专利审查证明责任合理分配及制度完善探讨

黄国群，朱然然

（华东政法大学 知识产权学院，上海 201620）

专利审查是专利行政部门评价技术方案是否具备专利创造性实质要件的一种特殊行政程序。专利具有较强的外部公共性，提高专利审查速度，实现专利快授权、快保护，同时提高专利审查质量，避免审查不严格造成的专利泛滥和专利丛林现象，对我国科技创新的保护与激励具有重要的引导作用，这亦是我国知识产权强国建设中专利审查改革完善的应有之义。评价技术方案是否具备说明书充分公开、权利要求得到说明书支持、新颖性、实用性和创造性等实质要件，需以充分的文献和资料为基础，提交证据材料证明发明方案是否具备专利三性说明书充分公开等。为提高专利审查效率与效能，对审查过程中专利行政机关、发明人等主要当事人提供资料的法定责任进行检视，优化专利审查过程中的证明责任分配①举证责任一词源自诉讼法，其基本含义是诉讼当事人对自己提出的诉讼主张有提交证据加以证实的一种法定责任。当事人不履行法定的举证义务，将可能承担败诉的不利后果。现举证责任制度被广泛拓展至行政行为领域。，对专利审查质量和效率提升有积极意义。

一、专利审查证明责任合理分配意义及优化正当性

（一）证明责任合理分配意义

专利审查是专利制度中的关键环节。一项技术方案要想获得专利授权，则需满足说明书充分公开、权利要求应该得到说明书支持以及实用性、新颖性和创造性等实质要件，专利审查程序的主要功能即评价技术方案是否具备实质要件。在专利审查过程中，需要解决的核心问题为申请专利的技术方案是否具备专利三性。而对技术方案专利三性的判断，尤其对新颖性和创造性的判断，是以“现有技术”为出发点。这涉及一个基础问题：何种技术可以被认定为“现有技术”？针对该问题得出的结论，需以充分的文献和资料为支撑。专利审查过程中的证明责任，即主要指各方当事人有提交证据材料证明发明方案是否具备专利三性及说明书，是否已充分公开等的法定责任。上述责任的分配在专利审查中显得尤为重要，它关系到专利审查的质量和专利行政确权制度的效率。按“谁主张、谁举证”的基本分配理念，一般会认为申请人应当在申请时提交证据证明自己的技术方案满足专利实质要件，实际情况则不然。实践中，上述举证负担往往为审查员所承担，这在某种程度上降低了审查员的审查效率。合理的证明责任分配能有效提高审查员的审查效率，避免其陷入繁杂而冗长的证据检索工作中，进而错误地判断审查重点、不当地引用文献材料，对专利三性作出有失偏颇的评价。同时能促使申请人审慎行动，提高专利申请质量。因此，专利审查中的证明责任分配优化，是专利程序方面的基础话题。

（二）现有专利审查证明责任制度运行现状及存在问题

根据现行的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）及相关法律法规，以下三种程序涉及对专利三性的审查和判断，分别是专利申请审查程序、专利权无效宣告请求的审查程序以及专利无效行政诉讼。

专利审查程序和专利权无效宣告请求的审查程序（即无效程序）是一种特殊的行政程序，《专利审查指南》第四部分规定了相关证明责任：“当事人对其主张负有举证责任，需要提供证据的，应当提供能充分支持其主张的证据。就同一事实，一般由提出主张的一方当事人首先举证，经过质证，其证据表明的事实能够被确认的，举证责任转移到另一方当事人。另一方当事人不能提供足以推翻该事实的证据，对这一事实可予认定；其提供足以推翻该事实的证据，举证责任转移到提出主张的当事人。负有举证责任的当事人，如果不能提供充分的证据，应承担其主张不能成立或者对方当事人的主张成立的法律后果。[1]”可见，在我国，专利申请程序和专利无效程序虽非诉讼程序，但其所涉及的证明责任规则，与一般民事诉讼程序中规定的举证责任并无本质性区别。在考察相关规定和实践现状后，本文认为，目前我国专利审查程序中的证明责任分配有以下几方面的问题。

