概念史分析背景下民法典土地经营权性质再辨

沈开举,杜志勇

(郑州大学 法学院,郑州 450001)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中通过四个条文规定土地经营权制度,以因应新时代农村土地三权分置改革法律制度化问题。但是,由此引起的土地经营权法律概念及其性质界定问题并未随着《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《承包法》)修订和《民法典》制定而解决。立法者可以淡化土地经营权性质[1],但学界不能忽视,权利属性问题是明确一项权利内容和效力的前提[2]。关于土地经营权属性问题,学界主要存在债权说和物权说的一元论及双重属性说的二元论,远未形成共识。

土地经营权概念第一次出现在《民法典》第339条(1)《民法典》第339条:土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式流转土地经营权。中,与“流转”一词相联系。此处的“流转土地经营权”作何理解,是“派生土地经营权”还是“流转土地经营权利”,可否将本条款中的“流转”术语直接转换成“派生”“产生”理解,直接影响到对土地经营权性质的判断和解读。“流转”作为我国民法典中极具特色的法律术语,对其内涵准确地理解离不开渊源溯流和历史考察。从我国历次民法典编纂使用的术语的概念史角度分析,“流转”一词从最初的政治经济学术语到现行民法典中专门的法律术语(2)《大辞海·词语卷》中将“流转”解释为:1.运行变化;2.流畅圆转;3.轮流;4. 指商品或资金在流通过程中的周转等。《大辞海·经济学卷》中有“土地使用权流转”词条,指拥有土地承包经营权的农户将土地使用权(经营权)有偿转让给其他农户或经济组织的行为,即保留承包权,转让使用权。具体条目来源于《大辞海·经济卷》→政治经济学→社会主义经济理论。在《大辞海·法学卷》中无“流转”相关词条。参见夏征农、陈至立主编,谈敏、丛树海编《大辞海·经济卷》(上海辞书出版社2015年版第61页)。,内涵历经嬗变。本文拟通过对“流转”术语的概念史考察,明晰其在民法典中的内涵和意义,以此辨析土地经营权性质,推动学界共识之形成,以利于民法典规则之实施适用。

一、土地经营权性质解释论评析

(一)土地经营权性质解释论纷争

1.解释论三条路径。民法典中土地经营权制度条文,包括家庭承包方式流转土地经营权、土地经营权权利内容、5年以上土地经营权设立及其他承包方式流转土地经营权等内容。但是上述规范中土地经营权的性质,立法上并不明确。学界基于不同的解释论方法,产生了不同的解释结论,整体上可划分为一元论和二元论:前者将土地经营定性为一项债权或物权,后者认为土地经营权是一个集合性权利,既包括债权性土地经营权,又包括物权性土地经营权。

具体的解释路径可概括为以下三种。其一,根据法律体系解释的方法。以“出租”方式产生的土地经营权是债权,与该种方式相类似的以“入股或其他方式”产生的土地经营权,也应作体系上相同的解释[3]。土地经营权本质上仍属于债权范畴,只是立法从效力上赋予土地经营权超出债权(对人权)范畴的特殊效力,将其塑造为一种如同物权一样具有自由处分(再流转)权能的权利(物权化债权)[4]。其二,主要基于目的的解释。根据我国农地三权分置改革的目的和初衷,土地经营权一直被认为是重大的制度创新,将其视为物权才符合立法者的预期[5]。中央文件中所说的土地经营权,在立法上应确立为物权[6]。其三,根据目的、文义、法意等多种法律解释方法,产生二元论,包含物权和债权两种属性的土地经营权[2]。政策是制定法律的依据,法律是政策的规范化表达,土地经营权是承载农地三权分置改革重要的制度工具,两种属性土地经营权均应当保留[7]。综上,基于不同的法律解释方法,得出了土地经营权属性不同的解释结论。

