国家监察体制改革背景下监检权力衔接运行的法治实践路径

莫良元,周 阳

(常州大学 史良法学院, 江苏 常州 213159)

党的十八大以来监察法治体系已经基本建成,全面推进建设集中统一、高效权威的监察体制进入法治反腐的全新历史发展阶段,习近平法治思想指导下的监察权与其他国家权力的衔接运行自然成为监察法治实践的重要方面。在完善监察委与检察机关的监检权力衔接运行过程中,《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)与《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)衔接(简称为“法法衔接”)所面临的法律适用问题尤为突出,具体包括监检权力衔接运行的程序界分、行为属性、情况类型、法律适用四个方面。本文试图在国家监察体制改革的背景下,从逻辑梳理和分析基础角度,对上述四个方面的具体问题提出解决相关问题的思路和方法,为增进学术共识提供理论智识和交互己见。

一、监检权力衔接运行的程序界分

监察委创设之前,职务犯罪案件一般将刑事立案作为刑事诉讼程序的逻辑论证起点,而“法法衔接”则关联职务犯罪案件处理的全过程,因此监检权力衔接运行的程序分界问题面临较多质疑,亟须对此重新考量。基于刑事诉讼阶段划分的传统理论已然难以诠释运行《监察法》的司法实践,需要在“法法衔接”过程中坚持习近平法治思想的创新理论来证成其程序分界,进而恪守司法法治的实践逻辑。

(一)刑事立案可以不是刑事诉讼开启的程序起点

职务犯罪案件中监检权力的衔接在事实上已经改变将刑事立案作为刑事诉讼程序起点的惯例。对于公安机关侦查和检察机关自侦的刑事案件,都存在刑事立案这一明确的刑事诉讼程序启动手续;但是对于监察委移送检察机关审查起诉的职务犯罪案件,其刑事诉讼程序启动的时间节点并不明确。对于监察委移送检察机关审查起诉的案件是否需要进行刑事立案这一手续,目前并无法律的明文规定,而根据《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(以下简称《衔接办法》)的规定(1)《衔接办法》第21、22条规定,最高人民检察院案件管理部门认为具备受理条件的,应当及时进行登记,并立即将案卷材料移送公诉部门办理。公诉部门经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,应当立即决定采取强制措施,并与国家监察委员会调查部门办理交接手续。,对于监察委移交的职务犯罪案件,检察机关只需要办理受案手续而无须刑事立案手续(2)《监察法》起草者在《〈中华人民共和国监察法〉释义》中对此的解释是,监察委在启动调查程序时已经履行了监察立案的手续,移送检察机关审查起诉所要求的证明标准高于刑事立案的证明标准。,“检察机关进行重复立案审查,显属多余”[1]。检察机关在实务中亦是参照处理公安机关移送案件的方式,对职务犯罪案件直接办理受案手续,进而衔接刑事诉讼程序。

学界对检察机关直接受案的实操方式提出理论层面的质疑,核心在于强调职务犯罪案件适用刑事立案手续的重要性,“刑事立案是刑事诉讼程序的起点”,缺少刑事立案手续的刑事诉讼程序无法成立。首先,《刑事诉讼法》第二编立案、侦查、提起公诉的排列顺序在文本解释的角度上即可佐证“刑事立案是刑事诉讼程序的起点”,刑事立案程序为强制措施提供合法依据,“不专设刑事立案程序将会造成较为明显的程序不协调问题”[2]。其次,监察委办理的监察立案手续开启的监察程序“既可能指向违法,也可能指向犯罪,但终究无涉刑事诉讼”[3],其性质与刑事诉讼程序中的刑事立案手续不同,二者不可以相互替代。监察委调查程序缺少刑事立案这一手续,检察机关的移送案件审查起诉的基础便不存在。

总结学界质疑检察机关直接受案的各类论证,均是建立在“刑事立案是刑事诉讼程序的起点”基础之上,然而“刑事立案是刑事诉讼程序的起点”这一结论却是刑事诉讼阶段理论背景下的推论而非不证而明的公理。世界范围内主流的刑事诉讼启动模式,无论是以英美德日为代表的随机型启动模式还是以法苏为代表的程序型启动模式,并未就这一结论达成理论层面的共识,实践层面亦有较大的差别。(3)适用随机型启动模式的英美德日等国并没有设置专门的刑事立案程序,适用程序型启动模式的法国与苏联虽然要求刑事诉讼程序的开启需要一定的手续,但对于具体手续的规定并不相同,仅有苏联实质上将刑事立案作为刑事程序的启动环节。我国在《监察法》出台前所采取的将刑事立案作为刑事诉讼程序启动标志的程序型启动模式是特殊历史背景下的阶段性产物,在监检权力相衔接、共同处理职务犯罪案件的新背景下,应当在习近平法治思想指导,确定“法法衔接”的程序界分、识别基准并加以证成,并无在程序界分上坚持“传统”的必要。

