企业合规之“双不起诉”问题研究

李文华,吕 帅,张希梅

(1.青海民族大学 法学院,西宁 810007;2.西宁市城中区人民检察院,西宁 810008)

2022年4月2日,最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议,深入总结两年来检察机关涉案企业合规改革试点工作情况,并正式宣布涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。自2020年3月开始,最高人民检察院在全国部分检察系统内开展了两期合规不起诉改革试点工作,并于2021年6月3日和2021年12月15日先后发布两批共10起企业合规改革案例试点典型案例。

分析这两期的改革试点工作经验和两批典型案例可以得出,司法实务部门已经将不起诉作为对涉罪企业进行激励,引导其进行合规建设的一种措施。在不起诉类型的选择上,不少检察院都选择相对不起诉作为合规案件的处理手段。相比于附条件不起诉而言,相对不起诉虽具有更为严格的条件限制,但其会给被追诉人相对稳定的预期和更为宽缓的处理,其本质属性决定只能适用于相对较为轻缓的犯罪,且不应附加任何条件。而2022年4月2日的涉案企业合规改革试点工作部署会指出:“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等情况的,不能适用合规改革,不能办凑数案。”[1]可以认为,除了这些显然无法适用的罪名,企业合规不起诉可以扩大至全部的刑法罪名犯罪,以此与认罪认罚从宽制度形成价值取向上的趋和。因此,对企业合规不起诉的相关研究应当是以企业合规附条件不起诉展开讨论(1)为表述简洁,本文所述“不起诉”均指“企业合规附条件不起诉”,具体说明其他类型不起诉时会单独注解。,这才是整个企业合规改革的重点问题。通过对实践问题和典型案例的分析,本文认为不起诉适用对象应当成为亟待解决的关键问题。之所以关注不起诉制度的适用对象问题,是因为:第一,实践中大多数检察院的做法是对企业和个人的“双不起诉”,这引发了公众对“是否为发展经济而放纵犯罪”的质疑;第二,实践中没有出台统一明确的“合规指导意见”。虽然最高检等九部门联合出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,并且各试点地人民检察院也各自出台了实施方案,但这二者之间存在诸多差异,试行的“指导意见”也没有最高人民法院和公安部的参与,这又引发了对该制度运行合理性的质疑。第三,企业合规制度是西方法治制度的“舶来品”,多数西方国家适用DPA时的理念是“放过企业、惩罚自然人”,而我国实践中的“双不起诉”制度似乎与这一理念不符,这又引发了一些新的思考和质疑。因此,本文将主要从我国实际情况出发,分析“双不起诉”在企业合规制度中的困境以及产生原因,并提出相应的化解方案,为“双不起诉”制度“正名”,以期在全国范围实行企业合规制度试点之际明确适用对象,更好地保护民营企业发展。

一、“双不起诉”在企业合规制度运行中的问题分析与原因检视

数据显示,经过两期改革试点,10个试点省份检察机关共办理涉企业合规案件766件,其中适用第三方监督评估机制案件503件;部分非试点省份检察机关主动根据本地情况在试点文件框架内探索推进相关工作,办理合规案件223件,其中适用第三方机制案件98件,案件类型不断丰富、拓展[1]。根据数据来看,企业合规改革案件数量整体偏少,这不仅与当下政法队伍教育整顿有关(2)政法队伍整顿给办案人员带来了极大的压力,尤其是终身追责制度的设立,更是导致办案人员在办案过程中主观能动性大为下降,不敢突破现有制度框架办案,更不敢对新制度大胆运用和创新。,也显示出绝大多数检察机关对该制度的适用对象不甚明了。因此,为突出对民营企业的保护,下文主要围绕涉案民营企业的“双不起诉”问题进行研究(3)下文所述的“企业”如无特殊说明均指“民营企业”。。