2.解释论争议焦点。在狭义的解释论视角下,虽然通过不同的解释方法均可以确定土地经营权性质,但是各种法律解释方法并没有唯一、绝对的先后顺序,不能肯定某种方法必然优先于其他方法[8]367。因此,土地经营权性质纷争难以平息。一方面,根据某一种解释方法,既能证成土地经营权性质债权说亦能证成物权说。《民法典》第339条规定,通过出租方式可以流转土地经营权,可以将其解释为一项债权性权利。再依据体系化解释,第341条规定的土地经营权虽然具有登记对抗效力,但依然可以解释为是具有物权效力的债权性土地经营权。此外,根据部分学者论证,债权性土地经营权入股和抵押,也不存在法律上的障碍[9]。因此,一元论中的债权说得以证立。与之相对,若运用体系化解释方法,第341条却能够佐证土地经营权是一项用益物权。根据第341条中土地经营权所处的体系位置,再结合目的解释,土地经营权显然是一个新创设的用益物权[7]。由此可见,单一的法律解释方法,并不是土地经营权性质界定的最佳选择。另一方面,在多种法律解释方法作用下,土地经营权二元论产生。有学者就认为,由于立法现实的存在,一元化解释已经不可能成立,二元论或多元论很可能成为将来主要的解释路径[10]。但是,二元论虽然在理论上更加自洽,却面临两大诘难。其一,有违法律概念的准确性和严谨性。不仅不能助益于土地经营权性质认定,反而会增加农村土地经营权法律性质的模糊性[11]。其二,如何准确区分债权性土地经营权和物权性土地经营权,学者间存在不同的判断标准,从而又引发新的争议。有的学者认为可以根据流转期限区分债权性土地经营权和物权性土地经营权(5年为限)[2],但有的学者认为土地经营权性质与期限没有关系,绝不能以第341条中的5年作为划分依据[12],不宜仅从存续期限的长短、登记与否等角度来作判断[13],5年之上也存在债权性土地经营权。综上,面对土地经营权性质学说争议,有必要回归土地经营权产生的渊源,从体系化的视角再审视,以全面认识该问题。

(二)土地经营权性质解释论辨析

狭义的法律解释方法虽然没有绝对的先后顺序,但也不意味着毫无顺序,一般情形下,文义解释居先[14],文义解释应当置于各种法律解释方法之首[8]368。《民法典》第339条规定,土地承包经营权人可以通过各种方式“流转土地经营权”,其中核心概念只有两个——流转和土地经营权。“土地经营权”性质界定是要通过各种解释论方法解决的问题,而“流转”是产生土地经营权的方法和途径,前者是目的,后者是手段。学界往往重视土地经营权性质本身的问题探讨,而忽视了对“流转”一词内涵的深入探讨,欲达“目的”者必不能忽视其“手段”,土地经营权如何产生,直接关系到权利定性问题。学界对土地经营权性质认识偏差,很大程度上可以认为是对“流转”一词的理解开始的。一些学者将《民法典》第339条中“流转”一词理解为“派生”“产生”“设立”的意思(3)具体论述可参见高圣平《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》(《法学研究》2019年第5期);肖鹏《民法典视野下土地经营权性质的再探讨》(《法治研究》2021年第5期);韩松《论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景》(《清华法学》2018年第5期)。,也即土地经营权人可以通过出租、入股或其他方式派生、产生或设立土地经营权,继而解释产生出的土地经营权性质问题。

综观我国民法典,只有4处使用“流转”一词,分别位于第339条、第341条和第342条,且仅处于土地经营权制度中,在民事法律术语体系中独具一格。“流转”原本为一个经济学术语,现作为民法典中一项权利产生和变动的特定法律术语,相较于大陆法系其他国家民法典,也别具中国特色。能否对上述4个条文中“流转”一词的内涵在不同条文中作不同的理解,只有经过科学的系统化的考察才能得出结论。追本溯源,我国民法典起草历经五次,“流转”作为一个特殊的法律概念在1954年第一次民法典草案中就已经出现,其内涵历经多次嬗变,才转化为今天民法典中的法律术语,且仅用来描述土地制度,颇具特殊性。法律历史分析可以揭示当前法律的制约因素和路径依赖[16]。在法律概念的历史演变中,以民法典中“流转”一词的概念史探讨作为突破口,才能准确理解《民法典》第339条中“流转土地经营权”的规范意义,破解土地经营权性质纷争困局。