(二)双轨路径可以成为刑事诉讼开启的程序创新

从程序角度审视我国刑事诉讼的全过程,从立案开始每一环节都体现相应国家机关对刑事案件的处理,是其权属专有的展现。即便在案件处理的过程中出现错误,正因为案件处理遵循相关国家机关的权属专有,也应由相应国家机关承担责任。因此,刑事程序的核心特征正是体现国家机关处理刑事案件的权属专有,一项程序如果无法体现国家机关处理刑事案件的权属专有,则无法被定义为刑事诉讼程序。坚持国家机关权属专有论的理论逻辑,“法法衔接”的时间节点得以明确,监察程序与刑事诉讼程序难以衔接的困境得到解决,《监察法》对职务犯罪案件移送审查起诉的规定标志着一条开启刑事诉讼程序的新路径出现。

双轨路径刑事诉讼衔接模式将一般案件与职务犯罪案件的刑事诉讼程序路径分开,一般案件适用以刑事立案为刑事诉讼程序开启标志的传统路径,而职务犯罪案件适用以检察机关接受监察委移交案件为刑事诉讼程序开启标志的新型路径。二者在外在形式上存在主体差异,但具体法治内涵却是高度统一的。一般案件中的刑事立案环节与职务犯罪案件中的检察机关受案环节都体现国家机关处理刑事案件的权属专有,并且此后的程序都体现相应国家机关的权属专有。对于检察机关受案环节之后体现国家机关处理刑事案件的权属专有,属于刑事诉讼程序自不待言,而检察机关受案环节则需要加以论证。受案环节中检察机关接收的主要内容包括案卷材料与被调查人两项。关于案卷材料的接收,表面上检察机关案件管理部门对案卷材料的接收仅仅是手续上的交接,但已经对被调查人作出专属于刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人的定性,检察机关已经承担起告知犯罪嫌疑人其在刑事诉讼中享有的合法权益的义务,毫无疑问体现检察机关处理刑事案件的权属专有。关于被调查人的接收,检察机关公诉部门采取了由强制措施接替留置措施的模式,而专属于刑事诉讼程序的强制措施的适用体现检察机关处理刑事案件的权属专有。

检察机关受案之前的各个环节虽然在一定程度上体现国家机关处理刑事案件的权属专有,但将其归入刑事诉讼程序显然不当。虽然监察委处理职务违法犯罪的过程一定程度上具有刑事侦查的特征(4)监察委的监察权能包含原先检察机关的职务犯罪侦查权和职务犯罪预防权:一方面监察委的调查手段包含了犯罪侦查的部分手段,另一方面监察委的留置措施与刑事强制措施具有高度相似性。,但监察权的运行具有其特殊性。在职权范围方面,监察委的职权范围既包括对职务违法案件也包括对职务犯罪案件的处理,其范围广于《刑事诉讼法》的规定,监察委处理的案件可能仅构成职务违法而不属于职务犯罪,并不必然走向刑事责任。在法治定位方面,监察程序的定位高于刑事诉讼程序的定位。刑事诉讼程序以保障人权、惩罚犯罪为最终目的;但是监察程序以监督公权力、反腐败为目的,各环节以强化对公权力的监督、加强反腐败为指导。监察程序的意义在于对贪腐行为作出定性,刑事诉讼程序的意义在于对贪腐行为进行刑事犯罪的定性。追究刑事责任的刑事诉讼程序是监察程序完毕后的衔接,二者所指向的后果存在差异。监察程序中所体现的刑事侦查特征是监察程序衔接刑事诉讼程序所导致的,无涉监察的核心意涵。从宏观整体的视角分析,监察程序与刑事诉讼程序存在部分重合特征,但是监察程序自身的特殊性更值得强调。因此,虽然监察程序具有体现国家机关处理刑事案件权属专有的特征,但是将其纳入刑事诉讼程序无疑缺乏基本的司法法治认知。

职务犯罪案件程序界分的意义在于保障监检权力在打击贪腐行为的过程中实现合力,而非为了“东风压倒西风”地对抗。体现习近平法治思想创新意涵的双轨路径刑事诉讼衔接模式,以检察机关受案为职务犯罪案件刑事诉讼程序开始的时间节点(如图1所示),检察机关受案之前的环节隶属于监察程序,以独立的监察权为核心、充分发挥监察委独立办案的效率优势;检察机关接受监察委移交案件后,以检察权为核心、对已经通过监察程序审查的职务犯罪案件进行刑事定性,重点体现检察机关保障人权、惩罚犯罪的核心价值。

图1 职务犯罪案件处理流程图

二、监检权力衔接运行的行为属性

因由“法法衔接”聚焦职务犯罪案件处理的全过程,以监察委的调查终结为前端、以检察机关的审查起诉为后端,伴随着案件调查处理的深入,职务犯罪案件由监察程序转入刑事诉讼程序。故而,“法法衔接”过程中职务犯罪案件移交行为的属性判定可以明确为监察程序与刑事诉讼程序的关联分界,这在实践层面可以厘清监察程序与刑事诉讼程序的具体衔接过程,亦有益于在学理层面诠释《监察法》与《刑事诉讼法》的法治逻辑关系。

