,以满足用户需求为核心。在网络广告屏蔽行为中,通常涉及用户、网络服务提供者以及屏蔽软件开发者三方主体。由于在互联网领域,用户注意力成为主要经济形态之一,所以网络服务提供者为了获取更多用户注意力,通常会采用“免费服务+广告”的形式来吸引用户,即用户要想获取免费服务就必须先浏览广告。而屏蔽软件开发者基于用户需求,积极开发屏蔽广告产品或者提供屏蔽广告服务,用以获得用户的点击和下载,进而在帮助用户减少广告浏览时间、强化用户体验的同时,也能提升自身的市场竞争力。其三,网络广告屏蔽行为所涉及的主体具有多样性特征,其中存在复杂的利益权衡问题[2]。对于用户而言,网络广告屏蔽行为可以帮助用户跳过广告直接浏览信息,显著改善用户网络体验;对于网络服务提供者而言,鉴于其商业模式可能主要是“免费服务+广告”,因此广告收入是其主要收入来源,而网络广告屏蔽行为势必将打破其盈利模式,损害其经济效益,并对后续运营造成困扰;对于屏蔽软件开发者而言,网络广告屏蔽行为能帮助其获得更多用户,为其带来更多广告和其他收入。

1.2 网络广告屏蔽行为的种类

网络广告屏蔽行为主要包括三种类型:其一,浏览器屏蔽,即浏览器自带广告屏蔽功能,可以自动或由用户自主选择屏蔽广告干扰。以酷溜网(北京)信息技术有限公司与北京谋智火狐信息技术有限公司纠纷案为例,在该案中,火狐浏览器经营者借助技术手段屏蔽酷溜网片头广告和播放框右侧的网页广告,引发纠纷。其二,第三方插件屏蔽,即用户通过安装屏蔽软件开发者提供的插件来达到屏蔽广告的目的。典型案件是百度诉奇虎屏蔽广告不正当竞争案,在该案中,奇虎(360)浏览器因向用户提供可屏蔽广告的插件而被指侵权,引发纠纷。其三,路由器屏蔽,即用户在使用已安装网络广告屏蔽插件的路由器时可自动屏蔽广告。典型案件是北京爱奇艺科技有限公司诉北京极科极客科技有限公司屏蔽广告案,在该案中,极科极客公司用自主研发的“极路由”路由器帮助用户过滤爱奇艺网站视频的片前广告,引发纠纷[3]。

2 网络广告屏蔽行为的不同观点解读

当前,对网络广告屏蔽行为的正当性有很多讨论,具体如下:

2.1 网络广告屏蔽行为具有正当性

认为网络广告屏蔽行为具有正当性的原因主要包括以下两个方面:其一,网络广告屏蔽行为有利于保护网络用户的隐私及信息安全。互联网时代下,除正当经营广告外,不乏大量恶意广告及“病毒广告”,使得用户个人身份信息极有可能在点击浏览广告过程中被不法经营商窃取,而屏蔽行为可在一定程度上阻止上述情况的发生[4]。其二,网络广告屏蔽行为有利于帮助用户节约流量及时间,强化用户体验。

2.2 网络广告屏蔽行为具有不正当性

认为网络广告屏蔽行为具有不正当性的原因主要包括以下两个方面:其一,屏蔽行为会损害广告发布者及相关经营者的利益。广告具有传递信息的功能,一旦广告被屏蔽,将可能导致信息传递不及时,损害广告发布者及依靠广告收益的相关经营者的利益。尤其对主要营收来源于广告的经营平台而言,网络广告屏蔽行为使用户直接跳过广告便可免费享受服务,这是对“免费服务+广告”商业模式的颠覆,会严重损害网络服务提供者的利益,具有不正当性[5]。其二,屏蔽行为会损害用户的长期利益。从短期角度看,网络广告屏蔽行为可强化用户体验,但对“免费服务+广告”商业模式的颠覆势必将导致网络服务提供者将免费服务模式转为收费服务模式,增加用户负担。

2.3 认定网络广告屏蔽行为是否具有正当性的考量因素

认为网络广告屏蔽行为有利有弊,既不应完全禁止,也不能完全允许,需要在具体案件中判断该行为是否具有正当性。其一,判断屏蔽行为是否存在竞争关系。互联网时代下,竞争核心在于能否吸引用户注意力。即便网络服务提供者有不同业务范围,但只要在相关市场内存在利益冲突,且都是通过吸引用户注意力来获取收益,便可认定存在竞争关系。其二,判断屏蔽行为是否具有可谴责性,即屏蔽行为所针对的主体是否具有特定性。若仅针对特定主体实施网络广告屏蔽行为,则具有不正当性;若并非针对特定主体,还需进一步判断是否影响用户的自主选择权,以及在实施屏蔽行为时是否存在主观恶意[6]。其三,判断屏蔽行为是否会损害相关主体的利益。一方面,判断对网络服务提供者利益的损害是否正当,若属于合理的利益损害,则该网络广告屏蔽行为则具有正当性。另一方面,判断用户长远利益是否受到影响,即理性判断该网络广告屏蔽行为的实施是否会影响相关行业的健康发展,是否会使相关经营成本转由用户承担。