二、“流转”作为民事法律术语概念史考察

(一)第一、二次民法典草案中“流转”术语的使用渊源

1954年我国开启民法典第一次起草,1955年10月《中华人民共和国民法总则(草稿)》完成,其中就将“流转”一词作为法律概念使用,新中国成立之前的《大清民律草案》《中华民国民法典》中均未见使用“流转”术语。上述草稿第三章“民事权利的客体”中,第31条规定:土地只有依照法定的条件和程序,才可以参与民事流转[17]6。对比当时的域外立法例,1922年《苏俄民法典》第20条和第21条就明确使用“民事流转”和“流转”一词(4)《苏俄民法典》第20条:禁止参加民事流转的财产,只有在法律许可的情形下,才能作为民事权利的客体。第21条:土地是国家的财产,私人对于土地只有使用权,不能作为流转的客体。参见郑华译《苏俄民法典》(法律出版社1956年版第7页)。。苏联法学家布拉都西教授将“民事流转”界定为,在一定时间与一定空间范围内所缔结的视为一整体的财产契约之总和,通常用“民事流转”这个术语来表示,或简作“流转”[18]。《苏俄民法典》中的“流转”术语是一个抽象的法律概念,指可以订立的各种财产契约,包含买卖契约、出租契约等,是具体契约类型的上位概念,这为我国第一次民法典草案所借鉴。

“流转”从一个经济学术语转化为民事法律术语,与当时社会主义国家民法调整对象理论密切相关。坚金等认为,苏维埃民法的对象是社会主义社会的财产关系和某些人身的、非财产关系(姓名权、著作权等),家庭法虽然也涉及到若干财产关系,例如配偶间、父母子女间等的财产关系,但它是苏维埃法的另一个独立部门[19]。由此可见,当时的苏联民法理论中民法调整对象主要是财产关系。在这样的背景下,基于马克思“财产关系不过是生产关系的法律用语”的观点,民法学与政治经济学之间的壁垒打破[20]。 “生产关系”包含各种财产流转关系,政治经济学术语“流转”一词自然可“借机”转化为民事法律术语。这种调整“生产关系”的民法对象理论突出体现在我国第二次民法典草案中,更凸显了“流转”一词的作用。1963年6月8日的《中华人民共和国民法(草案)》第三编标题就是“财产的流转”,第3条的调整对象条款用到“财产的流动转移”表达(5)《中华人民共和国民法(草案)》第3条:本法调整的经济关系是以社会主义公有制为基础,以财产的归谁所有和财产的流动转移为内容的各种经济关系。各种经济关系包括:(一)财产的所有关系;(二)财产的流转关系,包括预决算关系、税收关系……买卖关系……租赁关系……家庭财产关系、损害赔偿关系。参见何勤华、李秀清、陈颐《新中国民法典草案总览(增订本)》(北京大学出版社2017年版第851页)。。而1964年11月1日的《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》第2条就明确使用“流转”术语,“……它的任务是通过调整以社会主义公有制为基础、以财产的所有和财产的流转为内容的经济关系……”[17]958。综上,政治经济学化的第二次民法典草案,充分利用了“流转”这一外来学科的术语,以涵盖民法调整的所有财产流转关系。

但是,当时草案中使用“流转”一词,学界和实务界存在争议。中国人民大学就有人提出,对象条款中的“流转”二字建议改为“分配、转移”,因“流转”易被理解为“商品流转”,不能概括所要概括的各种关系。中国人民银行则提出,“流转关系”可否改为财产转移关系。法学所也提出,可以考虑不用流转关系这一概括语,而是实事求是地用各种经济关系本来的名称[17]884。由此可见,政治经济学术语“流转”一词在民法上概括所有财产关系并非妥当,因为民法中关于财产关系变动有一套自己的术语,一般直接用买卖、出租、转让等术语表示。富有意味的是,与我国第二次民法典草案充斥着政治经济学概念和理论相比,1964年《苏俄民法典》倒是未再采用“流转”一词作为法律术语,脱离了曾经使用的“民事流转”概念。改革开放后,我国20世纪70年代末80年代初开启的第三次民法典起草,也不再使用“流转”一词作为法律术语,1986年《民法通则》延续之。