(一)监察委监察行为的前端属性

监察委的监察行为在受到法律严格限制的基础上具有独立于刑事诉讼程序前端法治特征。《宪法》规定监察委独立行使监察权,监察委的职权范围由法律明确规定、调查活动受监察程序严格限制,监察行为的前端独立性是在上述两项限制基础上实现的。监察委对涉嫌职务犯罪案件的处理包括线索处置、初步核实、监察立案、调查、审理、处置、移送审查起诉七个环节,在移送审查起诉前,由监察委独立对案件进行处理。虽然移送前监察委对案件的处理在客观上属于对案件事实的调查,与公检机关的侦查行为具有形式上的高度相似性,但监察行为是对监察委监察权的有效运用,具有前端行为的职权独立性。公检机关的侦查行为均仅指向最终的刑事审判,始终保持在刑事犯罪的范畴之内;而监察委的监察行为既可以指向职务违法,也可以指向职务犯罪,除最终指向刑事诉讼之外,其还具有监督公权力、反腐败的独立政治意义。监察委“对职务犯罪进行调查的最终目的即为将事实清楚、证据确实充分的案件移送检察机关审查起诉”[4]。换言之,监察委是行使国家监察职能的专职机关,其监察行为相较于侦查行为的刑事诉讼从属性具有独立于刑事诉讼程序的法治特征。

监察行为具体包括监督、调查、处置三种类型,是监察权运行的三种具体表现形式,三者在承担不同的职权功能同时又相互配合且具有高度的协同性。从宏观角度来看,监察委的监督行为是对公权力的广泛监督,同时具有由面到点的发现腐败的功能特质;调查行为是对案件事实的明晰确认,具有还原事实真相的作用;处置行为则是对前置性监督和案件事实调查产生的监察证据的审查、评价与综合,在监察程序内具有终局性意义。上述三类监察行为的法律适用,可以体现监察委协同配合的能动性,强调整个职务犯罪案件处理过程中的沟通协调,从而保障整个反腐败工作的高效权威透明,“既有效行使反腐败职能,又防止其滥用权力”[5]。

(二)检察机关检察行为的后端性质

监察委与检察机关完成移送接收后,案件正式进入刑事诉讼程序,由检察机关展开对职务犯罪案件的专职处理。检察机关作为国家法律监督机关代表国家行使检察权,接收工作后对案件进行审查并决定是否提起公诉,其检察行为指向刑事诉讼程序的刑事审判环节,在推进刑事诉讼程序中起到专职司法的作用。“监察权和检察权分立是设置多元监督主体和多元监督机制的具体表现”[6],虽然检察体制改革重构了检察机关的具体职权,但是检察机关在改革后依然享有批准逮捕权和审查起诉权等权力。检察机关对监察委的制约主要体现在对监察行为的制约上,具体包括对调查活动的合法性监督、决定是否对被调查人采取强制措施和决定是否对职务犯罪案件提起公诉三个方面。在审判中心主义的要求下,检察机关的工作重心主要向复核证据倾斜,着重于对监察证据合法性的审查。在职务犯罪案件移送完成后,检察机关的检察行为可以概括为针对刑事诉讼的诉讼监督,相较于监察委以高效反腐为目标的监督职能,检察机关的监督职能通常体现在实现惩罚犯罪与保障人权、实体正义与程序正义的协调兼顾方面。另外,检察机关的监督模式相较于监察委对程序性的要求更为严格,例如,对职务犯罪案件调查过程的监督只能通过司法审查的途径来展开。检察行为指向的对象主要包括监察委移送的案件证据和犯罪嫌疑人两类,对监察证据的审查在职务犯罪案件处理的整体过程中属于对监察证据的第二道过滤,但却是刑事诉讼程序中的第一次审查。由于监察程序与刑事诉讼程序的程序规范存在一定差别,因此检察行为还具有弥合差异、保障监察证据在刑事诉讼程序中顺利流通的特殊作用。检察行为落实到犯罪嫌疑人角度,则主要体现为强制措施的适用,检察机关需要根据案件的相关证据、案件的实际情况以及犯罪嫌疑人的自身情况选择适用恰当的强制措施。职务犯罪案件在监察程序中具有高度封闭性、制度性,排除了律师的介入,而进入刑事诉讼程序后,检察机关需要站在保障人权的角度,充分保证犯罪嫌疑人在刑事诉讼程序中应当享有的相关权利。

总体而言,检察机关是刑事审判程序的重要参与者,其检察行为亦需要“限定于其职务犯罪的范围之内”[7],完善前端监察程序中可能存在的不足,这不仅是出于保障人权的目的,亦是对公平公正的实在关切。

(三)两机关衔接行为的交互性质

在职务犯罪案件的移送过程中,监检权力衔接涉及监察委的移交行为(即监察委移送审查起诉环节)和检察机关的接收行为,而整个衔接过程以监察委决定移送审查起诉为起点、检察机关完成接收为终点,监察委移送审查起诉标志着高度封闭、独立的监察程序的终结,而检察机关的接收行为标志着刑事诉讼程序的开启。伴随着监察程序的终结,监察委断开对案件进展的控制,职务犯罪案件进入一种相对公开的状态。

