责任刑情节与预防刑情节的反思

梁潇云

(中国刑事警察学院,沈阳 110854)

国内学者陈璇认为,从归责或者规范的角度可以看出,在犯罪论中,既有违法行为和有责任的区别,也有对现实行动的明确和对惩罚目标的协调一致的追求。违法和义务分合之争也与这一关系紧密,这为促进量刑均衡、量刑公正以及为我国量刑理论的研究与发展提供了契机。

随着量刑问题的不断深入,学界对量刑规范化改革根基的反思形成了一套理论话语体系。核心主张是,我国量刑理论应该以消极责任主义(1)消极责任主义:即“没有责任就没有刑罚”,这是近代刑法的一个基本原理。在犯罪成立条件层面上,消极责任主义是“限定犯罪成立的原则,而不是扩张犯罪成立的原则”。亦即,责任是犯罪的成立条件,没有责任就没有犯罪;责任要素的设定,只能限定犯罪的成立范围,而不会扩张犯罪的成立范围。当然,消极责任主义还意味着“责任是刑罚的上限”,亦即,“责任主义禁止……刑罚超过责任程度”。换言之,“责任主义,亦即‘没有责任就没有刑罚’,不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提,而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件,以责任的量限定刑罚的量(量刑中的责任主义)的原则,称为消极责任主义。”为指导,借鉴以处理责任和预防关系为中心的“量刑基准”理论,按照“点的理论”(2)点的理论(punktstrafetheorie):相对于幅的理论(spielraumtheorie),是有关量刑基准的两种基本观点,是预防刑关系与处理责任刑的理论,也是与刑罚的正当化根据密切相关的理论。必须在责任刑之下考虑预防刑,明确指出我国量刑规范化改革有违责任主义原则的要求。本文对区分责任刑情节与预防刑情节观点进行反思,进一步探讨如何夯实量刑规范化改革的理论根基。

一、研究现状

韩轶提出量刑的任务就在于实现特定的刑罚目的。“厘定量刑的基准和量刑原则应当首先关注刑罚目的观问题。”[1]王震认为实现量刑责任主义必须划分责任刑情节与预防刑情节,究其原因即量刑情节的划分和适用没有坚持把体现责任刑的情节与体现预防刑的情节区别对待[2]。董桂武认为隐含着以刑事责任为基础的惩罚情节,而普通的预防情节和特别的预防情节,则是以预防为主要依据的[3]。以刑罚正当性作为沟通刑罚目的与确定量刑情节之间的桥梁,区分犯罪情节与犯罪情节的基础是责任与预防,因而确定刑罚裁量的事实必须为责任和预防的要素,而刑罚正当化根据是什么的问题又取决于对刑罚目的的理解。文姬提出,根据量刑情节所体现的刑罚正当化根据要素,将量刑情节划分为责任刑情节、一般预防刑情节和特殊预防刑情节[4]。有鉴于此,刑罚要实现的目标和刑罚正当化的依据决定了量刑情节的分类标准。周光权教授就明确支持区分责任刑与预防刑,建议划分犯罪过程性情节和犯罪人情节[5]。

综上所述,对刑事责任刑情节和防止刑情节的区分,为矫正量刑情节提供了新思路。量刑情节是指除定罪事实之外的其他与罪行相关的事实,恰当地使用量刑情节可以更适当地实现刑罚公平。量刑情节的界定有助于司法实践,对犯罪情节的反思有助于理清量刑情节的界定,因此,理清量刑情节可使量刑情节的研究更具有科学性和可操作性[6]。

二、回归量刑应以责任为基础

(一)我国的量刑原则与责任主义

据刑法规定和实践经验,《量刑指导意见》规定了四项指导原则。一是以事实为基础,以法律为准绳;二是罪责刑相适应;三是贯彻宽严相济;四是刑罚均衡。其中,“以事实为基础,以法律为准绳”原则直接来源于《刑法》第六十一条关于量刑原则的规定;“罪责刑相适应”原则是对《刑法》第五条规定的强调。

从刑法适用的角度来看,刑法、重罪的严重性和重罪的可能性是一致的,目的在于维持基于责任和防范关系的裁量基准,这种牵强附会的解释是对罪刑适用的错误认识。实际上,罪刑相称原则要考虑“罪行”的规模和“刑事责任”的轻重,还要兼顾量刑的指导和量刑方式,根据“罪行”的大小,就必须精确地界定法定刑的范围,而“刑事责任”则需要在法定刑的限度内,根据犯罪的危害程度来定罪。因此,罪刑相适应原则在理论和实践的基础上,有助于实现量刑的整体性和个别化。故而,要正确认识“罪行”与“刑事责任”,必须与我国的刑罚实践相结合。