综上,在我国第一次和第二次民法典起草中,基于当时特定的社会历史背景,“民事流转”“流转”成为我国民法中一个独具特色的法律术语,具有高度的抽象性,以涵盖各种财产流转关系。两次民法典草案中都将“流转”作为法律术语使用,也为后来我国民事法律文本中继续使用这一术语奠定了一定的历史基础。

(二)承包法中“流转”术语的内涵嬗变

改革开放后,我国农村家庭承包责任制开始推行。1986年《民法通则》中规定家庭承包经营制度,使用的是“买卖、出租、转让”等法律术语,并未使用“流转”术语,可见对传统民法的回归。但是,2002年《承包法》制定时,“流转”又成为专门的法律术语。中央农村工作领导小组原副组长陈锡文曾指出,“流转”这个概念,并不是法律用语,是在当时特定的历史条件下被“逼”而不得不产生的[21]59。“当时特定的历史条件”是指在家庭承包开展初期, “社员承包的土地,不准买卖,不准出租,不准转让,不准荒废……”[22]6,“自留地、承包地均不准买卖,不准出租……”[22]41。但是在农村分工分业、城镇化发展,劳动力流动已成必然趋势的背景下,土地经营权利的变动已是必然。面对政策禁止“出租”的龃龉,1984年中央“一号文件”使用了“转包”一词。同时,农民和农村基层干部创造了“流转”这个概念,以代替“出租”[21]59。可见当时,“流转”只是一个实践中使用的概念,“流转=出租”,以规避使用法律上“出租”术语所带来的政策违背。但是到了1995年,《国务院批转农业部〈关于稳定完善土地承包关系的意见〉的通知》中,政策上开始使用“流转”一词,且是抽象意义上的使用[23],规定土地承包经营权可以通过转包、转让、互换、入股等多种形式“流转”。上述通知虽只是一个政策文件,不能强求其使用标准的法律术语,但文件中使用“流转”一词指代土地承包经营权各种法律变动关系,依然是政治经济学思维。“流转”一词在抽象意义上使用,且为“出租”的上位概念,也部分体现出第一、二次民法典起草中“流转”术语所包含的抽象内涵。

这种以抽象方式使用“流转”一词的做法,直接影响到2002年8月29日通过的《承包法》,在家庭承包方式中,第5节标题直接为“土地承包经营权的流转”,包括了法律上各种农地权利变动关系。与此同时,还影响到我国第四次民法典草案,2002年12月23日《中华人民共和国民法(草案)》第134条第2款就规定,农户全家迁入小城镇落户的,可以依法流转土地承包经营权。但是,在第四次民法典草案中,只有上述一处用到“流转”术语,其他地方均采用“转包、出租、互换、转让” 等术语,可见当时立法者对“流转”一词使用的慎重。有学者就指出,将转包、转让、互换、出租等概念并列使用,并将“流转”作为它们的上位概念,与民法通常使用的范畴不一样[17]1505。尽管有学者反对,“流转”作为《承包法》中的法律术语已成事实,后又被《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)所采用。

至此,“流转”从一个政治经济学术语,在第一、二次民法典草案中体现,后被剔除出民法,但因我国农地改革的特殊实践历程,通过承包法又进入到现行民法体系中,成为描述各种土地权利法律关系变动的上位抽象术语。只是其作为一个法律术语,使用范围相较于第二次民法典草案大为缩小,从民法调整对象的使用层次局限到土地承包经营权制度中。

