刑事诉讼中亲属拒证权的法理研究

于 淼

沈阳工业大学文法学院，辽宁 沈阳 110870

一、亲属拒证权的法理内涵

关于亲属拒证权，我国现行的法律并没有对其概念进行明确的界定。我国《刑事诉讼法》规定：人民法院通知证人出庭作证，证人没有正当理由拒不出庭的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外[1]。此规定可以认定为我国《刑事诉讼法》中亲属拒证权的萌芽，但也只是避免了家人在法庭上对峙，非常浅显，其在侦查阶段和审查起诉阶段提供的证言还是可以作为证据使用。由此可以看出，此条规定与真正意义上的亲属拒证权相距较远，陈光中教授也说，颇有“犹抱琵琶半遮面”之感。

亲属拒证权广泛存在于当今的大陆法系和英美法系国家的法律之中，且规定得较为完善。我国古代法律中，也有“亲亲相隐”的规定，并在具体条文中加以细化。与现代社会不同的是，我国古代将其规定为一种法定的强制性义务，必须要遵守，否则就会受到法律制裁，只有犯少数几种严重的犯罪如谋反、谋大逆和谋叛时，他的亲属告发他的行为才不会被处罚。中西方做出这种共同的规定，有着深刻的法理内涵。

（一）法理与情理需兼顾——法不能强人所难

在法律的制定和实施的过程中，必须要将情理考虑在内，否则这样的法律很难被人们接受。法律作为一种确保社会有序运行的规则，要保护构成社会共同体的各种社会关系，亲情关系必然包含在内。亲情是人类所有情感联系的基础，强迫亲属公开与查明案件事实密切相关的信息，往往会破坏作为社会基本单元的家庭的和睦，诱发社会不稳定因素。

良法应当是兼顾法理与情理的，法不能强人所难[2]。在刑事诉讼中对亲属拒证权予以确认，体现了法律对人性和亲情的认可与容忍，也有助于发挥法律维系民心、维持稳定的作用。

（二）契合刑法的期待可能性理念

期待可能性是一种违法阻却事由。一个人在面临自己亲人可能被指控为犯罪的情况下，为了保护他，选择保持沉默，不为该亲属做不利于其的证言，这是人之常情，反而“大义灭亲”行为不易发生。所以，法律对于人们会进行“大义灭亲”行为不能过分期待。并且，近亲属并没有同行为人实施犯罪行为，只是进行一种知而不证的不作为，社会危害性较小。同时，受这种亲人之间的亲情的感染，还有利于犯罪嫌疑人、被告人的改造。贝卡利亚认为亲属在刑事诉讼中有拒绝作证的权利，并且他合理预见了没有亲属拒证权会造成的局面，即增加犯罪。亲人之间互相指证，会使人们的道德感下降，道德滑坡，造成社会信任危机。

（三）限制公权力，保障人权

亲属作为证人作证确实有利于实现调查案件事实，有打击违法犯罪的功能。但是从长远看，公权力介入到家庭之中，亲情成为被利用的手段，这是违背人性的体现。国家如果强迫犯罪嫌疑人、被告人的亲属检举其犯罪行为，不仅难以收到良好的效果，还是公权力扩张的表现。这会造成整个社会上的人情淡漠，更会使人民与法律之间的关系更加紧张。

亲属拒证权是《刑事诉讼法》中不得强迫自证其罪原则的延伸，是实现尊重和保障人权的必然选择。联合国《公民权利和政治权利国际公约》中就有关于受刑事追诉的人不得强迫自证其罪的规定。强迫亲属提供不利证言与强迫自证其罪实质上是一样的，不仅侵犯了被追诉人的权利，还容易造成侦查人员非法收集证据的后果。强迫证人违背本心去提供证言来履行其法定义务，这就将证人置于两难境地。为了避免使证人陷入两难境地，有必要赋予亲属拒绝作证的权利。

二、亲属拒证权在我国法律中的定位

亲属拒证权是基于人类最基本的人性提出的，作为人类共通的情感，它并不是我国所特有的，是古今中外文化中共同的价值选择。亲属拒证权是对人类情感的正面肯定，其中蕴含着的价值理念具有普适性，对于现代法治建设具有重要意义。于我国而言，由于我国古代与现代的经济体制、政治体制和法律性质不同，亲属拒证权在我国古代与现代有着不同的定位。