1.证明责任分配规定模糊

（1）《专利法》第三十六条第一款缺少法律后果之规定

《专利法》第三十六条第一款规定：发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料②《专利法》第三十六条。。一般认为，该条款属于对专利实质审查程序中申请人证明责任的规则。然而以专利法及相关规则进行系统化的考察，该款实难以称为有效的“证明责任规则”。一般认为，完整的责任条款应包括：责任主体、履行责任的行为和责任不履行后果规定三部分。该条虽规定了“申请人”（主体）应在“请求实质审查的时候提交在申请日前与其发明有关的参考资料”（行为），但未规定不履行之后果。且在《专利法》其他条文，《专利法实施细》《专利审查指南》中均未有与该条相关的补充规定。申请人即便不提交参考资料，也不会影响其专利申请的审查与授权，更不会承担其他不利后果。因而，在专利审查实践中，《专利法》第三十六条颇有些“食之无味、弃之可惜”之感。

（2）复审程序中公知常识认定之规则不明确

公知常识是否定一项技术方案具有创造性的重要依据，因此“认定公知常识”的证明责任分配在专利审查中十分关键。然而，目前我国对于专利复审程序中公知技术认定的规定不明确。《专利审查指南》第四章4.1 条规定：“在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。”[3]在此，“可以”一词含义的模糊，引发了一个核心问题：该款规定是否意味着专利复审委不负有公知常识的举证行为？但北京一中院在(2010) 一中知行初字第525 号判决中，法院否定了复审委直接认定公知常识却不举证的行为③(2010) 一中知行初字第525号。。因此，显然不能将上述条文简单理解为专利复审委不负有公知常识的举证义务。

2.专利审查人员事实上的“信息弱势”地位

从近年我国专利局及各地专利审查协作中心的招聘信息来看，对专利审查员的专业化程度要求越来越高，招录审查员时有十分细致的技术领域和方向划分，且一般要求应聘者的学历在硕士研究生以上。这侧面反映了专利审查工作的专业化分工趋势。一般认为，由于高度专业化分工的环境，专利行政机关的审查员通过求学时期的知识储备、工作初期的业务培训、工作后的经验积累以及对内部数据库等先进工具的占有，其在某一特定技术领域占据信息优势地位，能熟知本领域的现有技术及前沿发展方向，能迅速识别和判断技术方案是否满足专利三性要件，从而作出准确判断。在实践中，专利审查员的信息优势体现在对某一技术领域的宏观把握层面，具体到某一特定技术问题的解决，审查员并不当然地占据绝对的信息优势地位——发明是一个发明主体发挥主观能动性的过程，许多发明方案的创造性都无法为现有技术所彰显。因此，在个案的专利申请与审查的信息传递与交流中，发明人往往掌握了该具体技术方案形成的关键资料，专利审查机关则相对被动，主要以事后评价的方式来进行专利三性的审查，处于事实上的“信息弱势”地位，容易出现“事后诸葛亮”之现象。

3.专利行政部门举证负担过重

但目前，我国因《专利法实施细则》和《专利审查指南》的修改，专利审查采取职权原则：对某些问题专利局应依职权调查，不受当事人主张的拘束[2]。

在专利申请程序中，根据《专利审查指南》中规定的听证原则，专利审查机关在作出驳回创造性的决定之前，应当给申请人提供至少一次针对驳回理由和所依据的证据陈述意见或修改申请文件的机会。这意味着专利审查机关需要对驳回决定承担证明责任，明确驳回理由及所依据的证据。当专利审查机关完成初步举证后，即已经检索了相关的现有技术文献，指出了与专利申请相关的技术内容，且上述证据材料满足支持其主张的基本要求，证明责任随即转移给申请人。但是，在专利申请程序中专利申请人提出在先技术后，审查机关便应调查该在先技术是否符合法律规定。审查机关如认为技术创造仅为技术常识时，亦应依职权调查其范围，并对此负证明责任。