改进算法与原算法相比，增加了网格修正的过程。在网格修正过程中，算法将扫描一次所有存在数据点的网格，然后稀疏网格中的数据点进行操作，因此该过程的时间复杂度为O（m×w×d），其中m为存在数据点的网格个数，w为每个稀疏网格中包含数据点的个数，在正常情况下，稀疏网格中包含的数据点的数量应远小于数据集中所有数据点的数量，因此m×w≤n。在CLIQUE算法中，采用自底向上的方法进行聚类，算法的时间复杂度为O（nd+cd），c是一个常数。在本文算法中，增加了网格修正的过程，因此时间复杂度为O（n′d+cd），其中n′=n+m×w，又因为m×w≤n，所以 n′≈n。

当新产生的土地经营权再流转时,因法律上没有明确限制其流转方式,“流转”应作抽象含义理解。

(三)民法典中“流转”术语的内涵界定

民法典中用到的“流转”术语均规定在土地承包经营权制度中,此时“流转”的法律内涵是否与2002年《承包法》相一致,还需明辨。但是,随着我国农地三权分置改革政策提出“放活土地经营权”,到2018年《承包法》修订,政策上升为法律,“流转”一词的法律内涵其实已经发生变化。

首先,针对家庭承包经营,从立法体系上看,“流转”只限于“流转土地经营权”,不再涵盖土地承包经营权的互换和转让,“流转”一词适用的法律范围缩小。根据《承包法》第9条规定,承包人在稳定承包关系不变的情形下,可以流转土地经营权。基于此,《承包法》第2章第4节“土地承包经营权的保护和互换、转让”与第5节“土地经营权”标题并列,“流转”一词的抽象地位在家庭承包方式中出现了“降格”,“互换、转让、流转(土地经营权)”是一个层次。其次,“流转”的内容不再涵盖“原权利”本身的处分,有其特定的原因。一方面,农地三权分置改革主要是“放活土地经营权”,但前提要“稳定承包权”,这就导致土地承包经营权的处分与土地经营的权利两分,通过原权利处分与流转术语分别描述不同的权利变动情形。另一方面,经济学界基于西方产权经济学和英美法系“财产权利束理论”[24]提出三权分置改革,与民法学理论中的物权与债权区分理论并不相同。但最终立法者要实现两者间协调,只能选择“流转土地经营权”这一模糊的表达,使“流转”一词作为通行于政治经济学和法学之间的桥梁,发挥其应有的调节功能。

再次,“流转”一词法律内涵限缩,反映出该词开始倾向于回归本义,即对财产流转过程的一种客观描述。《民法典》第339条来自于《承包法》第36条,均是描述承包人通过不同途径流转土地经营权利的规定,由此具体产生的权利属性如何,是“流转”后的另一个问题。换言之,承包方可以通过各种方式流转土地经营的权利,而非流转已经客观存在的土地经营权。流转的结果,受让人能够获得何种性质的权利要根据不同的情形判断,这是两个不同的问题[25]。最后,在其他承包方式的土地经营权流转中,“流转”一词的法律内涵并未发生变化。根据《民法典》第442条规定,“四荒”土地上产生的土地经营权,可以通过多种方式流转,包括“原权利”本身的处分。此处“流转”的法律内涵,相较于家庭承包方式中的“流转”,还依然保持着抽象的含义,并未受到限制。

综上,对“流转”一词在我国民法中使用的历程加以分析可以看出,其法律内涵从最初的政治经济学术语中的具象层面到民事法律上高度宏观的抽象层面,再到一般抽象意义上描述土地权利变动,最终在民法典关于家庭承包中内涵进一步限缩,历经了一个嬗变的过程(见下图),但始终坚守本义。这一嬗变过程,可透视出立法者对“流转”一词在立法技术上的娴熟应用,也只有通过回溯历史才能认清“流转”术语的重要法律地位,在没有特殊情形下,法律解释适用中不能违背立法者的原意。