（一）历史上的定位——义务

亲属拒证权在我国具有深厚的文化基础。我国古代立法中就规定了“亲亲相隐”或“亲亲得相首匿”。作为一种思想，它萌芽于春秋时期；到了秦朝，法律中规定了“公示告”与“非公示告”，这被视为“亲亲相隐”法律制度的雏形[3]。在唐朝，《唐律》中对于“亲亲相隐”的详尽规定，是这一制度成熟的标志，之后的各个朝代都以此为蓝本进行规定。这里的“亲亲”就指的亲人，近亲属。在各个朝代的法律中的亲亲的范围各不相同，如春秋时期只规定了父子相隐，到了唐朝，《唐律》中规定“同居相为隐”。在我国古代法律的民事、刑事，实体、程序不分的体制下，“亲亲相隐”不仅包括程序性亲属拒绝证据的权利，还包括实体上亲属的伪证罪的豁免。这里，我们只讨论程序上的亲属拒绝作证的内涵。这一部分的内涵至少包含三方面的内容。一是隐匿犯罪亲属可以规避或减轻刑事责任；二是如果一个应该被隐藏的亲戚被指控而没有被隐藏，应该受到惩罚；三是国家重罪不适用于容隐的规定。因此我们可以看出，在我国古代“亲亲相隐”是一项个人应尽的义务，是“礼”的要求。

但是，这项义务以维护封建伦理纲常为主要目的，并且更多的是卑幼对尊长的义务，具有明显的不平等性。并且，当“尊尊”与“亲亲”发生冲突时，就不适用“亲亲相隐”了，在《唐律》中表现为涉及“谋叛”以上罪名时，不适用容隐之法，涉及亲属“连坐”时，排除容隐之法[4]。

同时，“亲亲相隐”还是一项重要的法律原则。在唐代，礼法高度融合，“亲亲相隐”不仅仅约束民众，也是对司法官员的要求。如果司法官员利用有容隐关系的亲属作为证人，他们可能会被追究刑事责任。对于一些仅仅是亲属间的家庭纠纷，在没有其他犯罪行为的情况下，司法官员一般都是动之以情、晓之以理地劝告平息，教化亲属做到相隐，以达到稳定社会的目的。

（二）在今后《刑事诉讼法》上的定位——权利

尽管我国古代的“亲亲相隐”制度与亲属拒证权一样都以维护亲情为初衷，但是它与现代法治社会确有一些不兼容的因素。中华人民共和国成立后的我国法律中没有关于“亲亲相隐”的相关规定，它被作为一项封建糟粕而遭到抛弃。在我国当前的法律制度中，依稀可望见关于“亲亲相隐”的影子。如我国在关于隐瞒犯罪所得罪的司法解释中规定，如果是亲属间犯有隐瞒犯罪所得及其收益罪的，可以免于刑事处罚。但是为了防止此条的滥用，法律对此进行了严格的限制：一是行为人必须触犯了隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪；二是行为人态度良好，认罪悔罪并积极退赃退赔；三是行为人的主观动机是维护亲情，是为近亲属做出的犯罪行为，而不能是其他人；四是行为人应是初犯、偶犯[5]。该条款对我国传统的“亲亲相隐”在适用时进行了严格的限制。但这也说明，我国当今的立法者还是承认“亲亲相隐”存在着合理性的。除此之外，在最高人民法院出台的关于毒品犯罪的司法解释中也有类似的规定，尽管我国打击毒品犯罪的力度非常之大，但法律对于近亲属这种社会关系还是予以特殊考虑。

德国的亲属拒证权制度已经相当完备，权利的内容和权利行使的程序性规定都非常详尽；法国赋予了一定范围内的亲属证人不宣誓的权利，间接承认了他们的拒绝作证权；除此之外，英美法系国家也有关于亲属拒证权的规定。可见在现代的刑事诉讼法中，亲属拒绝作证大多是权利本位。在面临近亲属犯罪时，行为人可以选择作证，也可以选择不作证。这是“亲亲相隐”运用在现代法律中的应有之义。按照这个趋势，在未来，我国的亲属拒证权也应当成为一项法定权利，并在设计时予以细化，将其完善为一项具体的法律制度。

三、刑事诉讼设立亲属拒证权的实现路径

亲属作证有利于查明案件事实，打击刑事犯罪。但从长远来看，亲情变得不再纯粹，极具工具属性意味，这对社会的影响是颠覆性的，也是严重违背人性的。目前我国的亲属拒证权存在诸多问题，在今后的立法和司法实践中我们应当结合国情，努力将其完善。