移送审查起诉的职务犯罪案件需要满足一定的要求:形式上,该案件已经履行例如监察立案等一系列必要的程序并调查完毕;实质上,该案件的调查结果符合犯罪事实清楚、证据确实充分的标准。上述两项要求分别从形式要件和实质标准的角度对监察委移送审查起诉的职务犯罪案件作出限制,从而保证离开监察程序、转入刑事诉讼程序的职务犯罪案件调查结果的客观确定性。虽然这种调查结果尚未经过审判机关的司法确认,并不具有终局性意义,但已经对监察委与检察机关产生拘束效力。一方面,监察委需要对此调查结果承担责任,虽然该调查结果在刑事诉讼意义上仍属于过程性结论,但是已经是监察程序意义上的最终结论,非经法定事由、法定程序监察委不得随意修改;另一方面,该调查结果为检察机关划定审查范围,检察机关不得私自扩大审查范围。监察委移送审查起诉标志着监察委对职务犯罪案件的调查活动已经完成、监察程序至此终结;检察机关对职务犯罪的接收标志着职务犯罪案件正式进入刑事诉讼程序,原先的被调查人身份完成向犯罪嫌疑人身份的转变。

监察委移送审查起诉具有监察权的职权意涵,而检察机关对职务犯罪案件的审查起诉则属于检察权的职权意涵。上述移送接收的衔接过程充分体现了监察委与检察机关相互配合、相互制约的关系,既对监察委的职权进行了合理限制,防止监察权的过度膨胀,也遵循“以审判为中心”的改革方向,保证了审判机关最终“一锤定音”的终局作用,“实现打击犯罪与保障人权并重的目标”[8]。对监察委与检察机关权力衔接运行的属性判定,对于明确监察委与检察机关的定位、分析监察程序向刑事诉讼程序转换的各类情形、解决法法衔接的具体问题具有法治逻辑上的实践指向。

三、监检权力衔接运行的情况类型

党纪处分、政务处分、刑事责任都属于针对职务违法犯罪不同层面的处理方法,三者的最终目标指向对公权力的监督,在反腐败的目标上三者具有高度的一致性。因此,在整合反腐败力量和加强对公权力的监督的改革目标的指导下,职务违法犯罪领域,监察程序与刑事诉讼程序的衔接应当充分体现上述一致性的本质特征。在追求目标一致性的“法法衔接”过程中,需要遵循检察机关与监察委相互配合、相互制约的关系定位,因由检察机关与监察委职权权属的特质差异,衔接程序在微观角度呈现不同的样态,可以概括为“确认的一致、补充的一致和异议的一致”三种情况类型。

(一)监检权力衔接运行实现“确认的一致”

“确认的一致”的情况类型是检察机关衔接处理监察委移交案件较为常规和顺畅的一种情况,具体是指检察机关对于监察委移送的职务犯罪案件,在审查后认为达到犯罪事实清楚、证据确实充分,应当依法追究刑事责任的标准,并随后依法提起公诉的案件情况。在这种情况下,检察机关依法提起公诉所要求的各类标准已经全部达成,检察机关与监察委的衔接并未产生分歧,两机关的共同反腐败的目标较为顺畅地实现。

“确认的一致”情况下两机关的衔接,检察机关处理的重点在于限制人身自由强制措施的转换和证据材料的审查接收。在检察机关公诉部门审查起诉期间,对于犯罪嫌疑人的交接尚未完成,犯罪嫌疑人依然由监察委采取留置措施,检察官需要持《起诉意见书》和提讯犯罪嫌疑人。这一阶段检察机关的首要任务是根据案件具体情况确定恰当的强制措施以接替监察委采取的留置措施,完成犯罪嫌疑人的移交。检察机关可以对犯罪嫌疑人采取与留置措施程度最为接近的拘留措施以衔接监察委对犯罪嫌疑人采取的留置措施,在拘留后10日内确定最为恰当的强制措施。这种以先行拘留直接衔接留置措施再根据具体情况调整强制措施类型的流程在保持一致性的基础上保证高效地移交犯罪嫌疑人,有助于整个衔接程序的流畅运转。关于证据材料的审查接收,检察机关则需要对将要在刑事诉讼中作为证据使用的案卷材料进行合法性审查。对于可能存在非法取证行为的,检察机关在获得最高人民检察院的批准后可以进行调查核实;如有需要,监察委可以对其合法性做书面说明或提供相关证据材料。即使是被排除的非法证据也应当随案移送,标明为依法排除的非法证据。该项合法性审查的意义体现在两个方面:一方面,厘清在刑事诉讼程序中可能存在的障碍,避免后续因证据获取的合法性问题而影响刑事诉讼程序的顺利推进;另一方面,职务犯罪案件最终将由检察机关单独提起公诉,若存在非法证据问题,其可能涉及的相关责任由检察机关独立承担,检察机关作为公诉方理应对在最终审判环节可能涉及的证据材料进行确认。

(二)监检权力衔接运行实现“补充的一致”

“补充的一致”的情况类型是指检察机关对于监察委移送的职务犯罪案件,在审查后认为尚未达到起诉标准且需要补充核实,在经过监察委补充调查或者检察机关补充侦查后,达到犯罪事实清楚、证据确实充分标准,并随后依法提起公诉的情况。对于移交案件的补充核实,既可以退回监察委补充调查,也可以由检察机关自行补充侦查,但是补充调查与自行补充侦查所应用的情形存在差异。从宏观整体的角度来看,“监察委补充调查兼具调查违法违纪和职务犯罪的复合维度”[9],而检察机关自行补充侦查只针对刑事犯罪的单一维度。