三、民法典土地经营权性质体系化阐释

(一)民法典中土地经营权概念的不同内涵

基于上文“流转”法律概念内涵嬗变的历史背景分析,“流转”一词的内涵从未被立法者离开其本义使用。“流转”指的是某项财产权利通过各种法律途径变动,前提是先存在这个权利。没有特殊的理由,学理上也应对“流转”内涵作和立法者相同的理解,坚持一以贯之。根据沙伊姆·佩雷尔曼的惯性原理(Prinzip der Trägheit)论证负担规则,过去一度被承认的观点,若没有足够的理由不可以加以抛弃,改变者要承担证成责任[26]。对“流转”内涵作“派生或产生”意思理解的论者,在其著作中并未见详细的论证,纵然观点成立,也仍有可商榷之处。一元论中的债权说,必然会将通过入股和其他方式产生的土地经营权性质和出租产生的土地经营权性质同等看待,以维持逻辑一惯性,但是如此忽视了农地三权分置改革的重大实践价值[12]。一元论中的物权说,难以对出租产生的债权性土地经营权作出合理解释。由此催生出土地经营权性质二元论,但它也面临着概念内涵应保持一致性的理论质疑。在同一时间内,同一属性不能在同一方面既属于又不属于同一事物[27]。因此,结合农地三权分置改革历程和“流转”概念法律内涵演变分析,对流转术语作转义理解并不是最佳的解释路径。是故,在坚持“流转”一词本义基础上,需要进一步分析《民法典》第339条中“土地经营权”概念。

《民法典》第339条中的“流转土地经营权”,本质上是流转农户土地经营的权利,且是除去处分土地承包经营权之外的权利,只是政策和法律上统称为“流转土地经营权”。该条文中的“土地经营权”概念,并非是民法上一项新产生的独立的债权或物权,而是一个统称的描述性概念(6)按法律概念的功能不同可以将它分为描述性概念和规范性概念。前者是对外在事物进行描述的概念,通过描述使法律得到表达,后者是对人的行为有规范意义、本身具有规范内容的概念。第339条中“土地经营权”,就是对土地经营行为所产生的权利进行法律化描述的概念,由生活事实转化为法律语言。参见张文显主编《法理学》第四版(高等教育出版社2012年第68页)及王轶《民法原理与民法学方法》(法律出版社2009年版第20页)。,即流转土地经营的权利[28],也有学者认为,这是一个集合性的权利概念[2]。农户通过各种法律途径流转土地经营的权利(第339条中称之为“土地经营权”),流转后产生的权利,才会存在债权性还是物权性的属性区分。申言之,第339条包含两层含义,第一层是逻辑意义上的流转土地经营的权利,第二层是暗含的经过各种法律途径,会产生不同性质的土地经营权。后者的进一步认识和区分需要结合其他条文认定,不能直接将第339条作为认定依据。第339条中“流转土地经营权”和其他条文中(第342条)的“流转土地经营权”不能等同理解[10]。将“流转”作“派生或产生”理解者恰恰是忽视了第339条中“流转土地经营权”的第一层次含义。仅对第二层意思进行了解读,将第339条纯粹理解为土地经营权产生条款[29]。由此,将第339条中土地经营权作广义的土地经营的权利理解,并不涉及权利属性之争,更为妥当。

其一,土地承包经营权人可以通过各种方式“流转”土地经营的权利,出租、入股等方式均可,只是这种流转不改变基础的土地承包关系,以落实“稳定农户承包权”的政策目标。其二,通过不同方式产生的权利,应依据法律规定认定其性质。通过出租方式“流转”产生的土地经营的权利,是一个债权性质的权利,称之为“土地经营权(债权)”“土地租赁权”均可,遵循契约自由原则。若想通过流转土地经营的权利为他人设定一个物权,应遵循物权法定原则,要符合特定的法定构成要件和使用专门的法律术语。《民法典》第341条中的土地经营权,有学者就将其视为次级用益物权的创设条款[30]。只是此处的“土地经营权”概念和第339条中的“土地经营权”概念在形式上重合,一般情形下难以辨别。若当时在立法中,将339条中土地经营权改为“土地经营的权利”或第341条中的土地经营权,另取它名(例如耕作权)[31],就不会造成对土地经营权概念和性质理解上的歧义。遗憾的是,该种观点并未受到立法者采纳。其三,其他承包方式中,《民法典》第342条中的“土地经营权”应视为一个物权性的权利,而非描述性概念。与土地承包经营权要承担特殊的价值取向不同,“四荒”土地上产生的土地经营权,经过登记并颁证,应视为一项专门的用益物权。2002年《承包法》和《物权法》就已经赋予“四荒”土地上的权利人获得物权性的土地承包经营权,若民法典对此更改,有违立法的一惯性[12]。当“四荒”土地的经营权利人,未及时登记,该项权利是否为物权性土地经营权,应根据第342条中“经依法登记取得权属证书”的要件去认定,以物权法定原则为考量的依据。