(一)“双不起诉”在企业合规制度中的问题分析

1.易引发对放纵犯罪的质疑。2021年12月15日公布的第二批试点案例中,共有6起典型案例,其中有3起适用了“双不起诉”(4)其中,在案例一上海J公司、朱某某假冒注册商标案,案例三山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案,案例五深圳X公司走私普通货物案中,适用对企业和相关人员的不起诉,其余三例则并没有采取“双不起诉”制度。在案例二张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案中,检察机关介入侦查解决该案的“挂案”问题,最终该案撤案处理;在案例四随州市Z公司康某某等人重大责任事故案中,检察机关对相关责任人员做出不起诉决定,也并不属于“双不起诉”模式;在案例六海南文昌市S公司翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案中,检察机关以S公司、翁某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪依法提起公诉,但同时提出量刑轻缓建议,同样没有适用“双不起诉”。。检察机关的这些做法引发了公众对放纵犯罪的质疑:涉案企业和人员未得到相应刑罚处罚便不起诉,是否浪费了公安机关的侦查资源,是否有违“违法必究”方针的要求?这种观点其实是受制于我国早期法制建设指导的十六字方针(5)这里指的是中国共产党十一届三中全会提出的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”社会主义法制建设十六字方针。这一表述在中共十八大报告中修改为“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的十六字方针,表明我国社会主义法治建设进入新阶段。影响,“要求对一切违法、触犯刑律的公民,都要毫无例外地予以追究刑事责任”[2]。但实际上,“‘公正司法’较之‘违法必究’是法治理念的重大突破,不仅隐含违法行为必将得到严惩的共识,还更加强调公正……真正实现司法为民”[3],这种理念的升级体现了我国博大精深的和合思想,其中蕴含着和谐司法的理念,较之恢复性司法理念,其在内涵上更加全面和科学。

首先,“双不起诉”只是企业合规改革的一种方向而非必然选择。从公布的试点案例来看,“双不起诉”并非合规激励的唯一选择,可选的其他方式还包括合规不批捕、量刑从轻、变更强制措施、适用认罪认罚从宽制度等,“双不起诉”只在部分案件中适用。其次,“双不起诉”并非不处罚,而是采取其他措施加以替代。检察机关在面对企业犯罪时,既要“真严管”也得“真宽爱”[4],“双不起诉”是刑法谦抑性原则的体现。即使犯罪行为发生于企业业务活动中,但只要企业及其负责人可以证明该行为非企业自身意志的表达,则无论该行为是否为企业谋取利益,企业及其负责人均可以不为该行为承担责任,这便是严格责任的体现(6)参见雀巢(中国)有限公司员工非法获取公民个人信息案,甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘 01 刑终 89 号刑事裁定书。。除了严格区分企业和员工责任,检察机关还可以通过提出检察意见的方式来要求行政机关对涉案企业进行相应行政处罚。“在美国,丧失特定交易资格是迫使企业进行合规整改的重要手段和保障。”[5]因而我国行政处罚体系中的“责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”等处罚可以作为一种刑罚的替代措施,对企业产生更大的威慑,也为促使企业进行合规建设提供必要保障,这同样符合行刑衔接的司法改革要求。因此,检察机关对行政机关提检察建议的方式可以作为刑罚处罚的替代措施,且在结果上看更为有效。

2.易引发对法律面前一律平等的质疑。对企业和直接负责人的“双不起诉”是检察机关对涉案企业做出相对不起诉的一种处理方式,涉案企业事先进行合规体系建设或涉案后承诺做出合规建设,且该合规体系切实发挥作用,那么检察机关就可以对该企业及其相关负责人做出不起诉决定。有观点认为:“在自然人犯罪的场合,即便其事后具有再好的悔罪态度和改过自新计划,通常也难以获得检察机关的不起诉待遇,为何在企业犯罪的场合,企业却可以因为其事后的改过自新计划即合规计划而享受不起诉的优遇呢?”[6]还有学者指出,法律面前人人平等是宪法和法律确定的一项基本原则,随着法治进展已深入人心,那么对进行合规建设的企业及相关负责人不起诉是否是对那些未进行合规建设的企业和个人的一种不公平?[5]同样的质疑还认为即使进行了合规体系建设,获得了检察机关的不起诉处理,其效力也只能及于企业自身而不能及于自然人[6]……这些观点一来是受制于法律适用理念的影响,凭借基本价值观做出的分析,二来是受西方DPA理念影响较深,认为我国的企业合规建设应当以西方国家的历程为榜样。至于这一改革是否有违“法律面前人人平等”原则的要求,则需要从实体和程序两方面做出分析。

