NEWBUILDCON与中国法下的不可抗力制度

◎ 张涛 大连海事大学法学院

1.引言

波罗的海国际航运公会（下称BIMCO）历时两年制定并于2007年推出公会标准新造船合同格式（下称“NEWBUILDCON”），据称是为了改变此前船舶建造市场上通用的国际造船合同中船厂的强势地位，使得合同当事人权利义务达到平衡。凭借BIMCO的大力推广和合同内容顺应时代发展等自身优势，该合同格式在船舶建造市场上被逐渐接受，包括中国的船厂。其中关于“可允许延误”条款的规定和《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）中的不可抗力制度并不一致，加上已持续三年的新冠肺炎疫情的影响，不可抗力相关问题值得航运领域关注。2020年全国人大常委会法工委相关负责人曾明确表示新冠肺炎疫情及政府采取的疫情防控措施都属于不可抗力事件，因此笔者认为有必要分析不可抗力在NEWBUILDCON和我国《民法典》下分别对造船合同当事人履行义务有何影响。

在我国理论界和实务界讨论不可抗力时，经常在多重含义上使用这一词，也有学者将不可抗力在民法体系中划分为不同面向。王轶教授认为不可抗力应分为当事人约定的不可抗力条款和法律规定的不可抗力规则；[1]杨良宜教授与其观点相似，不过是分为明示条文和默示条文两个方面。[2]也有学者指出，不可抗力一词经常在两种层面（含义）上被使用：一种是指客观情况、客观事实，另一种则是作为一项制度或法律规则被使用，前者称为“不可抗力事件”，后者称为“不可抗力规则”，[3]笔者认为这种划分更便于本文的论述。

2.不可抗力事件

我们来看一下不可抗力事件在NEWBUILDCON 和我国《民法典》中分别是怎样描述的。

2.1 NEWBUILDCON中的描述

NEWBUILDCON第34条“可允许延误条款”规定了不可抗力事件，列举了包括天灾，政府的征用、控制、干预、要求和干涉，战争、类似战争的行动、恐怖主义的威胁或者行为及其后果，暴动、封锁、禁运，流行病，地震、山崩、洪水、海啸或者异常天气等在内的11项不可抗力事件，其中第10项“建造方或其分包商无法控制的与上述情形类似的任何其他原因”被认为是兜底条款。[4]该合同格式虽使用了“Force majeure”一词，但并没有对其下定义，实际上，这一词也不是英文，它应是源于拿破仑法则的第1148条。[5]这种列举加兜底条款的方式在合同中经常被采用，尽管如此，NEWBUILDCON中列举出来的种类还是少于大部分国际造船合同格式，比如日本船舶所有人协会船舶建造合同中列举了35项。不可抗力事件列举较少，可以看出 NEWBUILDCON比较偏向于保护船东的利益。

NEWBUILDCON也规定了当事人援引这一条款需满足的条件，可以总结为：不可抗力事件不是由于建造方或其分包商的过错造成的，建造方（而不是双方）在合同签订之日没有或不可能合理地预见到，建造方应履行通知义务，并且尽量避免和减少此类事件对船舶交付的影响。[6]严格的援引条件也反映出该合同格式确实是对建造方不利。

2.2 《民法典》的定义

我国《民法典》第180条第2款简单明了地指出：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”显然，NEWBUILDCON中列举的某些情形并不能同时满足这三个条件。境外的法律、判例及学说大多不强求三个“不能”同时具备，因为这样有时会显得过于严苛而有失公平正义，在我国司法实践中，也有法院结合个案具体情况作出自由裁量的情况。因此，如何判定某一情况是否属于不可抗力事件是很值得探讨的。

首先，不可抗力事件是一种客观情况。即事件发生的根源应在当事人的控制领域外，NEWBUILDCON也要求不可抗力事件不是由于建造方或其分包商的过错造成的，在这一要件上二者是相同的。那么疫情影响合同履行的话，如何判断是否与当事人相关呢？举个例子，船厂工人不遵守疫情防控要求，不戴口罩各地游玩，结果都感染了新冠肺炎被隔离治疗，导致不能按期交船，此时船厂可以主张是不可抗力事件吗？笔者认为是不可以的，因为其存在过错，未严格管理，工人明知有风险却还是违反防疫规定，这就是当事人的原因引起的。

其次，该客观情况的发生当事人不能预见。我国《民法典》没有明确指出“不能预见”的时间判断节点，有观点认为应以当事人缔约时为准，也有观点认为应以当事人履约时为准。[7]笔者认为前者更为合理，NEWBUILDCON中也规定是在合同签订之日没有或不可能合理地预见到。对于“不能预见”的判断标准，应兼顾客观标准和主观标准，即结合现有的技术水平并考虑行为人的主观条件，综合考量各种因素。因为虽然人们能在一定程度上预知自然灾害，但是对其发生的确切时间、地点、影响范围等预测仍不够精确。最高人民法院在“中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司、海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案”中认为台风的发生及其影响为当事人所不能准确预见。[8]

再次，当事人不能避免且不能克服。“不能避免”是指尽管当事人已尽合理的注意或采取必要的措施，仍不能避免不可抗力事件发生。比如，新冠病毒不断变异，即使采取正确的防护措施也有可能感染。学界对于“不能克服”的理解存在争议，我国司法实践中法院通常认为应当是不可抗力事件发生后，当事人尽其所能仍无法消除不可抗力事件所造成的不良后果。[9]因此这一点需要正确理解，不能根据不可抗力的字面意思就认为既然不能克服那也无需作为，这样很有可能导致不能援引不可抗力条款。