综上,我国民法典中所确立的土地经营权制度,迂回于政策与立法的不同考量和不同权利的不同价值取向,在解释论视角下,结合“流转”一词的法律内涵限缩背景,土地经营权概念在不同的语境中有不同的内涵。申言之,基于我国特殊的农地改革背景,实质上是用“土地经营权”一个概念术语表达了两种含义:一种是土地经营的权利(描述性概念),另一种是一项特定的法律权利(具体权利),应区别对待。将《民法典》第339条中的土地经营权解释为一个“描述性的集合性概念”,不能从该条款中直接判断出“土地经营权”属性。第340条中的土地经营权概念可作同样的解释。第341条中的土地经营权,是民法典以法定要件规定产生的权利类型,其权利性质存在可解释的空间。第342条中的土地经营权,基于“四荒”土地的承包利用历史背景,根据物权法定原则,可将其视为一项用益物权[32]。

(二)民法典中土地经营权性质的不同界定

民法典作为民事基本法,在法律解释中处于基础性地位,对相关权利性质的解释也应以此为基础。农地三权分置改革入法,我国立法上经历的是从“特别法→基本法”的过程,但在解释论视野下,应更重视民法典基础性地位和体系效应。在家庭承包经营中,第339条中“流转”的土地经营权是描述性概念,那么其他条款中的土地经营权应如何定性呢?根据《民法典》第341条的规定内容、体系位置和农地三权分置改革目的,在家庭承包方式中,将第341条中的土地经营权解释为一项用益物权具有重要意义。

第一,在家庭承包方式中,若将承包人流转出的土地经营权均视为一项债权,难以体现此次农地改革的目的。因为在没有提出农地三权分置改革前,承包方就可以出租土地权利,为他人设定债权性权利。若此种方式能解决现实问题,根本不用大动干戈地提出农地三权分置改革[12]。新一轮农地改革,是赋予新的土地经营权利人一项稳定且持久的财产权,以丰富土地要素市场[33],促进农地财产权有序流通,发挥农地经济价值。

第二,根据债权说,可将《民法典》第341条中的土地经营权视为一项物权化债权[34]。这种思路,与将其直接视为一项用益物权在法律效果上基本相同,还不如直接明示土地经营权作为一项用益物权,更有利于抵押融资,相比于物权化债权更具有优势[25]。因此,将《民法典》第341条中的土地经营权视为物权性土地经营权创设条款,更具有妥当性,且符合物权法定原则。此时,若出现流转土地经营权五年以上且未登记的情形,如何判断其权利性质。根据第341条中土地经营权设立采取的登记对抗主义模式,未经登记也不会影响物权性土地经营权设立。

第三,对民法典中土地经营权的概念和性质作不同的解释,是否有违概念和逻辑的统一性,答案应是否定的。尽管同一解释规则要求“同一概念、同样解释”,但是,如果有充足的理由,同一概念也可以作为不同的理解[8]382。在民法典中,“权”和“权利”有时是相通的,虽然“土地承包经营权”“建设用地使用权”“居住权”中的“权”字,特指一项用益物权,但是“土地经营权”中的“权”字,基于我国农地三权分置改革特殊的背景,并不能直接将其视为一项用益物权,在某些情形下就应作为权利上的广义理解,第339条中的理解即是。在某些情形下可作一项具体的物权理解,第341条和第342条即是。由此,根据不同的情形对土地经营权内涵和性质区别界定,可破解我国土地经营权性质纷争的困局。