由上可见，在我国现有的专利审查制度中，为追求专利审查的“实质正义”“效率优先”，让专利审查机关承担过重的证明责任，这反而使得此过程中信息不对称的问题更加突出，难以达到其所追求的目标[3]。而这主要是因为现有制度缺少对申请人提供信息的规定，专利审查员获取审查所必需的信息资料，仍主要依靠自身的力量[4]。

埃莉诺·奥斯特罗姆的《公共事务治理之道》中提到，合理的义务分配有利于系统整体的运行效率与自组织有效性[5]。为了保障专利审查系统的高效运行，实现专利审查判断高效，需要加大对专利创造性审查制度的治理力度，平衡相关利益相关者的义务和权利，改革现有证明责任分配制度。本文试图从信息经济学的视角出发，以明确该“信息不对称”之前因后果，并在分析域外相关责任分配制度的基础上，探寻我国专利审查证明责任分配制度完善的合理路径。

二、信息经济学视阈下的专利审查及证明责任内涵

信息经济学是研究在不确定、不对称信息条件下如何寻求一种契约和制度来安排规范当事者双方的经济行为，又称为不对称信息经济学[6]。西方信息经济学是非对称信息博弈论在经济学上的应用，是微观经济学的新发展。非对称信息指的是某些参与人拥有但另一些参与人不拥有的信息。

如前所述，尽管专利行政机关的审查人员专业化程度不断提高，但在微观的专利申请个案审查中，其事实上仍处于劣势地位。信息经济学对解释上述现象，包括发明人、代理人、审查员等参与者信息传递过程的失真问题及发明构思在信息传递中的作用有积极意义。因为专利申请审查程序中，审查部门与申请人本质上是一个信息传递、互通有无的交流关系。信息经济学中的信号理论（Signal Theory）可用于揭示信息传递作用机理及信号之间协同关系。信号理论主要包括信号传递和信号甄别两个方面，所谓信号传递指通过可观察的行为传递确切信息，信号甄别则指借助于可信的信号进行判别与筛选[7]。将之应用到专利申请过程中，信号传递以发明人、专利申请人为主体，以其提交的申请文件为载体；信号甄别则是专利审查机关的工作。理想的过程是，申请人提交发明过程中对之有重要影响的文献和资料，专利行政机关的审查员依据上述资料作出准确判断。尽管专利法中明确了说明书充分公开的原则，然而实践中，或出于策略性考虑，申请人对相关信息有所保留；抑或是申请人疏忽，未能给出关键的、恰当数量的相关信息。总之受多种复杂因素影响，发明人或申请人往往不会“恰到好处地”提交或披露相关文件，这就造成专利审查中的信息不对称，在对该特定技术问题之解决方面，专利行政机关事实上处于信息弱势状态。这种弱势状态既表现为信息传递不充分——专利行政机关缺乏对技术方案关键信息的掌握，又表现为富裕的无关信息造成的注意力匮乏[8]，让其被误导、干扰，无法正常判断。

尽管处于信息弱势地位，依据信号经济理论，专利审查机关，仍可以通过申请人的行为，或是其提交信息中所传递的信号来进行某种程度的信息加工与判断——如提交的文献和材料较少可能是申请人对技术方案是否满足专利三性的关键信息有所隐瞒等。

上述信息经济学原理为专利审查的证明责任分配提供了一种科学的理论参考：降低信息传递的困难和减少信息传递过程中的信息失真是证明责任分配需要考虑的重要维度。要达到理想的专利审查效果，则应明确申请方的信息提供义务，并依据不同的举证行为所传递的信号规定其应当承担的法律责任。若想达到缓解个案审查中专利行政机关的信息弱势困境，减轻审查过程中专利行政机关的信息收集与加工压力，促进专利行政机关正确评价技术方案的可专利性的效果，则必须解决此路径中的两个核心问题：申请人需要提供何种信息？申请行为传递何种信号时申请人需承担何种法律责任？

