浅析基于博弈论视角下专利审查员与代理人间的意见分歧及弱化措施

武振中

摘 要： 在知识产权强国建设的进程中，专利作为知识产权的重要组成部分，其申请和审批也越来越受到重视。因此，专利审查员和代理人就专利的申请和审批进行的博弈，必将更加激烈，两者之间的意见分歧将更加突出，如何利用博弈理论指导专利的申请和审批工作，具有十分重要的意义。

关键词： 博弈论;专利;审查员;代理人

知识产权的竞争在当今全球竞争中发挥着越来越重要的作用，国务院发布的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，将知识产权提到前所未有的高度。专利作为知识产权强国建设中的重要一环，其发挥的作用也越来越大，专利的申请和审批必将更加受到重视。专利审查员和代理人就专利的申请和审批进行的博弈，一定会更加激烈，两者之间的意见分歧将更加突出。作为专利审查员，如何更加尽职尽责，发挥职能作用，和专利代理人保持有效沟通交流，尽力保护专利审查员和代理人之间的平衡和稳定，并应用博弈理论来指导实际工作，显得十分必要。

一、专利审查员和代理人的意见分歧

专利审查员是国家专利行政部门进行专利审批的具体执行者，主要包括：初审审查员、实审审查员、复审审查员、实用新型审查员以及外观审查员。专利代理人负责申请人的专利相关事务，受聘于专利代理机构的专业人员。专利审查员与代理人之间的意见分歧主要体现在以下几个方面：

（一）工作职责范围不同。审查员的工作职责主要是尽量靠近本领域技术人员的标准，在案件审查过程中准确理解专利案件，提出客观的审查意见，与代理人进行针对性有效的沟通，公正把握案件走向，是国家专利行政人员的代表。而专利代理人的职责是为申请人提供咨询，接受申请人的委托处理专利相关事务，主要包括为申请专利提供咨询;代理撰写专利申请文件、申请专利以及办理审批程序中的各种手续以及批准后的事务;代理专利申请的复审、专利权的撤销或者无效宣告中的各项事务，或为上述程序提供咨询;办理专利技术转让的有关事宜，或为其提供咨询[1]。

（二）工作目的性质不同。专利代理人作为申请人的代表，应当为申请人获得最大化的利益（获得较大保护范围以及尽早授权）而努力，其工作过程具有一定的主观因素，而审查员作为“专利审查”的行政执法人员，不仅要考虑申请人的个人利益，同时需要考虑公众和国家的利益，其工作应该是更加客观公正的。

（三）审批过程中的主观判断不同。在审批过程中尤其是针对发明专利创造性的审批，容易出现较为主观的判断或判断标准不一致的问题，在专利申请人与审查员之间产生对发明申请是否具有创造性的意见分歧，双方各执一词，据理力争。专利申请是否具有突出的实质性特点和显著的进步进行判断，使对方能够信服，是平衡代理人和审查员两者间意见分歧的关键。

二、专利审批过程中的非合作博弈分析

博弈论表明，决策目标、约束条件不相同，人们会做出不同选择并相互影响作用，最终形成动态化的经济个体与环境博弈的结果[2]。用纳什均衡作为理论依据来分析专利申请审批过程中审查员与代理人之间的博弈，进而更加明确两者之间的意见分歧产生的原因，并利用博弈论分析的结果指导实际工作，具有十分重要的意义。

首先我们对博弈条件中的约束条件进行假定：①专利审查员和代理人都是理性的，即在给定约束条件下有最大化自己“利益”的偏好;②博弈的双方是专利代理人和审查员;③专利代理人的行为是答复（修改权利要求或意见陈述）或撤回（主撤或视撤）;④专利审查员的行为是授权或驳回。

并预设一系列变量：U=专利授权后的“收益”;C=专利创新“成本”;A=代理人答复的“成本”;M=审查员授权的“成本”（包括质检、专利稳定性等）;N=审查员驳回的“成本”（包括质检、创造性未保护等）;P=授权的概率。表1为代理人和审查员不同选择下的博弈矩阵。