（一）刑事诉讼中设立亲属拒证权的宏观考量

1．以保障人权为中心思想。设立亲属拒证权本身即是契合人性的，就是一种保障人权的体现。在刑事诉讼中，由于公权力的介入，很容易出现超越权利、滥用权力的现象，在今后完善亲属拒证权时更应当坚持保障人权这一中心思想，公安司法机关不能为了追诉犯罪而不择手段，应当将保障人权这一理念摆在首位[6]，目前，亲属拒证权还只是庭审阶段的权利，这可能与国家大力打击犯罪的现实要求有关。但是从保障人权的角度出发，未来亲属拒证权的适用应当拓展到侦查、起诉和审判三个阶段，否则它的价值就不能得到充分的承认与肯定。

2．要遵循利益衡量原则。我们不能否认亲情，但也不能舍弃司法正义。那么，完善亲属拒证权时就要进行利益衡量。一是立法者就要对亲情予以充分的重视。这种重视应当体现在亲属拒证主体的范围，不应当僵硬地按照血缘关系的亲疏远近进行安排，而应当按照亲情进行确定。二是在对亲属拒证权进行细化时，对于可以适用亲属拒证权的罪名和不能够适用亲属拒证权的罪名应当进行严格把控。因为，对于一些具有严重法益侵害性的犯罪，出于维护法益和维护社会秩序的目的，亲情在此时应当做出让步，如危害国家安全罪等犯罪[7]。

（二）刑事诉讼中设立亲属拒证权的具体构想

1．在权利的主体方面，扩大拒证主体的范围。我国唐代就已经规定：“同居及大功以上亲有罪相为隐”，之后的各个朝代的法律中拒证主体均有扩大[8]。借鉴我国古代的经验，我国也应当将亲属拒证权的适用主体范围进行一定的扩大。

2．在权力的内容方面，设置例外规定。在进行制度设计时，基于对利益衡量原则和防止亲属拒证权被滥用的考量，应当对亲属拒证权在适用设置例外情况。例如，当犯罪人实施的犯罪行为社会危害性极大时，一小部分人的亲情就该在此时让步，亲属拒证权不能在此时适用。这种情况主要是指，当犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全和国防利益的犯罪、危害公共安全和社会秩序的犯罪、侵犯国家职务行为的廉洁性的犯罪以及严重的暴力性犯罪；除此之外，亲属相犯的犯罪行为也应排除在外。亲属之间的犯罪本身就是对亲情的伤害，此时适用亲属拒证权无法将伤害抵消，而且也不符合亲属拒证权设立的初衷。最后，当亲属作为共犯时，已经侵害了法益，此时不作证大多是为了自己的利益而不是出于维护亲情的目的，不应当享有亲属拒证权[9]。

3．在适用范围上，应当将亲属拒证权的适用范围拓展到侦查、起诉和审判三个阶段。确立当事人申请和公安司法机关依职权提出两种途径，全方面保障亲属拒证权的行使。在侦查阶段，侦查机关在询问证人前应当履行告知义务。如果检察机关在审查起诉阶段发现侦查机关未履行此义务的，应当通知侦查机关补充履行；在审判阶段，审判人员也应当向证人履行此告知义务。如果证人此时才知道自己拥有亲属拒证权并要求行使的，人民法院应当排除将其在侦查阶段作出的不利证言。如果证人在审判阶段才知道自己享有亲属拒证权但是放弃行使的，那么在侦查阶段得到的瑕疵证据的效力就因此而得到补正，可以作为法院审判时的根据。

4．对亲属拒证权设置监督与救济程序。这里的监督与救济主要是针对公安司法机关可能存在的侵犯拒证主体行使亲属拒证权的行为。我国人民检察院是法律监督机关，应当对刑事诉讼中亲属拒证权的行使进行监督，对可能存在的侵犯亲属拒证权的行为进行纠正和预防，对于拒证主体的亲属拒证权确实已经受到侵害的，应当及时进行救济。

四、结语

亲属拒证权是一项体现着法律的人道性的权利，现代西方国家的刑事诉讼法中都规定了这项权利，在刑事诉讼中设立完整的亲属拒证权已经是大势所趋。我国目前的《刑事诉讼法》对亲属拒证权规定存在着很多不足，我们应当在借鉴古今中外的法律经验的基础上，在今后的立法和司法实践中将其完善，建立符合我国国情的完备的亲属拒证权制度，使亲属拒证权的价值充分地发挥出来，推动我国的法治国家建设。