三、专利审查证明责任分配之域外趋势及经验借鉴

如前所述，我国现行专利审查程序中的证明责任分配导致较为严重的信息不对称现象。事实上，该矛盾并非我国专利审查制度所独有。世界各国专利实质审查程序中，为评价某一技术方案的创造性，普遍有“显而易见测试”环节。在此环节中，按照一般的逻辑，各基础程序所涉证明事项需有证据等相关资料。按照现代行政管理程序，这些相关资料会发给申请者。专利法学界及实践界借鉴司法审判证据原则，类比相关证据规范，一致认同专利行政机关对发明的显而易见性，应负有证明责任。在国际范围内，随着专利法制度一体化进程的推进，各国采用近似的专利审查制度，细节方面虽然存在很大不同，但大的原则和方法大同小异。就显而易见测试程序层面，各国在此方面基本相同，无论美国还是欧盟，专利行政机关审查员都有最初的证明责任。在美国专利审查指南MPEP 中明确指出，“审查员负有提供显而易见性初步证据的原始责任”(MPEP 2142)④Manual of patent examination procedure(2022),§2145.；类似地，欧盟专利审查指南明确规定：一般原则是，在提出异议时，证明责任首先由审查员承担。“原则上，当提出异议时，初始的证明责任由审查员承担。”⑤Guidelines for examination in the European Patent Office(2012),C.IV.6.2.3.由此看出，现有专利显而易见性测试中的证明责任，包括专利检索、受到相关现有技术启示等资料提供责任，主要由专利行政机关承担。这一制度在国际专利法审查系统中普遍存在。随着各国审查实践的深入，要求发明人、发明申请人提交的材料也逐渐增多，这反映出在证明责任分配方面，专利行政机关和发明人（申请人）之间的公开义务方面的一些新的趋势。下面以美国的专利信息披露制度和以色列专利局的审查前通知书制度为例进行说明。

（一）美国专利法的信息披露

美国的专利实施细则37 CFR 1.56 规定了“披露可专利性相关信息”的义务，并指出该披露义务的履行情况同时是专利授权时和专利诉讼时判定专利权效力的重要考虑因素。这项义务及其具体规定在我国学界通常被称为“信息披露制度”。信息披露制度是美国专利法中有关专利性审查证明责任分配的最重要制度设计之一，其完整地规定了承担该义务的主体、该义务的具体内容和违反该义务的法律后果，对我国的制度完善有一定的借鉴意义。

1.承担信息披露义务的主体

美国承担信息披露义务的主体范围较广，并不局限于发明人、申请人。根据美国专利法实施细则37 CFR 1.56 之规定：“所有与专利提交、申请相关的个人有向专利局披露其已知的、与可专利性有关信息的义务。”具体而言，与专利提交、申请相关的个人包括：①申请文件上署名的发明人；②准备并提出专利申请的代理机构；③事实上与专利提交、申请有关的其他人，以及与发明人、受让人或与具有转让申请义务者相关的人⑥United States Cosolidated Patent Rules, 37 CFR 1.56.。

2.信息披露义务的具体内容

（1）信息披露的时间与方式

信息披露义务自提出专利申请之日始，存续于整个专利审查期间，直至该技术方案取得专利授权或者被驳回专利申请，各义务人承担信息披露的主要方式是向专利局提交信息披露声明（IDS: Information Disclosure Statement）。

（2）信息披露的范围

美国专利法实施细则规定，被披露的信息必须是义务人已知的、对可专利性有重要影响的信息。这包括了信息披露范围的两个规定。

首先，被披露的信息必须是义务人申请专利时已知的信息，由于各种原因，已经存在但不为义务人了解的信息无需披露。

其次，被披露的信息应对可专利性有重要影响，也即这些信息可能影响到审查主体对于技术方案是否具备专利三性，尤其是创造性的判断。专利实施细则37 CFR 1.56（b）规定，重要信息本身或其与其他信息结合能够构成该专利申请不可专利的初步证据；该信息否认或与申请人就专利局作出的不可专利性意见提出的反驳或主张专利性的立场不一致，并鼓励申请人仔细核查以下两个方面：①对应申请在国外专利检索报告中引用的现有技术；②与专利提交和申请相关的个人认为相对于任何与未决权利要求的可专利所限定的信息。由此，义务人提交的IDS 中，至少应包括检索报告中所涉的引证文件和与权利要求最接近的现有技术，但不局限于此。有些学者将美国专利信息披露制度理解为现有技术披露制度是有失偏颇的，与申请方案可专利性相关的所有信息，包括诉讼信息、其他申请信息都属于信息披露的范围。