第一,在实体法层面,绝大多数涉案企业及相关负责人存在坦白、自首等从轻、减轻量刑情节。无论涉案企业还是直接责任人,在案发后能主动交代自己罪行,积极修复受损法益,检察机关对其做出宽缓处理符合刑事实体法的要求。由于大多数企业犯罪没有明确的被害人,或者说企业犯罪的被害人是不特定的,诸如单位为逃避税收而作假账、为获取更多利益而进行单位贿赂、为节约资本而随意排放污水以至污染环境,这些犯罪行为都没有指向具体明确的受害人,破坏的是抽象法益,因而属于法定犯的范畴,这类案件往往具有“可以挽救”的性质。第二,在程序法层面,我国刑事诉讼法确立了相对不起诉制度,同时在2018年也正式将认罪认罚从宽制度纳入法律中,这两项制度的确立为检察机关对涉案企业及相关负责人的“双不起诉”提供了制度空间。在公布的第二批典型案例中,共有三起案例适用了“双不起诉”,这三起案例中涉案企业及相关负责人均认罪认罚,获得了检察机关的相对不起诉处理。认罪认罚从宽制度并没有对被追诉人进行任何限制,也就是说该制度适用于所有的自然人及法人。认罪认罚从宽制度要求实体从宽,程序从简,因此检察机关对涉案企业及其负责人做出相对不起诉的决定于法有据,并未违反法律面前人人平等的原则要求。

事实上,企业合规改革中“双不起诉”的适用是极为严格的。通过对典型案例分析可知,检察机关在做出“双不起诉”决定时,一般都会邀请当地的人大代表、政协委员、人民监督员、公安机关和行政监管部门代表、工商联代表以及第三方组织代表参加听证,目的是接受社会监督,使得“双不起诉”的做出更能经得住检验。这也是对上文提到的部分观点对“双不起诉”质疑的回应。正如“排除合理怀疑”的起源一般,我们需要对检察机关做出适度的宽容和支持。作为不起诉决定的最终责任人,检察机关要承担相当大的心理压力,既要保证民营企业的健康发展,也要满足社会大众对司法公正的追求。

3.易引发对“放过企业、惩罚自然人”理念的质疑。从西方国家的企业合规实践来看,其适用结果一般是对涉案企业做出非罪化处理,包括不起诉或暂缓起诉,其适用对象大多也是大型企业,而对企业(7)这里所指的企业是西方国家的大型企业。中的企业家一般处以重刑。这一制度引入到我国后,我国检察机关根据实际情况对其进行了适当的本土化改造,使之成为一项符合我国国情的制度,但这也引发学界对这一做法是否有违“放过企业、惩罚自然人”理念的质疑。那么就需要对这二者进行必要的区别和分析。

我国中小企业在整个企业数量中占比极高(8)根据sixlens数据显示,截至2020年底,全国存续在营的中小企业数量突破4 200万家,占全国企业数量(4 300余万家)的98.5%。,且所有权和经营权高度统一,对这一部分的企业进行合规建设,无疑可以推进我国中小企业发展的法治化、规范化、现代化。这类企业中的相关负责人大多负责主持董事会或股东会,在企业整个运营中发挥不可替代的作用,同时他们往往还是企业文化的缔造者和精神象征,这对于合规体系的建设至关重要;对于一人企业或者个体工商户而言,企业负责人既是直接责任人也是员工还是整个企业的全部构成人员,如果不对这些企业负责人进行不起诉处理,那么即使对整个企业实行了不起诉,对其发展也毫无意义。而在美国整个的企业环境中,大型企业的占比高达46%(9)资料来源:US Census Bureau Details of employment,《东方证券研究》,2018.09.17。,且企业的所有权和经营权一般是分离的。这就催生了职业经理人的产生,他们一方面运用其专业的管理知识和实务经验从事企业日常的经营管理工作,另一方面扮演着企业犯罪时可以被随时替代的那个角色,这使得企业不会因为这种重大的人事变动而陷入经营困难的地步,因为很快就有新的职业经理人增补上来。由此可见,西方国家的不起诉是具有特定的社会背景的,所以“放过企业、惩罚自然人”理念在西方国家具有一定的社会基础。但我国企业经营模式与西方国家存在重大区别,合规不起诉在我国运行的话就必须要接受相应的本土化改造。