我国刑法中的量刑主要是社会危害性和人身危害性两个方面,一般的观点认为,很难将其与社会危害性分开,故而反对将其作为衡量标准。本文认为,以人身危险和社会危害性为量刑依据,并以其对刑罚的量度,与现行法律体系的规范相一致。然而,一般的观点并未将个人危险与社会危害性相结合,将量刑情节分为二元。因此,从区别个人危险和社会危害性之间的困难来看,证明责任情节和防止情节之间的区别是不合理的。

(二)以责任为基础的宽严相济

持区别意见的学者普遍认为,责任和预防是二元对立的,既没有考虑到预防的责任,也没有考虑到预防的问题,也没有将责任纳入到预防的考虑之中,但这种态度与我国司法实践中的“宽严相济”的刑事政策是不能融合的。根据《量刑指导意见》对从轻情节的规定,大部分从轻处罚的基础与犯罪的轻重没有太大的关系,而主要关注的是犯罪后的犯罪事实[7]。这些情况对量刑的影响依然是由犯罪的性质和严重性决定的,即所谓的“防卫力”的量刑情节主要取决于责任刑。

三、基准刑的确定与责任主义

(一)基准刑与量刑基准辨析

在我国的量刑理论研究中,对“量刑基准”的理解在理论和实践中使用的语言各有差异。德、日学界则基本一致,就是要根据量刑的基本原则以及要注意的问题。所以,德国和日本引进的所谓“量刑标准”,本质上就是量刑的根据和依据,也就是在量刑时要考虑的要素和原则。“量刑基准”和“基准刑”是两个不同的概念,它仅仅是对刑罚的基本依据和对刑的规范[8]。我国法院系统普遍认同在明确量刑步骤意义上使用量刑基准。我国现行的量刑指南认为,如果脱离特定的犯罪事实来寻求量刑基准,不符法官的量刑思路也缺乏可操作性,建议根据个案具体犯罪事实分步骤确定“基点”,也就是量刑指南中的基准刑。

我国的量刑基准或基准刑虽然并不涉及责任刑与预防刑关系的处理,但不可否认其在整个量刑方法中的作用和价值。其一,并未违背责任与预防支柱性下的量刑根据,且很好地区分了犯罪事实和量刑事实,对于避免重复评价和做到充分评价都提供了方法上的保障。其二,先根据犯罪构成事实确立基准刑,再在此基础上对量刑情节定性、定量,体现了分层考量量刑事实的思维,并为法官取舍和适用量刑情节提供了明确的标准,为使量刑符合罪责刑均衡及刑罚个别化的统一提供了技术上的保障。

因此,基准刑的确定在我国量刑规范化方法中具有重要意义,其为量刑情节的适用奠定了基石,为量刑均衡和相对稳定提供了保障。

(二)量刑起点的确定与责任主义

从量刑起点上看,它与抽象的同类犯罪有着明显的区别。以完全有罪能力人在行为已完成情况下应当予以处罚的起点,另外,定罪的起点为固定的处罚点,而非幅度。从量刑起点认定是否符合责任原则,要看在确定量刑起点时,有没有责任之外的其他因素。实际上,重审量刑起点的确立是因为同一构成要素的犯罪,其社会危害程度也不完全一致。首先,从罪与刑的关系上,基本构成事实与法定刑的设置有一一对应的关系。其次,从罪刑法定的观点出发,根据《刑法》的具体规定,确立了基本犯罪的构成要件,必须满足《刑法》所明确规定的犯罪构成要件[9]。

对于数额型犯罪,其构成的社会危害程度与其所犯罪行的数额有关。在无数额犯罪的基础上,其社会危害程度的大小,主要由行为的对象、结果和方法等构成要件因素决定。不难发现,这些基本的犯罪构成事实都反映了社会的危害性,所以根据基本犯罪的构成事实来决定的量刑起点,并不会超出责任的范围,而是体现了责任的差异。

总之,《量刑指导意见》关于量刑起点的确定方法的规定和司法实践,并没有超出责任程度确定量刑起点,应该是一种体现量刑过程化和避免重复评价的方法设计,不违背责任主义且有助于对责任大小实现充分评价和量化。

(三)基准刑的确定不违背责任主义

《量刑指导意见》指出,以量刑起点为基准,以犯罪数额、犯罪次数、后果等为依据,以其他犯罪的构成事实为依据。从基准刑的构成来看,基准刑包含了确定量刑起点和提高量刑幅度两个方面。一般认为,基准刑的确立是以基本的构成事实和影响犯罪的其它事实为基础的,即总体的犯罪构成,是以特定犯罪的普遍既遂条件来决定量刑起点。基准刑是在不完全责任能力主体、犯罪形态、共同犯罪等特殊情形下,按照犯罪的一般既遂状况确定,具有不完全责任能力主体、犯罪未遂、从犯等修正犯罪构成事实的,在确定基准刑后先行对基准刑进行修正,再调整其他量刑情节。

此外,还有学者提出,在并合原则下法定刑的设定不应超越责任范围,处罚的量刑是与责任原则相一致。与法定刑相对应的是一种类型的刑事责任,而量刑则是对特定的行为和行为人。根据学者的认识,法定刑的设定是建立在责任基础上的,那么具体到刑事条款中的行为数量等是否构成了责任或再次犯的可能因素?“法定刑”的其他依据是什么,与“不能超越责任”的规定是不是自相矛盾?