（3）违反该义务的法律后果

违反信息披露义务的行为在美国专利法上被称为“不正当行为”，其理论基础源自衡平法中的“不洁之手”。违反信息披露义务将承担严格的法律后果，这种法律后果不仅影响专利的审查与授权，更重要的是，其还影响该专利之后的执行与诉讼——“不正当行为”是美国专利侵权诉讼中的一项重要侵权抗辩事由[9]。

构成该“不正当行为”，专利申请方需满足两个要件：一是该未被披露的信息是重要的信息；二是义务人存在欺骗专利行政机关的故意，也即义务人已知、或本应知晓该信息，却未向专利局诚实披露。抗辩人对此两要件要承担证明责任。若是某一专利申请中有一项权利要求存在上述情形，其后果是整个专利将不可授权或无效，其他相关专利的执行也会受到影响。

3.美国信息披露制度的优缺点

美国的信息披露制度可用信号理论完美解释：专利申请与审查即为一个信息传递的过程，为了扭转专利行政机关在此过程中的信息弱势地位，准确判断技术方案的可专利性，则有必要规定信息优势方，也即申请方的信息披露义务。美国的信息披露义务主体范围较大，义务存续时间较长，这首先能使信息本身的传递更加充分，让申请方尽可能全面、完整地提交与可专利性相关的文件，打破申请方与审查主体之间的信息障碍，避免审查主体进行无效的文件检索，在某种程度上提高专利审查的质效。其次，长时间、多次信息传递行为释放出可供接收方识别的可信信号，若申请方在较长的义务存续期间内，始终存在隐瞒关键信息、披露不充分等行为，即可认为义务人可能存在“恶意”，需承担相应的不利后果。

同时，有统计研究表明，美国专利审查员很少以申请人提交的IDS 所述信息发出否定技术方案可专利性的驳回意见，他们主要的判断依据仍是自己的检索结果[10]，这显然与信息披露制度的初衷相去甚远。

（二）以色列审查前通知书制度

无独有偶，在专利审查程序的证明责任分配上，以色列专利制度规定了与美国信息披露制度相似的“审查前通知书”制度。

1.以色列审查前通知书制度概述

以色列发明专利申请进入实质审查程序之前，专利局会发出“审查前通知书”，申请人针对该通知书有4个月的答复期。答复期内，实际申请人和申请方的代理人需首次提交与本申请相关的现有技术（PA：Prior Art），披露与本申请方案专利性有关的信息⑦Israel Patent Law, Article 11.。与美国的信息披露制度相似，以色列的PA 提交义务贯穿整个专利实质审查期间，初次提交PA后，一直到专利授权公告之日前，申请人都可主动或是被要求提供PA，来进行信息披露。至于PA 需披露的信息范围，根据以色列专利法第18 条，包括同族申请在审查过程中收到的检索报告、审查意见等官方通知书中引用的所有对比文件清单和非专利文献；除此之外，还需披露所有已知的，与本申请直接相关的、在申请日前公开的文献⑧。

若申请人在答复“审查前通知”时递交了误导性信息（misleading particular）或故意隐瞒重要变动信息，违反了前述第18 条所规定的义务，法院或专利局可：

（1）撤销已授权的专利或中止授权程序；

（2）法院和专利官可代替专利持有人，将该专利授权于任何需要的人使用，具体的条款由双方协定，若无协议，由法院或司法官确定；

（3）缩短该专利的有效期；

人是生产力中最活跃的因素，如何提高教师的创新能力、教学科研能力及教育质量是学校及教师个人都应认真考虑的问题。独立学院要根据学院发展及办学定位，帮助教师真正了解自己的能力，帮助他们对自己的潜力进行客观估计，引导教师成长；教师在对自身的发展潜力和发展空间有了全面了解之后，可根据自身的实际情况选择发展方向，制定合理的个人发展计划［3］。