退回监察委补充调查的补充核实模式适用于犯罪事实不清、证据不足的情形。检察机关在经最高人民检察院批准后,与监察委协商沟通退回补充调查相关事宜,由检察机关公诉部门与监察委案件审理室进行具体对接。对于需要退回补充调查的案件,由检察机关出具退回补充调查决定书、补充调查提纲,连同案卷材料送交监察委案件审理室;在退回补充调查期间,对犯罪嫌疑人沿用检察机关所采取的强制措施。由此,退回补充调查的案件呈现案卷材料与犯罪嫌疑人相分离的样态,案卷材料退回监察委进行补充调查,退回监察程序;犯罪嫌疑人仍由检察机关采取强制措施,留在刑事诉讼程序。监察委调查部门应当在一个月内补充调查完毕并完成补充调查报告,经审批后按程序报批。补充调查指向的最终结果有两个,若经过补充调查,达到犯罪事实清楚、证据确实充分的起诉标准,案件重新进入刑事诉讼程序并继续推进;若两次补充调查仍无法达到起诉标准,由检察机关作出不起诉决定。检察机关自行补充侦查的补充核实模式适用于影响案件定罪量刑的基本事实已经查清,但存在个别瑕疵的情形,具体而言包括个别不影响定罪量刑的情节、证据材料需要补充鉴定等。此时,由检察机关承担补充侦查的主要任务,监察委对检察机关的补充侦查提供协助。在检察机关自行补充侦查的整个过程中,无论是案卷材料还是犯罪嫌疑人均始终处于刑事诉讼程序之中。

在“补充的一致”情况类型下,检察机关对监察委的制约表现得较为明显,检察机关通过对监察委移送案件的审查将不符合《刑事诉讼法》起诉要求的案件拦截在刑事诉讼程序以外,起到过滤作用。检察机关与监察委对于经过检察机关的审查之后进入到刑事诉讼程序的职务犯罪案件的认定在此之后达成一致,共同指向随后的起诉环节。

(三)监检权力衔接运行实现“异议的一致”

“异议的一致”的情况类型较为特殊,是指检察机关对于监察委移交的涉嫌职务犯罪案件存在异议,且作出不起诉决定,但是两机关在经过沟通协商等一系列程序后,最终达成一致的情形。检察机关在作出不起诉决定前应当与监察委沟通协商,作出不起诉决定后应当将不起诉决定书送达监察委。检察机关作出的不起诉决定,若监察委认为存在错误,应当在收到不起诉决定书后30日内申请复议。对于监察委的复议申请,检察机关应当在30日内作出答复,其复议决定可以撤销或变更。“异议的一致”情况类型中,当检察机关与监察委关于不起诉决定产生意见分歧时,即使协商沟通也无法解决,最终依然需要在刑事诉讼程序上达成一致。具体而言,在关于不起诉决定产生意见分歧时案件处于刑事诉讼阶段,应当由检察机关对是否起诉独立作出决定,其责任后果亦由检察机关独立承担。

在刑事诉讼程序中,不起诉的种类包括法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三类,在案件达成“异议的一致”的过程中,需要根据具体情形分别讨论。首先,法定不起诉。在职务犯罪案件中法定不起诉的情形包括情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的情形,犯罪已过追诉时效的情形,特赦令免除刑罚的情形和犯罪嫌疑人死亡的情形。此种类型中,多数情形并不会使两机关产生意见分歧,可能导致检察机关与监察委针对不起诉决定产生分歧的情形主要是情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的情形。既然监察委已经作出移送决定,将案件移送检察院审查起诉,其必然认为该案件达到了追究刑事责任的标准;若检察机关对此产生不同意见并作出不起诉决定,则必然认为情节显著轻微,不应认定为犯罪。其次,酌定不起诉。在职务犯罪案件中酌定不起诉的情形包括为犯罪准备工具,创造条件的情形,自动中止犯罪,没有造成损害的情形;在共同犯罪起次要或辅助作用的情形;被胁迫参与犯罪的情形以及存在自首或重大立功的情形。“酌定不起诉最能体现检察机关的自由裁量权”[10],此种情形在实践中均存在导致检察机关与监察委针对不起诉决定产生意见分歧的可能,其原因亦与法定不起诉类型下情节轻微的情形相似。最后,证据不足不起诉。该种类型与上述两种类型不同,检察机关与监察委的意见分歧在于证明应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的证据是否充分。

通过上述梳理可以发现,检察机关与监察委产生意见分歧的情形均具有一定的自由裁量特征,产生意见分歧的根本原因是对自由裁量的理解存在差异。此种意见分歧可以通过两个方面予以解决。第一,检察机关与监察委在案件处理过程中应当加强沟通协商,可以通过案情研讨的方式在最大程度上弥合两机关可能存在的理解不一致,有助于检察机关与监察委相互配合。第二,检察机关应当充分尊重监察委的意见,对于不起诉决定保持更为审慎的态度。因为检察机关的审查起诉程序在本质上属于对职务犯罪案件的预先过滤,对犯罪嫌疑人是否需要承担刑事责任的认定属于过程性的结论,并无终局性的定性权力。犯罪嫌疑人是否需要承担刑事责任,应该由审判机关依法作出判决。检察机关无须在刑事诉讼程序的入口处对检察机关与监察委的意见分歧直接作出单方判断和处理,完全可以在对事实认定总体一致的前提下将这种意见分歧留待后续的审判环节进行终局化的判定。这样的解决方案符合以审判为中心的改革方向,亦有利于职务犯罪案件的程序正当化处理。