(二)基于“双不起诉”适用困境的原因检视

1.立法和司法中未对企业责任和个人责任进行严格区分。单位责任如何认定一直是学界讨论的热点和难点问题,不同学者对这一问题有不同观点,且随着刑法理论发展,这一认知也得到了不断深化。最早有观点认为,单位犯罪是单位集体讨论或负责人决定的犯罪行为[7],之后演变为“嵌套责任论”[8]和“组织体责任论”[9-11]等归责路径;有学者认为单位犯罪的归责问题要从单位对特定义务的违反和危害结果与单位间存在紧密联系这两方面考虑[12];现行的见解是认为存在代位责任论和企业自身责任论这两种区别[6];还有观点则是直接否定了代位责任论和系统责任论,提出一种新组织体责任论构建的建议[13]……可以看出,旧有的单位归责理论无法适应当下的社会现状,新兴的“组织体责任论”虽然在内容创新和研究方法上有所突破,同时能弥补现行代位责任论和企业自身责任论的不足,但未大面积流行,认可度方面存在不足。因此,整体上看,对单位责任的认定与区分还是没有形成较为统一的认知。

此外,认定单位责任最为关键的一环是对单位意志的认定。这不仅是理论上的问题,也是司法实践的难题(10)律师在为涉案企业和个人进行辩护时也常常采取将个人犯罪定性为单位犯罪的策略,因为我国《刑法》对单位犯罪和自然人犯罪规定的定罪量刑标准不一致,单位犯罪的立案或定罪门槛较高,且对单位犯罪中的主要负责人的处罚轻于对自然人犯该罪的处罚。实际上,实务中大量的所谓企业犯罪,如果仔细追查的话,总能找到为单位犯罪行为负责的自然人,从而最终将其认定为个人犯罪。,法官往往难以区别犯罪行为究竟是单位意思表示或是个人行为,尤其在“人企合一”的情况下,这种认定更为困难。如果非要做出一个责任分担的话,可以从实质和形式两个层面进行判断。从实质上看,要判断该行为人在整个单位中的地位和职务,是否可以作为单位意志的代表;从形式上看,要判断该行为人是否取得单位授权,这种授权仅表现为形式上即可。如果行为人同时具备了实质要件和形式要件,那么就可以认为此时其从事的行为是单位意志的体现,不再去追究个人责任[14]。

虽然事实上确实存在行之有效的公司组织架构和管理制度,但多数企业往往不会按照规范的管理制度建立公司体系,过于规范的管理制度无疑是给自己的日常经营戴上了一顶“紧箍咒”。我国大多数中小企业经营不规范是客观事实。相关统计显示,2020年我国企业家犯罪的案件有2 635件,涉及3 095人。其中,民营企业家有2 876人,占总人数的93.32%;企业负责人有2 012人,占65.69%;实际控制人388人,占12.67%[15]。这表明绝大多数的企业经营都是不规范的,而这类企业一般属于家族式产业,具有如下特点:规模小,不足以建立完整的公司架构;资金少,无法请专业机构做风险评估;数量多,是整个市场极为庞大的一股力量。

2.合规不起诉与认罪认罚从宽制度关系混淆。从二者产生的时间顺序来看,认罪认罚从宽制度在2018年《刑事诉讼法》修改时正式入法,企业合规则是2020年才开始试点探索。虽然有观点认为2018年是我国的企业合规元年(11)2018年11月国务院国有资产监督管理委员会发布《中央企业合规管理指引》,2018年12月国家发展和改革委员会、外交部、商务部等七部门发布《企业境外经营合规管理指引》。李玉华教授认为,这些文件的出台标志着我国的企业合规进入新的开始。,但本文所讨论的是民营企业而非央企这类大型企业,因此在时间顺序上认罪认罚从宽制度先于企业合规改革产生。由于二者的一些基础价值追求存在相似性,因此就有学者认为可以将认罪认罚从宽制度作为企业合规的法律依据[16],继而实现企业合规的合法化适用。实际上认罪认罚从宽制度是我国刑事诉讼法最新确立的一项基本原则,有着适用范围广、涉及阶段全的特点,在客观方面可以为企业合规改革提供制度支撑和更大的可能性。