（4）法院还可向申请人或权利人处以罚款⑧Israel Patent Law, Article 18.。

2.以色列审查前通知书制度简评

以色列的审查前通知书制度中所要求申请人提供的PA 与美国的IDS 在原理和制度设计上均有较大的相似性。相较而言，在以色列承担该义务的主体范围较美国狭窄，在法律后果的设置上，以色列更注重专利的公主体授权属性——没有赋予私主体在专利诉讼中提出违反PA 义务的抗辩权，而是直接由专利局或法院直接对专利权的效力、专利权的实施作出决定。因此，以色列的披露义务在提高申请方证明责任以及警示申请方审慎、诚信专利的基础上，有效避免了善意申请人被恶意诉讼的情况，提高专利申请质量的同时还有效保证了专利权利的稳定性，增强了善意创意主体申请专利的积极性。

但以色列法对于PA 所需涵括的信息之规定，有过于宽泛之嫌。“与本申请直接相关的、申请日前公开的任何文献”，何为“直接相关”没有明确规定，也未要求申请人在提交PA文件时进行阐释。这不可避免地导致申请人或其代理人在提交PA时，会在资料“直接相关”与否的问题上，与审查员产生较大分歧，进而产生两种后果：审查员仍需自己再检索相关资料进行专利性的判断，或是申请人提供大量其认为“直接相关”的文献，审查员提取有效信息存在困难。

（三）相关经验借鉴

总结美国的信息披露制度和以色列的审查前通知书制度不难看出，在世界范围内，让申请方承担更多的证明责任已经成为专利改革的一大趋势。而我国专利法虽对专利申请有“说明书充分公开”的要求，亦规定申请人应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料，但由于规定的模糊以及责任规则的缺位，同时审查制度设计中对职权主义的过分强调，在我国专利申请审查程序中，申请方事实上不负有证明责任；至于专利无效审查程序和专利无效行政诉讼程序，亦无针对申请人证明责任的具体规定。 这一方面不利于提高专利审查质效，另一方面也给申请人“对症下药”、积极维权形成负面影响。因此，借鉴域外的相关经验，完善我国专利审查证明责任分配规则可谓迫在眉睫。

四、优化我国专利审查证明责任分配的可行路径

本文认为，我国专利审查程序中，现有证明责任分配制度存在较为明显的缺陷——缺少对于申请人信息提供责任的规定，专利申请行政部门举证负担过重。结合信息经济学的分析以及美国和以色列的做法，可以明确的是，在专利审查过程中，对于个案技术问题的解决与突破，申请人天然占据信息优势地位；而对于技术领域内的基础技术知识、公知常识等，专利行政机关审查员又因积淀有其信息优势。因此，适当加重申请人的证明责任，在提交申请这一环节，基于“谁主张，谁举证”的基本原则，要求申请人在实质审查开始之前提交本技术方案权利要求满足专利三性的关键信息等，是更为科学且已形成共识的做法。这不仅能减轻专利行政机关的检索和举证负担，且能帮助专利行政机关快速聚焦技术要点，避免申请人在后续的审查中，因专利行政机关理解偏差而进行本不必要的答复。基于以上几点考量出发，本文认为，我国专利制度应从以下三个方面来明确申请人在专利审查程序中的证明责任。

（一）完善《专利法》第三十六条的规定

正如前文所述，我国《专利法》第三十六条第一款规定了申请人的披露义务，即应提交在申请日前与其发明有关的参考资料。但较为遗憾的是，专利法其他条文和专利审查指南都没有就违反该义务的行为规定相应的法律后果。举证责任制度之所以能在诉讼和其他程序中发挥有效作用，其关键在于“责任之规定”——负有举证责任的一方主体若不能提供证据证明其主张（或其他事实），则其需要承担相应的不利后果。因此，明确申请人证明责任，首先应当规定违反《专利法》第三十六条资料提交义务的法律后果。

