论存续中公司股东出资义务的加速到期

张 旭 昕

(烟台大学 法学院,山东 烟台 264005)

自2013年我国《公司法》取消法定最低注册资本要求并对普通商事公司实行资本认缴登记制以来,(1)需要说明的是,在我国公司法实践中并非所有类型的公司都实行资本认缴登记制,法律对证券公司等27类公司仍然保留了最低注册资本的规定。在这些类型公司的设立过程中往往并不存在股东延期缴纳出资的交易安排,因而一般也无出资义务加速到期制度的适用空间。参见张旭昕、房绍坤:《资本认缴制下的公司信用保障》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期。公司的信用基础在法律层面发生了一定的变化。法律不再基于启动公司运营或保障交易安全等因素的考量而僵化地要求公司具备法定的最低注册资本。公司的投资人可以因应各自公司商务实践对资本的需求在发起人协议或公司章程中对其出资的形式、出资的数额和出资的缴纳期限等问题作出个性化的交易安排。此种法律上的安排和设计在相当大的程度上降低了公司的设立门槛,提高了公司的资本运营效率,客观上有助于优化公司的营商法律环境,但其负面的影响也不容忽视。当公司股东故意设立低实缴资本公司乃至零实缴资本公司或者在章程中规定相对较长的出资缴纳期限时,往往会导致公司能够实际控制的资产相应减少并继而影响公司债权人实现其债权的可能性。在公司无力以其现实掌控的财产清偿债务的情形下,是否允许债权人起诉要求出资履行期限尚未届至的股东履行其出资义务,或者说股东的出资义务应否加速到期,则成为债权人的债权能否实现的决定性因素。对此问题的解答,首先应该通过考察公司信用基础的形成机制和股东出资的法律性质来加以展开。

一、资本认缴制下的公司信用基础与股东出资义务的法律性质

(一)资本认缴制下的公司信用基础变化与法律上的信用保障需求

我国1993年《公司法》实行严格的法定资本制度,不仅根据公司所处不同的行业和经营性质分门别类地规定了各自的法定最低注册资本要求,而且要求股东全部缴纳出资后,必须经法定的验资机构验资并出具证明。对于股东以非货币财产的作价出资,同时还规定有评估作价程序的限制。公司的初始信用形成于股东已经实际缴纳的出资之上。该部法律同时针对虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资等行为规定了较为严厉的行政乃至刑事责任。这些规定的目的自然是保障公司的资本真实,确保公司的信用基础不被动摇。在此制度安排之下,股东不能分期缴纳出资,自然也不存在出资责任加速到期的问题。

2005年《公司法》修订,在降低法定最低注册资本的同时引入了资本认缴制和股东出资分期缴纳制度,股东出资的认缴与实缴由此在一定条件下发生分离,有限责任公司股东和发起设立的股份有限公司的发起人可以享受此种制度红利。如2005年《公司法》第26条规定:“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。”第81条第1款针对发起设立的股份有限公司的发起人也作出类似的规定。认缴制的实行使公司的信用基础不再完全依赖于股东的初始实缴资本,制度设计上允许登记的注册资本的大部分(小于或等于百分之八十)在公司成立以后再行缴纳,极大地降低了公司的注册门槛,也避免了公司设立之初因经营业务未充分开展而导致的资本闲置与浪费。当然,与上述制度红利相伴而生的是交易安全保护问题,但由于法律规定了两年和五年的最长缴足期限,分期缴纳股东并不能将其出资义务无限延长而致事实上无需承担该义务。在满足制度灵活性的同时,公司的信用基础并未发生根本性动摇,公司的偿债能力仍然建立在股东认缴并在两年或五年限期内必须实缴的出资之上,债权人一般不会对此相对较短的等待期失去耐心,相对认缴制的实行并未引发特别的法律上的公司信用保障需求。