(三)基于上述解释结论形成的农地制度适用

根据“流转”一词的解析和民法典中土地经营权概念及性质界定,民法典可与承包法共同构建起我国新型农地权利体系,以便于农村土地制度法律适用,且满足不同农业经营者的需要[35]。

在家庭承包方式中:其一,土地承包经营权人可以依法流转其土地经营的权利,他人获得相应的土地经营权。其他经营者获得的具体权利性质,应根据不同的法定要件进行不同的权利属性配置[36],可视为是债权或物权,在符合法定条件下可再次流转。其二,当家庭承包方式中土地经营的权利流转期限为五年以上,根据物权法定原则,设立产生物权性质的土地经营权,为一项用益物权。土地经营权人可以通过抵押方式融资,采取登记对抗主义。其三,当家庭承包方式中土地经营的权利流转不足五年时,当事人签订的土地经营权流转合同,土地经营权应视为一项合同租赁权。土地经营权人可以将租赁土地的应收收益作为标的采取权利质押方式融资,具体规则适用民法典中权利质押的规定。其四,若当事人签订土地经营权流转合同,流转期限为五年以上,意欲订立债权性土地租赁合同的,应承认土地经营租赁权合同效力,适用民法典中租赁合同相关规定。

在其他方式承包中:其一,集体的“四荒”土地经营权利流转时,若当事人未登记未取得权属证书时,其手中的权利可视为一项债权;若登记且取得权属证书,可以视为一项用益物权,采取债权形式主义物权变动模式。因为其他方式承包产生的土地经营权,是之前“四荒”地的土地承包经营权延续,之前采用登记生效主义,《不动产登记暂行条例》对此已有明确规定(7)参见《不动产登记暂行条例》第47条。,在立法上未做明确修改的情形下不宜直接改变权利设立规则。民法典中只变更权利名称,而未变更本义,其产生规则不宜直接参照适用家庭承包方式土地经营权规则。

其二,“四荒”土地上产生的物权性土地经营权可以采取抵押方式融资,采用登记生效主义。因为家庭承包方式上产生的土地经营权和其他方式承包上产生的土地经营权,在具体适用规则上不能完全相类比。虽然立法上规定家庭承包方式土地经营权担保融资规则,但是其他承包方式产生的土地经营权担保规则没有相关规定时,不必然参照适用前者。其他承包方式产生的土地经营权本质上与家庭承包方式产生的土地承包经营权是一个权利层级,而非与家庭承包方式中的土地经营权是一个层级。因此,当特别法中没有相关规定时,其他方式承包产生的土地经营权登记适用《民法典》第402条关于建设用地使用权、海域使用权等抵押权设立的规定,采用登记生效主义。此时,也能够与其他方式承包设定的土地经营权产生方式采用的登记生效主义相协调,保持法律适用规则的一致性。此外,关于土地经营权入股,不管是家庭承包方式还是其他承包方式产生的土地经营权,当事人都可以将物权性土地经营权入股,因法律上并未禁止债权入股(8)参见 《中华人民共和国公司法》第27条。,债权性的土地经营权利入股也没有法律上的障碍。

四、结语

在民法典解释适用过程中,当解释论出现纷争时,回归到基础的概念史分析和文义分析,当有助于相关问题之解决。土地经营权性质是我国民法典中一个颇具争议的问题,且争议由来已久。通过对民法典中“流转”一词法律概念史的探析,可为我们界定土地经营权概念和把握土地经营权性质提供有力的分析工具。对不同语境中的土地经营权概念和性质作不同的理解,在符合物权法定原则下,赋予符合特定要件的土地经营权以物权属性,且不排除实践中债权性土地经营权存在空间。如此,契合我国物债两分的民事权利理论体系,有助于丰富我国农地财产权类型,更有助于农地法律规则在实践中的准确适用,促进乡村全面振兴。