正如美国和以色列所规定的那样，若在申请阶段发现申请方存在违反信息披露义务的行为，则该行为应当影响专利权的授予。专利行政机关可以据此驳回该专利申请或将该专利申请视为“撤回”。

其次，对于在专利授权后发现申请方存在违反义务行为的情形，基于上文对美国和以色列规定的分析，结合我国的现实情况，本文认为应当视情况面临以下法律后果：对于严重的违反义务行为，应成为提出无效宣告申请的理由之一，也即专利行政机关可主动，或依据任何公众的申请，基于该理由宣告专利无效；对于一般的义务违反行为，则可参考以色列的做法，由专利行政机关签发强制许可证，将该专利方案无偿许可给有需要的第三方使用。笔者认为，美国的“不正当行为”侵权抗辩很难在我国有效适用，一是因为该侵权抗辩很容易成为他人恶意诉讼的武器，影响专利权的稳定性；二是因为美国的法院兼具处理纠纷和判断专利有效性的双重职能，而我国向来采用分离模式，法院无权判定专利的有效性，不具备该抗辩基本的适用条件。

（二）明确信息披露的范围

《专利法》第三十六条仅规定申请人应提交与申请日前同发明相关的参考资料，但何为“相关的参考资料”仍存在较大讨论空间。结合域外在先实践，可以明确的是，申请人需披露的信息应当是申请人明知的、对申请方案的可专利性有重要影响的信息。具体如何认定“明知”以及“有重要影响”，有学者提出应基于诚信原则来进行判断[11-12]，也即申请人能够证明其披露信息的过程，不存在故意的隐瞒、误导行为，亦不存在重大过失，其披露行为满足民法的诚实信用原则。

同时，披露的信息不应局限于“现有技术”。凡是申请人明知的、对申请方案的可专利性有重要影响的信息，都应当被纳入披露的信息范围。但信息披露的范围不宜过宽，尤其是对于本领域内公知常识性信息的披露。如本文第二部分中所述，在专业化分工视角下，对于某一技术领域基础技术知识、公知常识信息及行业发展动向等宏观问题的理解，专利行政机关的审查员占据信息优势地位。专利行政机关可以通过发布信息清单的模式，明确在某一领域中无须申请人再行披露的技术信息、参考资料等，为申请人精确披露与权利要求专利三性之关键信息提供一定程度上的指引。同时，上述清单上的材料也能在专利复审程序中被认定为“公知常识”

（三）引入发明构思陈述环节

上文所述的明确披露信息范围，仍不能较好解决“申请人过度披露造成信息泛滥，审查员最终还是依赖自我检索完成审查判断”的问题，因为申请方天然具有求全的倾向，而行政机关所发布的清单又总是难以做到百分百全面、准确。

依据信号理论，专利申请与审查是发明人、代理人、审查员等多方参与者一个信息传递的过程，在此过程中，“信号”的稳定和简明将有利于信息的准确传递，帮助专利行政机关开展判断。除前文提到的申请行为可传递信号外，申请材料、信息披露文件亦有此功能。为解决信息披露范围模糊的困境，不妨从此切入，明确一种稳定、简明的信息披露形式，以便专利行政机关进行信号甄别与加工。

如前所述，专利审查的证明程序，实质上是发明人、代理人、专利审查机关共同参与的信息传递过程。为了减少信息失真，提高沟通效率，则有必要实现“信号”的稳定和简明。面对同一份专利申请，若其权利要求冗杂，让人难以理解，则其事实上向专利行政机关传递了“逻辑不清晰，创新程度低”的信号，在后续的信息加工过程中，专利行政机关便容易低估其创新程度；反之，如果该申请文件中能让审查员完整地理解其发明构思，则能降低专利行政机关信息甄别的时间成本，促进其接收与发明创新程度相关的信号。尽管信息不对称始终存在，但一些发明总能脱颖而出，获得发明专利授权。引入发明构思陈述环节，使举证、取证行为围绕发明构思陈述展开，有利于专利行政机关接收和甄别稳定的“信号”。