最后，必须是发生在合同签订以后、终止以前。在造船合同中，就是发生在约定的交船日期之前。我国《民法典》第590条第2款明文规定规定：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。造船合同中若建造方违约，在约定的交船日期届满未交付船舶，此后即使发生不可抗力事件建造方也无权主张免责或延长交船期。这和航次租船合同中“一旦滞期，永远滞期”的规定类似，看似严格但是有法理依据的，因为违约方不能从其过错行为中获利。

3.不可抗力规则

3.1 我国《民法典》中的不可抗力规则

3.1.1 当事人享有法定解除权

根据我国《民法典》第563条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。但这并不意味着只要发生了不可抗力事件当事人就可以主张合同。辽宁省高级人民法院在“某酒店公司与大连某公司房屋租赁合同纠纷案”中认为，在“非典”期间，受疫情及相应防控措施的影响，承租人部分经营业务无法开展，但尚不足以导致合同不能履行或合同目的落空。[10]笔者认为司法实践中不同合同的履行内容以及实际履行情况都不同，尤其是现在受疫情影响的话，应充分关注到合同是否根本不能履行以及合同不能履行与疫情之间的因果关系，要本着公平原则等具体问题具体分析。既不能让当事人滥用权利，也要避免不可抗力规则成为虚设。

3.1.2 可部分或者全部免除民事责任

根据我国《民法典》第590条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，可部分或者全部免除责任。若不可抗力事件是合同不能履行的唯一原因，则当事人可全部免除责任；若不可抗力事件不是唯一原因，则需结合当事人过错等其他原因综合分析可免除多少责任。另外，“及时通知”与“在合理期限内提供证明”是当事人主张免责的前提条件，并且“及时”与“合理期限”是一个实践问题，需结合合同内容、当时的实际情况等因素综合考量，由法官自由裁量。

3.1.3 诉讼时效中止

根据《民法典》第194条第1款第1项的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力不能行使请求权的，诉讼时效中止。不可抗力事件引发诉讼时效中止，这有利于保护当事人的请求权，但注意的是这是有时间限制的，并不像诉讼时效中断那样发生在整个诉讼时效期间都可以。根据《民法典》第197条第1款规定，法律有关诉讼时效中止事由的规定，属于强制性规定，当事人不得约定改变或排除其适用，即不可抗力对诉讼时效的影响是当事人不得约定改变的。笔者认为这些规定除了保护当事人权利外，也是督促当事人积极行使权利。

3.2 NEWBUILDCON中的不可抗力规则

3.2.1 延长交船期

NEWBUILDCON并没有赋予当事人直接解除合同的权利，而是允许建造方延长交船期限。第34条第(a)款开宗明义，当发生合同中约定的事件时可以延长交船期限，并且建造方支付延期交船违约金以及买方解约选择权的发生时间也可以推迟。[11]那么可以延长的时间以什么为准呢？笔者认为是事件造成的实际延误时间。举个例子，船厂工人在无过错的情况下感染新冠肺炎，后治疗出院，继续履行造船合同，而当地疫情还未结束，那么此时船厂可以主张的延长期限是疫情持续的时间还是因工人们患病而耽误的时间？显然是后者。另外，NEWBUILDCON中关于“可允许延误”总时间上限的规定需要船厂注意，因为即使其成功援引了“可允许延误”条款，但延误的累计时间超出上限时，买方仍享有解除合同的权利。

3.2.2 须完成先决条件

NEWBUILDCON通过明示条文规定通知和努力减少影响是享有延长交船期利益的先决条件。通知内容应当包含发生了约定的事件和延长交船日期的主张，并且建造方应当在事件发生后和事件结束后都发出通知。通知的程序条件之所以严格，主要是为了避免建造方滥用权利，也便于船东及时采取相应措施。除了通知外，建造方还应尽一切合理努力，避免和尽量减少此类事件对船舶交付的影响。如上文所述，即使不能克服，也不能无动于衷，努力之后才能证明不能克服。我国很多船厂缺乏规则意识，办事效率低下，应当注意该合同规定比《民法典》的规定更加严格具体，一旦发生不可抗力事件要尽快完成相关条件，避免错失良机，丧失本该享有的权利，甚至可能还要承担赔偿责任。[12]

3.2.3 不直接影响合同中的其他义务

除了延长交船期，不可抗力事件并不会直接影响当事人的其他合同义务，更不等于可主张免除其他合同义务，但当事人可以协商调整。比如在延长的交船期限中，国家的强制性法律法规或船级社的规章制度等发生了变化，根据NEWBUILDCON的第26条，原则上建造方应在建造中接受此种变化，例外条件是买方自己决定申请并获得了相关机关的豁免。这种变化给船舶建造带来的价款、交船时间等变化应先由当事人协商解决；若协商不成，则根据合同的争议解决条款来处理。简言之，“可允许延误”条款的后果不仅仅是延长了建造方的交船期限，在此期间内建造方还应随着情势的变更根据合同内容调整自己应履行的义务。

4.结语

虽然我国《民法典》第180条对“不可抗力”的含义进行了界定，但某个事件是否构成不可抗力，以及其对当事人有何影响，还是要看合同争议适用的法律、合同中是否对不可抗力进行了相关约定、该事件对合同履行的影响程度等情况综合研判。文字上“失之毫厘”，实践中就会“差之千里”，尤其是关于不可抗力事件的法律效果，不同法律规则对当事人权利义务的影响相差较大。纵观全球，当前疫情形势仍然不容乐观，有些国家疫情防控工作较差，甚至并不重视。在这种情况下，新冠肺炎疫情也可能不被国外认为是不可抗力事件。但我国已建立较为科学的防疫工作制度，并且还会不断完善，因此在国际造船合同中当事人仍然不能忽视不可抗力相关问题，而且即使建造方根据“可允许延误”条款延长了交船期限，仍须对其他商业和法律风险保持警惕。