第一种观点认为企业合规不起诉应当以认罪认罚从宽制度为基础平台。在具体的程序设计上,可以建立认罪认罚从宽指引,以检察机关为中心,建立起企业合规—认罪认罚—程序分流的一整套流程[17];第二种观点认为企业合规不起诉与认罪认罚从宽制度应当分别运行。有学者主张这两种制度虽然存在理念和价值上的共同之处,但相比于相似性,二者差异更大,不宜将认罪认罚从宽制度作为企业合规不起诉制度参照的路径选择[18];第三种观点认为对达到一定规模的企业才可以适用合规制度。这种观点认为,要严格限制合规不起诉的适用范围,实行二元化处理,对达到一定规模的企业适用合规制度,对未达到一定规模的涉案企业通过认罪认罚从宽制度进行相应处理[19]。

分析这三种观点可以得知,目前关于合规不起诉与认罪认罚从宽制度之间的关系,学界并未达成共识,但已经有学者认为可以通过增设新的立法条文来明确该制度的运行[20-21]。随着研究的继续深入和合规改革试点的全面铺开,这一问题应当会得到清楚的答案。

二、“双不起诉”问题的化解方案

(一)区分企业和个人的严格责任

1.区分企业和个人的严格责任的现实意义。首先,区分企业和个人的严格责任是推进企业合规改革纵深发展的必由之路。我国刑法罪名体系是以“自然人中心主义”为基础进行建构,几乎所有罪名均可以由自然人单独构成。因此与自然人犯罪相比,单位犯罪的案件类型极为有限,我国刑法中规定的适用单位犯罪的罪名仅有160余种,占全部罪名的三分之一。在这些罪名中,法律会注明何种犯罪可由单位构成,以避免错误的定罪量刑。这就导致在适用不起诉条件时需要明确单位和个人的区别,这不仅是对企业的保护,更是对企业中员工个人的保护。诚然,我们不能因为个人的违法行为而将刑罚后果归责于企业,更不能将企业的违法决策交由个人承担。因此,区分企业和个人的严格责任是推动企业发展规范化、法治化的首要条件,也是检察机关进行“双不起诉”的正当性基础。其次,区分企业和个人的严格责任符合罪责刑相适应的原则要求。明确企业和个人的责任可以更好确认刑事责任的承担主体,这便于检察机关具体案件具体处理,在无法“双不起诉”的情况下也可以精准识别案件的犯罪主体,更有利于保护企业发展,也更能体现法治公平正义的要求。最后,区分企业和个人的严格责任是激励企业进行合规建设的一种手段。对于企业而言,进行合规建设的成本包括物质上的投入,如设立专门的合规部门,投入大量的合规专项资金;还需要生产经营过程中处处约束自己的行为,诸多有助于提高效益但可能涉嫌违法的事情都不能去做;最重要的是企业合规中的合规建设不同于一般律师业务的合规建设,它需要企业自我检查,找出自身经营过程中存在的突出问题,并有针对地做好合规建设,这就相当于把自身的不足暴露给竞争对手,而后在合规监管期内还要提防竞争对手针对这些弱点发起的攻击。因此,只有建设合规体系所获得的利益大于企业所投入的成本,企业才有动力进行合规建设,这一制度要切实发挥作用就需要有来自刑事司法层面的激励机制。

2.如何区分企业和个人的严格责任。首先,需要明确的是,企业合规仅影响企业及个人的量刑问题,而不影响定罪问题。因此,区分企业和个人的责任问题需要建立在这一基础上,仅判断企业或个人由谁承担责任,承担什么样的责任,而不去考虑这一罪名是否恰当,因为企业合规与认罪认罚从宽制度存在一定的有机联系,而认罪则是整个制度得以运行的关键所在。其次,对企业及个人的责任区分,可以从实体法和程序法两个方面分析。从实体法角度出发,首要标准是认定企业的独立意志,但如上文所言,无论是学者或是法官在判断企业意志方面存在诸多难题,较为可行的一种方法是实质判断加形式判断,综合个人在企业中的地位和职务,以及授权书的有无进行一定的分析,会得出一个较为恰当的答案。而个人是否直接获利则是认定的辅助标准,企业犯罪必然是以盈利为目的,而企业的获利则会间接影响企业内部员工的获利,因此不能简单认为个人获利是分辨严格责任的关键,需要该员工直接获利才可以辅助认定。如果员工的行为是为了企业的利益,而自身并没有直接获利,则该行为难以认定为个人责任,如果员工主观上是为自己谋利,客观上以企业名义实施了违法犯罪行为,则该行为可以认定为个人责任。从程序法角度出发,宜将涉案企业与员工进行分案处理,以此区分企业和个人责任。

