论我国《民法典》的除外条款

付智睿，李晓东

(河南科技大学 法学院，河南 洛阳 471023)

新分析实证主义法学派代表人物哈特认为，法律天生具有开放性结构，当法律规范采用立法语言的涵盖范围相对于其立法目的而言太过宽泛，则必须通过其他规范要件对该立法语言给予必要限制，以达到立法者的立法初衷[1]。法律规范中的法律除外条款即其代表，除外条款的外在表现形式为但书，即条款中转折的文句。除外条款作为一项立法技术，具有弥补主文漏洞、增强法律弹性等多种技术功能，但由于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中使用大量除外条款，也导致司法实践中的法律适用存在风险。因此，研究除外条款对于《民法典》的精准适用具有重要意义。

一、《民法典》除外条款的分类、特征与使用原因

(一)《民法典》除外条款的分类

除外条款根据引起原因不同可分为约定除外条款与法律除外条款。约定除外条款即当事人依据意思自治，约定排除法律规范的适用后进而为民事法律行为，其表现形式主要有“但是当事人另有约定的除外”“但是……另有约定的除外”。法律除外条款是立法者为追求法律体系的完备性与开放性而设定的具有法律体系链接功能和法律适用补充功能的除外条款，其表现形式主要有“法律规定的其他原因”“但是法律另有规定的除外”“但是+相反情形+除外”等。

《民法典》涉及除外条款条文共173条，其中约定除外条款60条，占比约35%；法律除外条款113条，占比约65%。笔者探析约定除外条款的民事法律行为效力，将约定除外条款按照民事法律规范的配置类型分为约定排除一般性规范的除外条款、约定排除强制性规范的除外条款以及约定排除禁止性规范的除外条款。同时，运用类型化的思考方法，将法律除外条款分为指向型、兜底型以及内容互异性3种类型。

(二)《民法典》除外条款的特征

从法律条文中法律除外条款与主文内容的关系分析来看，除外与主文部分基于特殊与一般的关系而存在。《民法典》中法律除外条款一般于法律规范主文后附加，如“但法律另有规定的除外”；约定除外条款一般于法律规范主文后附加，如“但当事人另有规定的除外”。《民法典》第224条关于动产转让的有关规定①：一是除法律另有规定的外，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力；二是除外条款规定的特殊情形。可见，除外条款是作为排除法律规范主文的特殊法律规范而存在，其既具备法律规范的构成要素，也具备自身结构的完整性。除外条款所具备的结构层面的完整性与一般法律规范所具备完整性表现形式并不相同，其特殊性体现在这种结构上的完整性在于必须通过与法律规范主文的结合才能展现出来。除外条款通过对法律规范主文的排除适用而具有相对独立性，但其不能脱离条款主文而存在且与约定或法定的法律规范紧密联系。

特定性即除外条款排除适用的只能是完整法律规范条文中与其最相临近的法律规范，前提是除外条款之前存在数个完整性法律规范，在《民法典》中一般体现为各自之间用句号相互隔开[1]。《民法典》第188条中有“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”2个完整性规定②。根据特殊情况需要延长时效的作用对象，应为与其相邻近的20年最长时效，并不能作用于对规定时效的起算。

(三)《民法典》大量使用除外条款的原因

我国民商事法律体系的应然使得《民法典》大量使用除外条款。立法技术的选择应以本国国情和特色为基础。在我国民商合一立法体例下，《民法典》势必兼顾统领所有民商事立法的重任，民事法律规范体系以《民法典》为核心，汇集单行立法、行政法规、规章、司法解释于一体，结合以公司法、证券法、票据法等单行立法为核心组成的商事立法体系，其条文纷繁复杂。在此立法背景下，《民法典》将众多民事法律规范纳入其中并实现逻辑融洽与体例契合。除外条款与生俱来的“法律接口”特性以及《民法典》中将意思自治原则奉为圭臬的态度，使其在《民法典》中获得广泛应用。

对于复杂变化的客观世界，人类的认识往往具有局限性，然而，法律基于其调整事实的无限性与其规范数量有限之间的矛盾是不确定性法律概念须在立法中被委以重任的逻辑基础[2]。所以法律规范中的例外情形与一般情形相辅相成。哈特认为这种“例外情形”被叫做“空缺结构”③，即立法规定的行为规范中意指“一般”的表述或表称与“空缺结构”共同存在。这种立法体例形成的原因是用以表达规范的普通语言只能以权威性判例相同的不确定性方式指引行为。《民法典》将民法规范分为总则编和各分编，明确总则编对各分编的统帅作用，具有较强的体系性特点，所以规范适用层面为达到适当与精确的目的，引入除外条款来建立规范接口与规范补充尤为重要。