发明构思这一概念源自美国专利法的先发明制度，发明是一个围绕发明构思，寻求合适手段实现该构思的过程。虽然美国专利法在2013 年之后确立了为世界各地专利制度所普遍接受的先申请制度，其在一定程度上仍然保留了先发明制度的一些基本概念与原理[13]。如在与美国专利法配套的专利审查程序手册（MPEP）中，专题探讨了发明构思及构思实施问题。为解决证明责任分配中存在的问题，进一步提高审查效率，本文认为，基于信息经济学的逻辑，可在实质审查阶段引入发明构思陈述环节，这样有较强的正当性。

第一，发明构思是一项发明的核心。发明构思正如一条红线，串联起技术问题、技术方案、技术原理、有益技术效果等技术改进因素。确定发明构思于专利审查而言，具有风向标的作用。围绕发明构思整体、全面地阐释技术方案的技术原理，能让审查员正确分析权利要求记载的技术方案和对比文件的区别点，减少审查员和发明人之间的认知偏差。这能降低审查员在进行显而易见性测试时的主观色彩，从而可有效避免专利行政机关形成“事后诸葛亮”的偏见。

第二，申请人陈述发明构思，有助于专利行政机关的审查员理解发明目的，打破专利行政机关与申请人之间的信息壁垒。申请人在选取和提交披露信息时，应当审慎考虑该信息与发明构思的联系，审查员也可基于发明构思陈述要求申请人补充披露信息。这既可以防止申请人无目的地过度披露，从审查员角度，也可提高其获得信息的有效程度。即便审查员不认可申请人披露信息对专利三性判断的作用，也至少明确了审查员自行展开信息检索时的重点。

第三，专利申请本质上是申请人主张自己的技术方案较现有技术进步并希望对此获得专有权利。基于这种主张，就应当提出相应理由和证据，说明本申请与现有技术的区别，解决了何种技术问题，即陈述本申请的发明构思。针对一项申请专利的技术方案，若其申请人自己都无法准确陈述发明构思，传递发明构思信息，这种行为即释放出一种信号：该份技术方案很可能没有智慧贡献，即便存在智慧贡献，也很可能因为申请人不清楚发明构思而在权利要求中堆砌毫无意义的技术细节[14]，若此时盲目要求专利行政机关提供证据证明其不具备专利三性，是对审查资源的浪费；而若授予这样的“发明”以专利权，会导致低质量专利的泛滥。引入发明构思陈述环节，能督促发明人在申请文件中去粗取精，减少低质量专利的出现。

五、结语

从美国、以色列等国的信息披露制度可以看到，在未来的专利审查制度改革中，完善申请人的证明责任，要求申请人承担相应披露义务已经成为一种趋势，也符合信息经济学之原理。我国现行专利法中，申请人（专利权人）证明责任规则缺位，这一定程度上降低了专利审查过程中的信息交换质量，不利于实现审查过程中专利行政机关与申请人（专利权人）有效互动。为了实现证明责任分配的合理平衡，也更是为了在下一发展阶段提高专利审查的质效，完善专利审查证明责任规定，引入发明构思陈述环节实乃必要之举。受限于文章篇幅，本文针对专利审查证明责任制度的讨论仅以“专利申请审查程序”为中心，聚焦于“申请人责任”视角。事实上，针对本文提出的公知常识认定之证明责任规定模糊之问题，还可以结合各实质审查程序的特点，从“明确条文表述，减轻专利行政机关证明责任”的视角进行考察。

当然，法要保证其稳定性和可适用性。现阶段专利法刚完成修改，可以充分发挥实践的能动性，在专利申请较为集中的地区进行宣传和建议，鼓励申请人或专利权人在实质审查开始之前提交发明构思陈述，并结合发明构思开展信息披露。在取得积极反响，并积累了一定的经验后，再从法的层面进行制度变更。