(二)厘清合规不起诉与认罪认罚从宽制度关系

此次进行的企业合规改革与认罪认罚从宽制度具有理念上的共同追求,都是为实现对犯罪主体的宽缓处理,都是以检察机关为主导,且均未对适用主体做出严格限制,因此有必要梳理二者之间的逻辑关系,以便对上文提到的三种观点予以回应。

1.认罪认罚从宽制度与合规不起诉的逻辑关系。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第15条(12)犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。规定了认罪认罚从宽制度的基础价值。从规范法学的角度进行解释,这里的“接受处罚”并不单单可以理解为“接受刑事处罚”,如果单纯认为“处罚”是指“刑事处罚”,那么之后所做的撤销案件或者其他非罪化处理就失去了逻辑基础。较为合适的解释是,需要对这里的“处罚”进行扩大解释,同样的《刑诉法》第173条第2款第2项、第176条第2款等也都需要做相应扩大解释,包括刑罚以外的其他处罚方式。实际上,这一理念也有相关学者的理论支撑[22-23],将“处罚”做广义理解,既符合处理轻微犯罪非罪化要求的世界刑罚改革趋势,也可以实现灵活处理社会矛盾、实现预防犯罪目的、保护公共利益的司法目标,这也是该制度想要达到的基础价值追求。

认罪认罚从宽制度中的“从宽处理”也为企业合规不起诉提供了容纳空间。“从宽”的理念包含实体和程序双重意义,并且随着对这一概念更加开放的解读,未来在刑事诉讼程序中会出现更多形式。作为一种“终止性程序”,附条件不起诉通过程序上的“从宽”来实现实体上“从宽”,这也符合认罪认罚的基本理念。如前文所述,更为开放的解读也为附条件不起诉适用于企业犯罪提供了制度空间。

2.认罪认罚从宽制度与合规不起诉的区别。尽管二者存在诸多的相似之处,且具有逻辑上的联系,但毕竟是两项不同的诉讼制度,因而在很多方面存在区别。首先,适用主体不同。认罪认罚从宽制度并没有限制主体范围,既包括自然人也包括法人,该制度具有极强的适用范围。而企业合规改革在实践中虽然也能适用于企业及其相关负责人,但该制度仍是以企业为中心进行设计。换言之,在认罪认罚从宽制度中,自然人自身就可以获得从宽处理。而在企业合规改革中,自然人想要获得从宽,必须要与企业产生一定的有机联系,而且并不一定可以获得检察机关的宽大处理。其次,适用阶段不同。认罪认罚从宽制度适用于刑事诉讼的任何阶段,无论是侦查、起诉乃至于审判阶段,只要行为人认罪认罚,均能获得宽大处理,区别在于从宽幅度不同。而企业合规改革要求必须发生在检察机关审查起诉阶段,过早或过晚均无法实现合规不起诉的要求,但随着试点工作的进一步铺开,出现了合规不批捕制度,也就是在审查逮捕阶段检察机关就可以做出从宽处理,这一经验能否得到进一步推广,有待于后续试点的反馈。再次,适用条件不同。认罪认罚从宽制度并没有对行为人条件进行限制,也就是不对罪名、量刑等情节做区分,只要被追诉人认罪认罚,那么无论其触犯何种罪名,可能承担何种刑罚,均可以无条件适用认罪认罚从宽制度。但企业合规改革不能适用于严重危害国家安全的犯罪和恐怖活动犯罪,在企业合规改革的第一批典型案例中,多数检察机关采用的是检察建议+相对不起诉模式,而相对不起诉一般适用于轻微刑事案件(13)相对不起诉只适用于轻罪案件,即我国刑法和刑事诉讼法中规定的“情节轻微”案件。(我国《刑法》第37条规定,“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”;我国《刑诉法》第177条第2款规定,“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。)在大多司法实践中,“情节轻微”是指可能判处三年以下有期徒刑的案件。,这在条件上无疑是附加了限制。如在第二期的改革试点中,上海等部分地区检察院探索企业附条件不起诉适用三年以上、十年以下有期徒刑的案件。随着改革的进一步深入以及与认罪认罚从宽制度的联系,在刑期上附加条件的做法可能会被废除。最后,目的实现的时间长短不同。认罪认罚从宽制度追求的是诉讼效率的提升[24],尽量减少被追诉人的诉累,节约司法资源,因此在行为人认罪认罚后,会即刻获得从宽处理,签署认罪认罚具结书后便可以获得量刑上的优惠,越早认罪优惠越大。而企业合规改革会在不起诉之后设置一定的监督考察期,用以考察企业的合规整改是否确有实效。在美国,DPA的考察期“据初步统计,2000年至2011年协议平均履行期限为28个月,最长的为60个月,最短的为6个月”[25]。在我国,这一考察期的时长虽不至于高达60个月,但也普遍存在三个月到一年不等的时长,这与即刻生效的认罪认罚从宽制度具有非常大的差别。而为了保证合规的有效性,这一时长又无法避免。