二、《民法典》约定除外条款适用行为效力分析

约定除外条款即民事主体通过意思表示达成约定来排除民事法律规范的指引，民事主体所进行的约定排除规范适用行为应符合民事法律行为的效力要求。判断该约定排除行为的效力，可依据民事法律规范的类型进行分别判断，简单规范和复杂规范是根据所协调利益关系类型的差异进行的基本分类。复杂规范包括一般性规范、授权第三人规范、强制性规范和混合型规范[3]。一般说来，简单规范不会成为民事行为尤其是合同行为违反的对象，无关是否为强制性规定的区分和判断，因此在民事主体约定排除行为的效力层面无需赘述。据此，笔者把约定除外条款中民事主体排除适用的规范以任意性规范、倡导性规范、强制性规范为分类基础，并对其规范类型进行探究，进而从约定行为的效力层面探究该约定是否适格。

(一)约定排除一般性规范的效力

排除一般性规范型约定除外条款，即当事人约定排除适用任意性规范及倡导性规范。任意性规范即适用与否由当事人自由选择的规范，《民法典》规定的大部分规范属于任意性规范，其也是贯彻和体现合同自由原则最重要的法律规范[4]。它可以通过发挥自身的指引功能，以便于民事主体作出更利于自身的交易选择。如在《合同编》调整的民事法律关系中，合同当事人之间的利益关系始终处于首要位置，依据合同自由原则对当事人之间的利益关系进行调整，由合同当事人对自身利益进行安排。倡导性规范即倡导当事人采用特定行为模式的法律规范，其就调整民事法律关系主体之间的利益关系而言承载风险提示的作用，从而提倡民事主体在为意思表示之时采取特定的行为模式，因而倡导性规范并不牵连民事主体的意思表示，旨在最大限度减少民事行为中的风险。所以当事人通过约定对民法规范中的任意性规范及倡导性规范进行排除适用，能使意思自治原则得到贯彻，更好地释放民事主体的自由空间。

(二)约定排除强制性规范的效力

《民法典》中的强制性规范主要用以调整民事主体利益与社会公共利益之间的关系，民事主体不得约定排除要求其采用特定行为模式的强制性规范之适用，否则该民事法律行为无效。基于效力性的强制性规范与管理性的强制性规范是强制性规范的基本分类[4]，应分别对民事主体该约定排除适用行为的效力做出判断，可将民事主体对强制性规范的排除适用行为进一步区分为约定排除管理性强制性规定与约定排除效力性强制性规定。

民事主体在订立合同过程中为达到双方利益最大化目的，对此管理性强制性规定达成予以排除的约定。虽然该约定排除可能会违反某类行政管理规范，但是基于意思自治原则，民事主体之间达成的合同本身的效力并不受此影响。《民法典》第153条包括2个强制性规定④，违反第1个规定将导致民事法律行为无效，违反第2个规定不影响合同效力，所以前述2个强制性规定分别指效力性强制性规范与管理性强制性规范。民事主体若针对效力性强制性规范进行排除则该民事法律行为当然无效，但对于管理性强制性规范的约定排除适用则不影响合同效力。由此可见，民事主体在开展民事活动时对于强制性法律规范的约定排除适用，其行为效力因不同类型而产生截然不同的结果，所以在当事人成立民事法律行为时准确界定强制性规范的类型至关重要。基于意思自治原则达成的约定就是民事主体之间的特别法，其为约束当事人的第一位法源。《民法典》中的约定除外条款达到60条，设置较多的约定除外条款体现立法者对于意思自治原则的尊重与保护，从而充分展现民事主体的自由意志。

三、《民法典》法律除外条款的类型及效力分析

《民法典》法律除外条款基本形式主要有3种：“但是法律另有规定或当事人另有约定的除外”“但是法律另有规定的除外”“法律另有规定的，依照其规定”。依照此基本判断与类型化分析方法，可将《民法典》中的法律除外条款分为指向型、兜底型、内容互异型等效力不同的类型。