四、监检权力衔接运行的法律适用

《监察法》与《刑事诉讼法》虽然在法律定位上存在差异,但“都是对涉嫌职务违法犯罪进行调查的主要法律根据,存在法理融通性和适用目的一致性”[11]。为了加强检察机关处理监察委移交案件的衔接机制的现实可操作性,在宏观层面明确相关移交行为的属性、厘清衔接过程中可能出现的情况类型后,需要在具体司法实践的微观层面讨论检察机关处理移交案件过程中面临的较为突出的法律适用问题,主要有退回补充调查期间强制措施衔接和证据移交审查两个具体问题。

(一)退回补充调查期间强制措施的衔接问题

在双路径刑事诉讼衔接模式的背景下,学界对于职务犯罪案件退回补充调查时强制措施的适用存在诸多质疑。对于程序倒流情况下强制措施的衔接,《监察法》与《刑事诉讼法》的规定并不明确,具体衔接机制的细化是由《衔接办法》规定的。对于应当退回监察机关补充调查的案件,检察机关应当将案卷材料退回监察机关,但在补充调查期间由检察机关继续对犯罪嫌疑人沿用强制措施,监察机关需要讯问时检察机关应予以配合。该种衔接机制设定的最主要特征在于将犯罪嫌疑人与案卷材料分离,案卷材料退回监察程序由监察机关补充调查,犯罪嫌疑人由检察机关沿用原先的强制措施。学界的质疑主要体现在两个方面:一是,《衔接办法》规定沿用强制措施的合法性问题;二是,犯罪嫌疑人和案卷材料相分离的衔接的合理性问题。

关于《衔接办法》规定沿用强制措施的合法性问题,质疑者认为,《衔接办法》在性质上不属于法律,无权对强制措施进行规定,甚至存在违宪的嫌疑。“在退回补充调查期间的一个月时间内沿用检察机关决定的逮捕措施系对公民羁押期限的延长,唯有通过《监察法》抑或《刑事诉讼法》的明文规定方具有法理上的正当性。”[12]但事实上,《衔接办法》对于沿用强制措施的规定并非对适用强制措施的新增规定,而是对《刑事诉讼法》与《监察法》相关规定的细化,并无违反《立法法》的嫌疑。事实上,这种通过规范性文件对强制措施进行细化的立法方式是刑事诉讼领域常见的方式。此外,虽然《衔接办法》规定的是最高人民检察院与国家监察委之间的具体衔接事宜,但由于两机关均采用领导与被领导的组织架构,因此,最高人民检察院与国家监察委之间形成的具体衔接办法沿用至各级检察机关与监察委之间处理具体衔接问题并无不当。

关于犯罪嫌疑人和案卷材料相分离的衔接机制的合理性问题,产生该问题的原因在于“监察机关的调查行为与刑事诉讼程序是对立分开的”[13]。质疑者通过类比一般案件退回公安机关补充侦查的情形,论证犯罪嫌疑人和案卷材料相分离的衔接机制存在内在的逻辑缺陷。当公安机关负责侦查的一般案件由检察机关退回补充侦查时,检察机关通知看守所办理换押手续(5)关于换押的相关规范性文件可参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于羁押犯罪嫌疑人、被告人实行换押和羁押期限变更通知制度的通知》(2014年3月3日印发,公监管〔2014〕96号)。,从而保障了案卷材料与犯罪嫌疑人两大核心要素的一致性;监察案件退回补充调查时,案卷材料与犯罪嫌疑人却处于不同状态,当事人在退回补充调查状态下被称为“被调查人”,却被关押在看守所中,属于检察机关控制下的“犯罪嫌疑人”。监察案件程序倒流的强制措施衔接机制实质上割裂了案件的两项核心要素,不具有司法法治逻辑中的合理性。该种对于合理性的质疑可以在两方面予以解释。第一,保障两项核心要素的一致性是公安补侦情况下换押制度的优点,并不意味着退回补充侦查必须保证两项核心要素一致。事实上,公安机关侦查阶段并不要求两项核心要素的一致性,常在缺少犯罪嫌疑人这一项核心要素的情况下运行,公安机关在发现犯罪事实存在时即可按照管辖范围立案侦查,此时并不一定存在明确的犯罪嫌疑人而通常仅有案卷材料这一案件核心要素存在。换押手续对于一般案件退回公安机关补充侦查而言是便利性的制度设计而不是实质性的必备要件。通过换押手续使得两项案件核心要素保持一致,有利于补充侦查的进行,但是补充侦查的顺利进行并不依赖于两项案件核心要素的齐备。第二,案件退回监察机关补充调查的情况与案件退回公安机关补充侦查的情况存在关键差异,不能简单类比论证。对于一般案件的程序倒流,换押制度并不会对强制措施的适用造成实质性改变,犯罪嫌疑人始终受强制措施控制。但是对于退回监察机关补充调查的案件,如果采取与一般案件相似的处理方式(检察机关解除对犯罪嫌疑人的强制措施,换由监察机关对其重新采取留置措施)则会导致与《刑事诉讼法》的内在逻辑发生严重冲突。留置措施虽然具有限制被调查人人身自由的特征,但是并不属于《刑事诉讼法》所规定的强制措施,从《刑事诉讼法》的适用范围来看,检察机关解除对犯罪嫌疑人的强制措施,换由监察机关对其重新采取留置措施的处理方式属于单纯解除对犯罪嫌疑人的强制措施,而《刑事诉讼法》对解除强制措施的犯罪嫌疑人有着严格要求。解除犯罪嫌疑人强制措施的途径有两种:第一种是刑事案件审判完毕,犯罪嫌疑人承担相应的刑事责任;第二种是经过司法机关的调查,犯罪嫌疑人符合不起诉的条件而彻底洗清犯罪嫌疑人的身份。需要补充调查的犯罪嫌疑人的犯罪嫌疑并未彻底洗清,若选择重新适用留置措施的衔接方式,会导致提前解除犯罪嫌疑人的强制措施。这意味着司法机关对于违法犯罪的放任,将会严重违反《刑事诉讼法》中惩罚犯罪的原则,造成《刑事诉讼法》的内在逻辑冲突。