综上,我们可以对上文提到的关于认罪认罚从宽制度与企业合规改革的三种关系进行进一步梳理。首先,关于认罪认罚从宽制度与合规不起诉应当分别适用的观点。这一观点虽然有利于检察机关的分案处理,但忽视了这两种制度的相似性。在企业涉案过程中往往伴随着自然人的犯罪行为,过度强调二者差异却淡化案件本身的事实,容易造成案件事实的重复认定和程序的混乱。其次,关于合规不起诉应当以认罪认罚从宽制度为基础的观点。这种观点考虑到二者理念上的共性,认识到在从宽处理上二者具有相似性,但忽视了二者目的实现所需要的实践差异巨大。一者追求效率,一者追求有效性,因此不能简单以认罪认罚从宽制度为基础进行适用。最后,认为对达到一定规模的企业才可以适用合规制度的观点。这一观点考虑到以上两种观点的不足,认为可以依照企业规模进行二元化处理,但忽视在我国实际情况中,中小企业占比极大,且企业合规改革本就是为保护民营企业发展而创设的一项制度,大型企业无论是出于自身规模、资金、管理体系的考量,都有能力而且有必要进行合规建设,其建设合规体系的目的并不完全在于享受企业合规不起诉的激励手段。

本文认为,虽然企业合规制度与认罪认罚从宽制度属于两种不同的诉讼制度,但由于其在诸多方面存在相似之处,且出于节约司法资源的考虑,不宜完全摒弃认罪认罚从宽制度而建立一套全新的企业合规制度,应当结合认罪认罚从宽制度的现有条件,将企业合规制度作为认罪认罚从宽制度中主要适用于民营企业的一种特殊情形。

(三)体现对中小微企业的制度关怀

实践中的企业合规不起诉除了对企业本身不予起诉,往往还包含对企业负责人的不起诉。作为抽象人格的“法人”本身并不能实施犯罪,与其说是对企业的不起诉,倒不如承认是对企业和企业家的“双不起诉”。这与上文分析的我国与西方国家企业规模不同有着紧密联系,也与两个国家的制度存在一定关系。很显然,对于西方国家的NPA或DPA制度并不能照搬照抄,需要结合我国实际国情,做出本土化改造,使之契合本土企业的发展要求,对企业和个人的“双不起诉”更能体现对中小微企业的保护,也体现我国对民营经济发展的支持、鼓励和引导。