(一)指向型法律除外条款的效力

指向型法律除外条款是指除外条款设置的目的是其他法律有特别规定情形时，优先适用该特别规定。《民法典》中指向型法律除外条款有11条，且多数分布于总则编中，体现《民法典》的宣示性保护作用，至于具体规范保护则由法律除外条款中指向的特别法进行保护。典型的指向型法律除外条款如《民法典》第188条规定的诉讼时效制度，允许特别法作出不同于普通诉讼时效期间的规定。未成年人、残疾人、老年人、妇女、消费者等民事主体，由于其心理、生理或者市场交易地位等原因，可能在民事活动中处于弱势地位，依据本条的规定适用如未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法、妇女权益保护法、消费者权益保护法等特别保护规定。《民法典》第11条规定一般法与特别法的关系⑤，即“特别法优于普通法”的法律适用规则。这个法律适用规则具体包括两方面。一方面，相同问题时，《民法典》中总则与其他各分编属于一般与特殊规定的关系，各分编相对于总则有特殊规定的，应当先适用各分编的规定[5]。如关于民事法律行为的效力问题，出现总则编第153条、第154条和合同编第497条规定的情形时，对于格式合同条款的效力问题，应当优先适用第497条的规定。另一方面，各分编与其他民事单行法律针对相同问题时，各分编即属于一般性规定，在民事单行法律有特别规定时，需要优先适用民事单行法律。《民法典》第127条是有关数据、网络虚拟财产保护的法律除外条款，意在授权特别法对数据、网络虚拟财产进行优先保护。有学者认为此条文属于引致型规定，既对数据、网络虚拟财产进行宣示保护，也为适用其他法律的特别保护规定提供依据。该条文所指的“法律”即《中华人民共和国数据安全法》，其中第3、7、8、32、52条针对数据、网络虚拟财产保护进行了详细规定。有学者认为《民法典》第127条所指的法律不能局限于狭义的法律，宜指广义的法律，将国家税务总局、文化和旅游部、商务部等有关数据、网络虚拟财产特别保护的行政法规涵盖于此[6]283。但笔者通过查阅《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(下)》发现，其虽未就《民法典》第127条所指“法律”作出究竟为狭义还是广义说明，但其明确指出“须制定单行法律来加强对于数据、网络虚拟财产的保护”⑥。可见，此处的法律应为狭义的法律。究其根本，此处引起学界有关法律除外条款中“法律”范围的歧义，是因为立法者并未对法律的范畴作出明确的解读，其表述模糊且缺乏权威解释。

(二)兜底型法律除外条款的效力

此类除外条款说明链接的法律规范尚不存在，《民法典》设定此类除外条款为将来适用提供预留接口。《民法典》中兜底型法律除外条款共有11条，分布于总则编、物权编以及合同编中，主要表现形式为“法律规定的其他原因”“法律规定的其他情形”等。有学者认为设置兜底型法律除外条款是基于法律开放性为适用法律提供充足的空间[2]。如《民法典》第106条有关非法人组织解散情形中“法律规定的其他情形”，该项规定即兜底型除外条款，对前述规定列举不全起到补充功能，可伴随社会的快速变化而更好地与相关法律契合；当后续立法根据实践需要而进一步规定非法人组织的具体解散事由时，可根据该法律除外条款的指引进行适用。《民法典》第175条有关法定代理权终止情形中“法律规定的其他情形”⑦，设置此法律除外条款的目的是避免“终止情形”列举不全，即除上述3种原因之外导致法定代理终止的情形。如第36条规定当监护人被法院撤销监护人资格时，其与被监护人之间的法定代理终止。后续立法若对法定代理终止的情形进行新的规定，可直接依据本条情形进行援引。物权编中第261条“法律规定的其他事项”，村民委员会组织法规定，村集体经济项目的立项、承包方案及宅基地的使用方案等涉及村民利益的事项，必须提请村民会议讨论决定，方可办理。第458条是有关有权占有法律适用的规定，其中法律除外条款为“合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”，此处的“法律规定”即兜底情形。

(三)内容互异型法律除外条款的效力

内容互异型法律除外条款是指在法律条文中，主文已经做了一般性规定，设置除外条款的目的是为了排除对主文内容的适用，除外条款的相反规定内容，与主文内容互异。该类型法律除外条款数量多达91条，其中38条分布于合同编。内容互异型法律除外条款的表现形式如“但是法律另有规定的除外”“但是+相反情形+除外”，意在通过设立除外条款来排除前述一般规定的适用。如《民法典》第89条规定事业单位法人组织机构有关内容，明确理事会作为事业单位法人决策机构的法律地位。主文一般规定意指理事会为事业单位的决策机构，“除法律另有规定外”说明如果其他法律有特别规定的，理事会即不是事业单位决策机构，与主文规定内容相反。合同编中第465条有关合同约束力的规定中“但是法律另有规定的除外”即典型的内容互异型法律除外条款，通过设置此条款在立法层面突破了合同相对性。如第725条规定的租赁合同效力不应受所有权变动影响，即“买卖不破租赁”，该条赋予承租人享有对抗租赁合同以外第三人的权利就是对合同相对性原则的突破。内容互异型法律除外条款是但书条款在《民法典》中的典型体现，基于法律调整的范围存在一般与特殊、通常与少见的情形，所以制定规范要做到兼顾，以立异的方式求同是此类除外条款的目的。