根据上式可知：①为了使“收益”最大化，则2P>1，即代理人只有在回复后授权的概率达到0.5以上才会选择回复;②当专利创新“成本”C一定时，则M、N为定值，提高共同“收益”E的方式为增加P;③当授权概率P一定时，提高共同“收益”E的方式是降低M、N，即通过合理方式降低授权“成本”M和驳回“成本”N。

基于以上公式可知，在专利的申请和审批中，为了提高专利审查员和代理人的共同“收益”，如何在C一定时提高P或者在P一定时降低M、N是关键。而加强专利审查员与代理人之间的沟通，弱化两者之间的意见分歧，不仅可以在C一定时一定程度的提高授权概率P（通过修改权利要求、意见陈述等形式），而且可以在P一定时降低授权“成本”M和驳回“成本”N（通过修改申请文本中形式缺陷），提高专利审查员和代理人的共同“收益”E。

三、弱化专利审查员与代理人间的意见分歧的举措

（一）加强思想道德建设。两者作为知识产权行业的具体从业人员，是专利秩序有效运作的操作者，是法治精神和法治文明的传播者，两者的思想道德建设十分重要。因此一是要通过加强相关法律制度建设，让审查员和代理人自觉营造一种相互尊重、相互支持、相互监督的良性互动关系。二是要通过思想文化建设，培养代理人和审查员独立、中立、诚信等良好的品格，引导其建立强烈的职业荣誉感。

（二）拓宽交流方式方法。一是要加强两者间传统的交流方式，代理人和审查员的传统交流方式主要通过审查意见通知书、对审查意见的答复、举行会晤和电话讨论进行，通过部门规章、荣誉激励、考评考核等形式，加强传统的交流形式，提高交流效果。二是要创新举措，两者应该相互学习，取长补短，通过举办联合论坛、考察指导等形式，鼓励两者之间的正常业务交往和学术交流，使其更加客观公正的对待自己从事的职业。三是要加强业务交流学习，针对疑难复杂的专利申请或專利诉讼过程，可以适时、适度引进具有丰富从业经验的审查员和代理人就相关问题给予解释和裁定。

（三）发挥机构组织作用。专利代理人协会和专利审查机构承担桥梁作用，以方便两者之间的交流和学习，通过开展座谈、研讨会等形式，使双方充分了解对方的想法，或者通过对典型的知识产权案例进行说明，使得相关从业人员更好地理解中国专利的特点。另外，两者可以共同与相关行业的技术人员沟通，对特定领域或某些技术问题进行交流，有利于进一步学习需要的技术知识，从而更好地服务于申请人。

（四）加强工作协作配合。两者应该在专利申请的审查中相互协作和配合，进而平衡申请人的合法权益和公众的利益，审查员应该基于所属技术领域的技术人员的立场，查明申请的事实，依据专利法维护公平和正义，协助申请人行使其正当权益;代理人要站在维护申请人的合法权益的立场，依据专利法提出合理的意见陈述和相应的事实证据。

（五）建立交流反馈机制。目前，专利审查机构建立了专利审查反馈机制，代理人或申请人可以对审查员的审查质量进行反馈和投诉，有利于对于审查质量的监督，但是，这种单向的反馈机制还不能满足代理人和审查员的交流需求，还需要建立更多形式的交流反馈机制，例如，通过共同参加审查标准讲座论坛、业务讨论，创建网上交流平台、网上论坛等形式，有助于了解对方的工作思路和判断标准，也有利相互的学习和提高。

参考文献

[1] 中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南2010[M]. 北京： 知识产权出版， 2010.

[2] 陈轶，舒正荣，马连杰. 知识产权管理中的博弈论[J]. 科技进步与对策，2004，04：20-22.