3 当前规制网络广告屏蔽行为存在的问题

就当前规制网络广告屏蔽行为而言,在适用一般条款时容易出现“同案不同判”现象,且相关部门规章效力层次较低,难以实现对网络广告屏蔽行为的完全规制。在司法层面,不仅产生现状偏差效应,还与竞争法立法基础相悖,未考虑对用户利益的保护。

3.1 立法层面存在的问题

虽然新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)专设了网络条款,但未将网络广告屏蔽行为纳入其中,相关司法解释也并未对该行为作出阐释说明,因此目前仍仅能使用《反不正当竞争法》第二条一般条款对网络广告屏蔽行为予以规制[7]。根据该条规定,判断网络广告屏蔽行为是否属于不正当竞争行为,需要考虑该行为是否违反诚实信用原则及公认的商业道德。但诚实信用原则及商业道德属于抽象性表述,其中含有主观判断成分,相应的内涵与外延均缺乏明确界定。在此情况下,当审判机关运用该条款裁判网络广告屏蔽行为相关案件时,极有可能因为对诚实信用原则及商业道德理解的不同而出现“同案不同判”现象。此外,当前涉及规范网络广告屏蔽行为的部门规章主要有《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)以及《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(以下简称《若干规定》),但二者均具有一定局限性。其中,《暂行办法》效力层次较低,且仅适用于利用互联网从事相关广告活动的主体。而网络广告屏蔽行为涉及屏蔽工具的设计、开发与使用,实施网络广告屏蔽行为的主体与从事广告活动的主体并不完全重合,所以适用范围有限。《若干规定》的第五条第1款中规定不得实施恶意干扰用户终端的行为,即行为人的主观状态须具有恶意。但网络广告屏蔽行为本身便存在正当性与不正当性的争议,在无明确证据的情况下,难以判断行为人的主观状态。

3.2 司法层面存在的问题

通过归纳与整理网络广告屏蔽典型案件发现,在2018年之前的网络广告屏蔽案件中,中国审判机关均认定屏蔽行为属于不正当竞争行为;自2018年快乐阳光诉唯思软件公司不正当竞争侵权案,法院认定双方之间不构成竞争行为,遂驳回原告诉讼请求后,对屏蔽案件就出现了不同的判决。其一,司法层面产生现状偏差效应。从现有案例来看,虽然存在法院认定网络广告屏蔽行为不属于不正当竞争行为的情况,但仍有少数法官更愿意保护现有商业模式,倾向于认定网络广告屏蔽行为构成不正当竞争。其二,在司法实践中,审判机关在判断网络广告屏蔽行为是否构成不正当竞争行为时,通常采用民事侵权的逻辑架构。首先,判断原告的商业模式或商业利益是否具有可保护性;其次,分析实施网络广告屏蔽行为主体的主观状态及对原告造成的损害;最后,根据上述判断认定行为是否具有不正当性[8]。但需要注意的是,经营者的商业模式或商业利益并不等同于经营者的权利,在《反不正当竞争法》中并不具备天然的可保护性。但在多数案件中,审判机关将经营者的商业利益作为绝对权利予以保护的逻辑与竞争法的立法基础相悖。其三,忽视对用户利益的保护。在网络广告屏蔽案件中,审判机关在认定屏蔽行为时,通常更倾向于关注对经营者造成的损害,而忽略用户利益。例如,在爱奇艺公司诉北京极科极客公司案件中,法院在判决中指出,若允许该屏蔽行为的存在,将颠覆经营者的商业模式,影响经营者经济收入,长此以往,必将危及整个行业,损害社会公共利益及用户权益。但在互联网经济不断发展的当下,法院所认定的预期风险是否真实存在值得考量。

4 未来对网络广告屏蔽行为进行规制应采取的措施

为实现对网络广告屏蔽行为的法律规制,在立法层面应明确竞争关系的认定规则,细化诚实信用原则及商业道德的认定规则;在司法层面应明确“免费广告+服务”的商业模式并不当然予以竞争豁免,并运用比例原则衡量不同主体之间的利益;在监管层面应健全相应的行业监管及行政监管。