综上可知,学界对程序倒流情况下强制措施的衔接在合法性与合理性方面的质疑有待商榷,虽然该强制措施的衔接存在一定瑕疵,但却是现行法律制度下较为恰当的处理程序倒流问题的解决方案。此外,部分学者支持的监察机关重新对犯罪嫌疑人采取留置措施并进行补充调查的衔接方法会造成《刑事诉讼法》的内在逻辑冲突,在现行法律制度运行中更难以实现。

(二)证据移交审查的衔接问题

在理顺“法法衔接”正向与逆向的流程后,关于证据移交审查的衔接便是最为重要的问题,“刑事诉讼监察证据的适用乃《监察法》与《刑事诉讼法》衔接的关键”[14]。“无论是检察机关的审查还是审判机关的审判, 都是建立在证据基础之上的。”[15]证据移交审查衔接问题的外在表现是两机关在监察程序与刑事诉讼程序间衔接沟通所面临的法律适用差异,但其本质在于两机关如何保障作为定案依据的证据的可靠性。“证据是诉讼的最基本要素,无证据则无裁判。”[16]《监察法》第33条赋予监察证据进入刑事诉讼程序的能力,但这仅代表检察机关对监察证据可以直接审查判断而无须重复收集,并不意味着监察证据进入刑事诉讼程序时其自身的证据能力和证明力得到保证。在职务犯罪案件的处理过程中,案件在进入最终的刑事审判程序之前需要经过监察委与检察机关的两道审查程序。

证据移交审查的衔接问题,首先,需要解决的是《监察法》与《刑事诉讼法》对于证据种类的分歧。“就监察证据的具体形式而言, 也存在与刑事诉讼证据不完全一致的情况。”[17]遵循司法法治逻辑,进入刑事诉讼程序,成为定案依据的证据应当符合《刑事诉讼法》对于证据种类形式的要求,否则就不能作为定案依据而予以排除。而比较《监察法实施条例》与《刑事诉讼法》关于证据种类的规定,“被调查人陈述、供述和辩解”并不属于《刑事诉讼法》所规定的八种法定证据种类之一。虽然字面上“被调查人陈述、供述和辩解”并不属于法定的证据种类,但是直接将其予以排除的做法显然并不合理,在《刑事诉讼法》中存在与其相对应的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”,二者在具体内容上并无区别。以职务犯罪案件的处理为例,二者只是因为其获取的程序不同而区别命名,在最终审判程序中所起的证明作用并无区别。换言之,“被调查人陈述、供述和辩解”与“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”只是同一份言词证据在不同程序阶段的不同称呼;最终审判阶段中所呈现的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”中既包括在监察程序中由监察委记录的供述和辩解,也包括此后在刑事诉讼阶段新产生的供述和辩解。二者在时间维度上呈现程序法治特征,在最终表现角度上体现为包含与被包含的关系。故而,《监察法》与《刑事诉讼法》在证据种类方面所谓的意见分歧更多只是形式上的差异,对于检察机关与监察委在职务犯罪案件的衔接并无实质意义上的影响。

在解决证据种类上的意见分歧后,证据移交审查的衔接问题可以着力于弥合两个机关对证据实质意义上的分歧。在证据移交审查衔接的过程中,两个机关对证据的客观性、关联性产生分歧的可能性并不高,因此检察机关对证据的过滤作用主要体现为对证据合法性的关切,具体表现在非法证据排除规则的适用上。而检察机关对于非法证据排除规则的适用落实到前文所提及的“确认的一致、补充的一致、异议的一致”三种衔接类型,则呈现出不同样态。