总之,“不管立法者在立法时如何考虑,法官依据犯罪分子犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,对于具有从重、从轻处罚情节的犯罪分子在法定刑的限度以内判处刑罚至少是不违反刑法规定的。”[10]至于如何科学地保证法官在准确把握个别犯罪的责任刑,才是我们要解决的问题。基准刑的确定并不违反责任原则,它是指与行为责任相对应的处罚范围。

四、宣告刑的确定与责任主义

(一)确定宣告刑的依据

按照《量刑指导意见》的规定,量刑的最后一步即为确定宣告刑。如前所述,确定基准刑的根据是犯罪构成事实,而确定宣告刑的情节则是犯罪构成事实以外的有关事实情节。在整个广义的量刑情节中,除了定罪事实以及定罪剩余的其他犯罪事实以外的有关事实情节。未成年人和75岁以上的老年人犯罪等都有其特殊性。一般认为,不同的犯罪对象会影响到犯罪嫌疑人的刑事责任能力,如未成年罪犯的辨认和控制能力要低于成年人,受环境影响大且可塑性强,故而他们与普通成年人所犯的罪行有很大的不同。

这些从宽量刑情节的适用根据符合罪责刑相适应原则,并没有无理由从轻判处刑罚。诚然,宣告刑的确定是否违背责任主义,关键还要从其消极意义出发,考察从严情节的适用是否完全与责任考量脱离,以及从严后果又违量刑以责任为基础的原则。

(二)累犯从重与责任主义

累犯从重是否违背责任主义原则?在日本,累犯加重的规定违反责任主义。但我国刑罚制度规定的累犯从重并不意味着法定刑的修正,对累犯依然只能在责任刑的点之下裁量刑罚,因而符合责任主义原则。有学者认为二元区别标准,即加重情节的适用违背责任主义原则,而从重情节的适用符合责任主义原则。只要量刑情节不加重刑罚量,即量刑情节的适用不会突破法定刑范围就不违背责任主义。据此,我国刑罚制度就不存在违背责任主义的问题,因为我国现行刑罚制度中不存在加重情节的规定。但是,判断是否违背责任主义原则的标准是不突破法定刑范围抑或不突破责任刑的“点”仍需讨论。

另外,累犯对量刑的影响在我国并不是处断刑的范围。在日本累犯被称之为“责任主义”的例外,在我国累犯只是宣告刑范围内的从重量刑情节,而宣告刑就是在量刑基准的基础上确定的,因此并不违背责任主义。

(三)特殊对象、时期从重与责任主义

特殊对象的犯罪是指,对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的犯罪;特殊时期的犯罪是指,对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间的故意犯罪。

对特殊对象犯罪予以从重处罚,体现了我国法律对弱势群体的特殊保护在刑罚上的体现。具体而言,此类犯罪行为同侵害对象的弱势性有关,对于主要利用侵害对象的弱势实施的犯罪,可以从重处罚。例如,就针对老年人实施的犯罪,除了是否从重要看犯罪行为与老年人的弱势性之外,还要从老年人的身体健康状态,遭受犯罪伤害后的恢复可能性及大小考虑从重的比例。由此看来,针对特殊对象的犯罪从重处罚的规定,有严格的限制适用条件,从重适用的根据也是社会危害大小相对一般犯罪较大,从重的刑罚裁量符合罪责刑相适应的量刑原则。

五、结束语

明确责任与预防的内涵是区分责任刑情节与预防刑情节的前提,“责任”一词在我国刑法语境下具有多重意义,而“预防”往往又与“责任”纠缠不清,此区分标准指导量刑实践的观点不具有操作性。区分责任刑情节与预防刑情节的主张,缺乏区分标准的明确性和科学性问题考察,本身就存在理论问题,不能以此划分量刑情节。区分观点下的情节适用更是与我国量刑原则和量刑制度不适,会导致如责任与预防双重情节和责任与预防以外的量刑情节适用依据缺失、累犯制度遭遇尴尬处境、宽严相济政策落空、量刑情节评价不充分、难以避免重复评价等诸多复杂问题。需要认清的是,在责任刑“点”之下通过预防刑情节调节宣告刑的主张明显受德日理论的影响,但日本刑法中的“处断刑”恰恰绕过了所谓责任刑限制预防刑的原则,法定刑幅度可因累犯情节被提升,我国的量刑制度缺乏这样的避让机制。未来,我国量刑理论的研究,应从推动量刑规范化改革不断深入为出发点,尽快转变重理论宣言、轻问题解决的研究思维,在我国刑法规定的框架下,结合我国量刑实践,进一步完善量刑规则,促进量刑解释论的体系化,为实现量刑公正的目标提供可靠的理论支撑。