四、《民法典》除外条款的价值

(一)规范《民法典》文本语言

《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是公民社会生活的百科全书。法律是立法者意志的体现，其在表达措辞方面的重要性不言而喻，措辞过于严苛或者过度散漫都会在法律适用过程中引起歧义，所以立法者在法律制定的过程中会竭力以措辞的精确来确保法律的周延性[7]。一方面，除外条款在《民法典》中的科学应用，可有效缓解当前我国民事法律体系尚不完善的困境，通过整合现有民事法律体系的立法成果，有效解决其内部相关规范的冲突。另一方面，《民法典》作为社会生活的百科全书，立法者将其篇幅的精炼作为重要考量，无论是已作设定抑或是未来需添加的例外情形，除外条款的运用是对此进行规制的不二法门。除外条款通过发挥自身与生俱来的扩延、限制、排除适用、引致等功能，更好地克服主文内容的狭隘、宽松或模糊，也为后续立法预留空间，使《民法典》顺应社会生活的快速变化而富有生命力。

(二)实现法律制度性与灵活性的完美结合

基于我国对法律体系完备性和法律开放性的追求，除外条款成为我国立法上惯用的标志性语言和标志性的立法技术。除外条款不仅契合当前《民法典》的立法体系，同已经存在的立法成果整合为有机统一的《民法典》体系，更能有效解决立法的滞后性问题，实现法律制度性与灵活性的完美结合。究其根本，其所具备的结合法律体系性与灵活性的功能主要体现在为后续预留立法接口和明确“其他法律”的优先适用地位方面。一方面，预留立法接口。立法的滞后性决定了伴随人类社会的快速变化，法律要与时俱进并适时调整，虽然这与法律的稳定性不相冲突，但是与适时调整相比，稳定性并不能展现法律应具有的生命力。外部社会的复杂性和高度不确定性是民法学在当代社会经常面对的问题，所以《民法典》以除外条款的立法技术来应对外部环境的变量因素，方式之一为未来规范适用提供接口，充分发挥除外条款的补充功能。另一方面，明确“其他法律”的优先适用地位。在法律体系整体框架中，不同法律规范相互联系，但其中的内部联系需要以明示的方式使人知悉才能充分展现其价值。法律规范的外部体系是指处于同一法律价值评价下的不同法律规范组成相互联系的统一整体。除外条款是此外部体系中的重要链接，如指向型法律除外条款可指引民事主体优先适用《民法典》之外的特别规定。

(三)保持权利与权力之间的平衡

作为现代立法中使用广泛的立法技术，除外条款能够实现法律制度性与灵活性的完美结合。伴随改革开放的发展及全社会尊法、学法、守法、用法的良好氛围的形成，立法者为赋予民事主体开展民事活动更大的自由空间来服务社会经济的发展，从过去国家加强对民商事活动干预的模式逐渐发展到尽量在国家干预与贯彻合同自由原则之间找到平衡的主流模式。当前《民法典》对合同自由的约束越来越少，民事主体的自由意志获得更多的尊重和保护[8]。在《民法典》60条约定除外条款中可以看到，使用除外条款一方面使立法者实现了国家干预的权力宣示，另一方面也将公民意志置于国家强制力的保护下，从而保持权利与权力之间的平衡。

五、结 语

我国《民法典》大量使用除外条款，虽然与其他大陆法系国家民事立法中谨慎使用的现状相异，但是体现《民法典》除外条款法律适用过程秉持严谨的态度。兼具立法技术功能与实质性功能的除外条款是《民法典》严谨周延与充满生命力特性的重要展现。约定除外条款的设立彰显意思自治原则的重要性，为民事主体提供充分的自由空间。同时，正当使用法律除外条款能够建立法律体系之间的动态联系，增强法律本身的严密性和可操作性。《民法典》中“除外条款”规范理论研究及司法实践层面上的意义不应停留于抽象规范，更应在个例中呈现并具体应用。但“除外条款”在法律适用层面应注意适当逻辑：正确判断“除外条款”与主句的联系，进而对其进行正确推理；裁判者在司法实践中运用“除外条款”更应注重说理和论证，厘清其中的逻辑依据。诚然，除外条款无法做到绝对周延，法律规范也难以对其调整事实进行绝对解释，立法者应通过司法解释及时予以补正，甚至修法。这是实现除外条款合理配置的基本路径。

注 释：

① 《民法典》第224条:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外.

② 《民法典》第188条:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年.法律另有规定的,依照其规定.

③ 见哈特的《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版,张文显译,第127页.

④ 《民法典》第153条:违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效.该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外.

⑤ 《民法典》第11条:其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定.

⑥ 关于《民法典》第127条所指“法律”应为狭义的法律的依据,详见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组的《中华人民共和国民法典理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第407页.

⑦ 《民法典》第175条:有下列情形之一的,法定代理终止.(一)被代理人取得或者恢复完全民事行为能力;(二)代理人丧失民事行为能力;(三)代理人或者被代理人死亡;(四)法律规定的其他情形.