在“确认的一致”的情况下,检察机关与监察委并不存在意见分歧,监察证据在经过监察委自我审查与检察机关审查两道过滤程序后顺利进入最终的刑事审判程序。监察委对于调查过程的录音、录像并不随案移送进入刑事诉讼程序,当检察机关对证据合法性进行审查,认为需要调取调查过程录音、录像时可以与监察委协商沟通调取。(6)《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第27条规定,国家监察委员会对调查过程的录音、录像不随案移送最高人民检察院。最高人民检察院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的讯问录音、录像,可以同国家监察委员会沟通协商后予以调取。所有因案件需要接触录音、录像的人员,应当对录音、录像的内容严格保密。这一规定一方面出于职务犯罪案件涉密性的考量,另一方面也充分体现监察委反贪腐工作的政治性。除此之外还可以得出一项推论,即在以审判为中心的大背景下,检察机关对于监察证据的合法性审查在最终审判程序中起到证明监察证据合法性的作用。在另一种意义上,进入最终审判程序的监察证据得到了检察机关的背书,由此可见检察机关的“第二次过滤”意义重大。检察机关可以通过讯问犯罪嫌疑人、讯问在场人员及证人、听取辩护律师意见、进行伤情鉴定等方式对监察证据的合法性进行审查。

在“补充的一致”情况下,检察机关与监察委的意见分歧在补充后达成一致,落实到证据移交审查层面则是指监察证据经过补充后进入最终的刑事审判程序。达成“补充的一致”的情形包括监察委补充调查后达成一致和检察机关补充侦查后达成一致两类,其分别对应不同的情况类型。退回监察委补充调查的情况对应犯罪事实不清、证据不足的情形,而造成这种情况最可能的原因在于关键证据被检察机关适用非法证据排除规则而予以排除,导致无充足证据证明犯罪嫌疑人的相应犯罪事实。对于退回补充调查的职务犯罪案件,检察机关应当与监察委协商沟通、出具补充调查决定书与补充调查提纲,这有助于更好地弥合两个机关的分歧、帮助案件顺利由监察程序向刑事诉讼程序衔接。由检察机关自行补充侦查的情况对应基本犯罪事实已经查清,存在细微瑕疵的情形。在此种情况下,关键的监察证据通过了检察机关对于证据合法性的审查,两个机关的分歧落实到证据移交审查上则在于对个别非关键证据的裁量存在差异。检察机关补充侦查的目的是在认可案件主体情况不变的情况下对案件的个别细节进行完善,力求还原最为真实完整的案件全貌。

在“异议的一致”情况下,检察机关与监察委对于是否起诉的意见分歧经过沟通协商仍无法达成一致,则最终由检察机关作出决定。检察机关作出不起诉决定的情况包括法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉三种情况,落实到证据移交审查层面可能导致检察机关与监察委产生意见分歧的主要是证据不足不起诉这一情况。导致证据不足不起诉最为可能的情形与退回补充调查的情形相似,都是由于关键证据被检察机关适用非法证据排除规则予以排除,导致无充足证据证明犯罪嫌疑人的相应犯罪事实;而区别在于“补充的一致”情形在监察委补充调查后检察机关与监察委的意见达成了一致,但“异议的一致”情形监察委与检察机关的意见分歧始终无法弥合,由检察机关作出最终决定。

上述适用非法证据排除规则的司法实践中,检察机关所面临的最主要的困境在于落实非法证据排除的阻力较大。监察证据排除难度之高,既有监察机关严格办案的原因,也与检察机关对证据监督不足有关。一方面,根据《宪法》与《监察法》的规定监察机关实际优位于司法机关,这种法律上的优势地位对检察机关落实非法证据排除产生潜在的压力,“在监察机关与纪委合署办公,较为强势的背景下,很可能对司法办案形成威慑”。另一方面,监察程序与刑事诉讼程序在处理职务犯罪案件时所适用的程序规范存在差异,导致监察证据无法顺利通过刑事诉讼程序中的审查环节。解决这一问题的关键在于如何保障监察程序与刑事诉讼程序实质意义上相符以及如何保证监察证据的可靠性达到《刑事诉讼法》的要求。在制度设计上,监察委与检察机关对非法证据的排除程序是对于不合格证据的两道过滤手段,后端检察机关的非法证据排除程序起到更为重要的作用,而难点在于检察机关对两类程序规范差异的区分识别及实践。

结语

“监察体制改革是我国当前最重要的政治体制改革之一”[18],“正确界定监察委监察权的法理属性要基于宪制改革的时代背景”[19],为了实现治理腐败的目的,监察权必须与其他权力保持良性互动关系。国家监察权运行的法治化实践,标志着中国腐败治理走向新时代,对探索公权力治理的中国道路产生深远影响。伴随着监察体制改革的推进,以监察机关为主导,其他国家机关为协助的职务犯罪处理模式逐渐成形,但程序运行中也面临着一些难题,这些实操问题的背后隐藏着重要的理论命题,体现学界对于中国式问题理论回应能力。衔接环节是调查与审判之间的重要桥梁,对实现《监察法》与《刑事诉讼法》的有效衔接具有特殊意义,“不限于提高反腐败案件的处理效率和质量,更在于使制度成为反腐败的主要动力,实现可持续反腐败的目标”[20]。目前,针对监察程序与刑事诉讼程序的衔接问题的热切讨论,正是学界需要坚持中国特色社会主义法治理论自信的创新意识的具体体现。因此要抓住时代契机,落实“法法衔接”、推进国家监察体系和监察能力现代化,以期更好实现法治反腐的总体目标。