事实上,在我国经济社会进入转型期后,资本逐利带来了很多负面社会影响,而占比高达98%的中小企业既是转型的获利者,也是资本追逐的受害者,合规体系的建设不仅需要形式上的制度架构和组织体系,更需要的是合规文化的树立,否则就容易出现“纸面合规”的后果,从而导致一种怪象:既然企业已具备完备的合规体系,为何在其经营过程中还会出现犯罪行为?这难道说明合规制度形同虚设?因此,为使合规文化深入企业内部,合规理念成为和企业经营理念同等重要的事项,就必须通过量刑激励使得企业认识到合规理念的重要[26-29]。如何在这一过程中体现对中小微企业的制度关怀,需要从以下两方面思考。

首先,要建立一套适合中小企业的合规适用制度。对于大型股份制企业和业务范围扩展到海外的企业来说,无论检察机关是否提出“合规不起诉”,他们都要建立有效的合规体系,这是进行海外业务的必要条件,也是有效规避美国“长臂管辖”的方式。那么对于中小企业而言,是否可以适用大型企业的考察模式呢,答案应当是否定的。我国检察机关在实践中摸索出一套适用于中小企业的“简式”合规整改体系[30]。在“简式”合规整改中,检察机关可根据中小企业的业务范围、社会责任等情况做出相对不起诉,中小企业的合规不起诉既具有现实意义的必要性,同时也有司法实践部门的积极探索(14)《上海市金山区人民检察院试行企业合规工作办法》第19条“简化程序”规定,检察机关根据涉嫌犯罪企业的经营规模、管理漏洞情况,可以简化企业合规程序,通过向企业制发检察建议,提出合规整改建议要求,根据企业整改情况也可以提出宽缓的处理意见。。可见,企业合规制度适用范围不仅包括大型企业,对中小微型企业同样适用,而且中小微企业在将来的时间内很可能成为这一制度的主要适用对象。

其次,探索合规改革内容的多元化。从最高检公布的文件来看,最高检一开始就并不打算将不起诉作为此次改革的唯一手段,不起诉只是“企业合规改革试点”的一个选择。因此作为“双不起诉”问题的化解方案,各地检察机关要积极探索除“不起诉”外的合规激励方式,检察机关要积极投身社会治理中,除了依法行使审查起诉的职权,更要发挥法律监督的功能。与国外检察机关不同的是,我国的检察机关并不属于国家行政部门,而是宪法上的“国家的法律监督机关”,可以通过发出检察建议、运用强制处分措施、适用相对不起诉、提出公益诉讼等方式,参与企业合规改革的试点工作。也可以通过和公安部门、行政部门的配合来对企业的合规建设进行激励。

总之,在企业合规改革过程中,检察机关要积极发挥能动治理作用。以检察机关为整个企业合规改革制度运行的中心,严格区分企业和个人责任,厘清企业合规改革与认罪认罚从宽制度之间的有机联系,探索多元化激励方式,体现对本土中小企业的关怀,更好地为民营企业的发展保驾护航。

三、结语

综合两轮的试点经验来看,我国企业合规改革经历了从“企业合规不起诉”到“企业合规从宽”的变化,这表明检察机关在积极探索不起诉之外的合规激励手段。在全面试行企业合规改革的今天,我们更需要对企业合规的适用对象做出明确,规定更需要给检察机关以指引,使其在合规改革过程中大胆尝试,积极探索。应该认识到,我国的企业合规改革不同于国外的暂缓起诉协议,制度的适用要更多关注本土实际情况。企业作为一种抽象人格,事实上确实无法单独表现其独立意志,需要结合企业内部章程、规定、授权等一系列文件才能进行日常经营,而这些行为的实现又无法脱离自然人的辅助。因此,企业合规的“双不起诉”恰恰是考虑到这些问题而做出的一种现实举措。

为保证刑罚体系的稳定性,保证刑法的“自然人中心主义”,我们应当承认企业中自然人犯罪的情况,然后借助现有的诉讼制度和量刑情节去对自然人进行处理,继而影响到整个企业的定罪量刑。这当然还需要考虑被害人的谅解以及法益受损后的修补程度,并根据企业自身合规意愿的有无和实际条件进行判断。

总之,企业合规改革是我国检察机关在保障民营企业发展方面做出的一项创新举措,是考虑到社会转型对企业发展带来的冲击而做出的风险防控。作为法律监督机关,检察机关更应积极主动参与到社会治理中,立足国情,给予我国中小企业更多的关怀,正确适用“双不起诉”制度。