4.1 在立法层面

其一,明确竞争关系的认定规则。网络环境下的竞争全然不同于传统市场经济环境下的同业竞争,而是对于特定利益的竞争。在网络广告屏蔽行为实施过程中,即使双方主体并不完全属于同业竞争者,但双方行为的目的都是为了争夺用户注意力这一核心利益,因此认定双方主体之间存在竞争关系。其二,细化诚实信用原则及商业道德的认定规则。由于诚实信用原则及商业道德在网络广告屏蔽行为中表现出的是公认商业道德,是对公认商业道德的细化[9],即具体可以从行业自律规范及惯例来认定公认商业道德。此外,需要明确相应界限,既不能违反立法目的及法律强制规定,也需要进行合理性论证。其三,明确界定恶意广告的内涵。恶意广告作为正当经营广告的对立面,会严重损害用户及社会公共利益,相关经营者因恶意广告而获益的行为具有不正当性,不受法律保护,而对该类恶意网络广告加以屏蔽的行为具有正当性。就恶意广告而言,《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条对此作出明确规定,具体可以归纳为频繁弹出对用户造成干扰的广告类信息、不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告及视频广告等。

4.2 在司法层面

其一,明确“免费服务+广告”的商业模式并不当然予以竞争豁免。在具体实践中,部分法院认定经营主体“免费服务+广告”的商业模式属于法律保护范围,以此来判定网络广告屏蔽行为的不正当性,但该种认定方法显然不符合竞争法的立法目的。“免费服务+广告”仅属于市场竞争中的盈利方式,法院赋予该种商业模式以绝对权利显然忽略了技术创新,对商业模式的僵硬保护既不利于促进网络技术的革新,而且也难以被社会公众所接受[10]。在正常市场环境下,拥有更多资源、掌握更多技术的企业必将淘汰落后企业,契合市场优胜劣汰规律,但法律绝不能因为屏蔽广告的技术手段破坏现有商业模式而认定其属于不正当竞争。其二,针对司法实践层面存在的忽视用户利益的现象,具体可以在司法裁判中适用比例原则来衡量相关主体的利益。比例原则作为公法领域常用的利益衡量工具,能最大程度实现对不同利益的平衡与协调。在司法实践中处理网络广告屏蔽行为之间的利益冲突时,应明确该类行为使得哪几方利益产生冲突,然后将该利益冲突放置于保护竞争维度予以考量。首先,明确利益之间的排序等级,若利益之间无法进行抽象排序,则可以考虑被保护利益的影响程度及让步利益的受害程度;其次,对该行为进行适当性、必要性及均衡性审查,网络广告屏蔽行为只有完全符合比例原则的三项子原则,才能被认为属于正当竞争行为[11]。

4.3 在监管层面

4.3.1 健全行业监管

行业自律组织作为社会治理体系的关键环节,在主体之间纠纷的解决及权益的调和方面发挥着重要作用。互联网时代下的行业自律组织相较行政机构而言,对内部环境的竞争关系及各类技术措施的运行机理具有更加深入的了解,自身专业性更强。相关行业自律组织在监管网络广告屏蔽行为时,一方面,可以及时发现网络环境下不断出现的各类新型竞争行为,并通过组织行业交流会的形式来判断行为正当性;另一方面,可以定期组织行业内的经营者签订自律协议,以尽量避免不正当网络广告屏蔽行为的出现,化解不同经营主体之间的矛盾与冲突。此外,当在行业内发现不正当网络广告屏蔽行为时,自律组织还可以及时向有关行政监管机关报告,协助其解决相应问题。

4.3.2 健全行政监管

其一,规范网络广告的播放。针对当前网络中存在的网络广告过长、次数较多等情况,可借助行政手段予以规制,严格限制广告时长、播放频率,以实现对网络广告播放行为的有效规制,促进网络广告播放的有序性,为网络广告屏蔽行为的认定提供便利。当广告播放行为符合行政监管对广告播放的要求时,若经营者再借助技术手段屏蔽此类广告,则可认定具有不正当性[12]。其二,提高行政监管专业化水平。网络广告屏蔽行为具有技术性特征,只有专业技术人员才能积极有效应对其中涉及的不正当竞争行为。因此,可通过专业学习、定期培训及吸收专业技术人才来解决行政监管技术不足的问题。

5 结语

网络技术创新在给用户带来诸多福利的同时,也在无形中带来诸多困扰。其中,超出合理范围的网络广告严重影响用户上网体验,网络广告屏蔽行为应运而生。但各界需要全面理性地看待网络广告屏蔽行为的双重效应,谨慎规制该行为,避免对网络竞争活动的过度干预。针对网络广告屏蔽行为存在的问题,可从立法、司法及监管层面予以完善,相信在未来,对网络广告屏蔽行为性质的认知及对其的规制将更加成熟、完善。