2013年《公司法》大刀阔斧的改革举措彻底废除了法定的最低注册资本制度,在普通商事领域实行全面的注册资本认缴制,取消了注册资本最低限额要求,验资制度也不再是法律的强制性规定,仅针对某些特殊的公司保留了验资的程序和资本实缴的要求。对于发起设立的股份有限公司,虽实行认缴登记制,但资本实缴完成之前不得对外募集股份开展融资活动。这些规定使对外募集股份并已成为公众公司的股份有限公司在章程宣示的资本信用与股东实缴出资之间保持一致性,债权人对发起人股东分期出资所导致的公司信用保障的担忧并不迫切,公司的信用基础较为牢靠。而对于发起设立未曾对外募集股份的股份有限公司来说,发起人分期缴纳出资的样态与有限责任公司基本一致,公司在信用基础及偿债能力方面也类同于有限责任公司。但也有学者对资本认缴制的改革表示了担心:“仅以需要降低公司设立门槛、鼓励投资为由而将公司资本制度中的最低资本标准和附期限实际缴付要求当作阑尾切除,不顾实际地抛弃了这两项制度的积极价值,必然导致公司资本制度逻辑的紊乱。”[1]在此基础上,该学者甚至认为改革将导致“侏儒公司”“无赖公司”的大量出现,并引发严重的公司资本虚报、虚假出资及抽逃出资等问题。“在降低股东出资门槛、简化股东出资手续,普遍采取认缴制的同时,却未能充分考虑该种改革可能对债权人产生的影响,从而在实践中长期产生了非破产加速到期的争议。”[2]也有学者指出:“由于法定期限不复存在,只剩下股东通过公司章程约定的出资期限,且这一期限由于完全的意思自治而可能存在过长的问题,实践中已出现了100年出资期限的案例。如果说两年、五年的期限尚可忍受的话,那么长达数十年的等待期,可能完全逾越了正义的法律底线。”[3]诚然,由于认缴制之下股东出资的期限由法律规定变更为公司章程规定,势必给股东及发起人留有相对较长的期限设计空间。畸长的出资期限设计可能会使公司无法在存续期内及时收到股东的出资,债权人的利益也将因此难以得到切实的保障,公司的信用基础发生动摇,客观上需要更为切实可靠的法律矫正措施来回应此种信用保障的要求。

(二)资本认缴制下公司股东出资义务的法律性质

无论是1993年《公司法》还是2005年《公司法》,在法律规定有法定的最低注册资本要求的前提下股东的出资义务均带有一定的法定性质。如违反规定不出资、出资不足或不按期出资,将可能因公司实收资本低于法定最低注册资本而导致公司无法设立或者被撤销,或者由于股东未履行或者未全面履行出资义务而使公司或者其他股东可以请求其向公司依法全面履行出资义务,又或者由公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如股东虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资,将因公司资本不充分或仅有名义资本而导致对公司的债权人承担清偿责任并可能承担行政、刑事等方面的责任。由此观之,此时的公司股东出资义务带有相当强烈的法定色彩。

而在资本认缴制度之下,公司股东及发起人的出资义务基于彼此之间的约定,法律并未为此义务设定数量或者缴纳期限方面的限制,理论上股东可以约定相对较低的实缴比例及相对较长的出资缴纳期限。但是,由于股东或发起人通过投资创设公司法律人格的行为会带来一定的外部性效应,对其出资行为法律性质的认定应结合多方面法律关系的实质内容来透彻观察。这些法律关系以合同关系为主,因为合作是公司组织形成的基础,公司从设立、运营到解散的全过程都贯彻着合作基因,都可以用合同关系予以解释[4]。在公司、股东与公司债权人之间,至少存在下述四种显性或者隐形的法律关系。

第一种法律关系为有限责任公司股东或股份有限责任公司发起人彼此之间的关系。(2)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第1条的规定。在发起设立公司的法律关系中,有限公司创始股东和股份公司发起人具有类似法律地位。为简洁起见,下面的论述仅以发起人为例,但应注意有限公司并无认股人存在,因而其创始股东的法律地位并不完全等同于股份公司发起人。对于这种关系的性质,学界存在单独行为说、契约行为说和共同行为说的分野[5]82。我国《公司法》规定了股东(发起人)未能按约缴付出资时对其他股东(发起人)的违约责任,也规定了在公司未能设立时发起人需对外承担连带责任。(3)参见2013年《公司法》第28条和第94条的规定。可见,立法区分对内关系和对外关系,不同程度地兼采了契约说和共同行为说。股东(发起人)彼此之间既互付对待给付义务,又可能因共同过失使公司利益受损、公司设立不能、设立瑕疵等对外共同承担连带责任。

第二种法律关系为发起人与认股人之间的法律关系。这种关系只有募集设立的股份有限公司才可能存在。虽然发起人和认股人在公司成立之后都会成为公司的股东,取得同质的股东权,但仅有发起人才可能具体承办公司的设立事务,并事实上享有从事先公司交易或者当选为第一届公司机关成员的权利,两者地位的差别决定了在出资义务的性质和出资义务的履行上并不完全一致。

第三种法律关系为股东、发起人与公司之间的关系。这种关系首先表现为一种类似买卖或者互易合同的交易关系。依我国《民法典》第595条规定,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人、买受人支付价款的合同。股东以货币或者非货币财产出资于公司,公司则对股东发行股票或者交付给股东代表出资权利的出资证明书等股权证书。在这种关系中,法律关切的要点是基于双务合同对待给付特点而要求的双方权利义务对等。如果股东出资不足或者对非货币资产高估作价,将会损害公司一方的利益,继而因公司实收资本的不足影响公司债权人的利益。发起人与公司的关系还表现为,在公司设立过程中发起人可代表设立中的公司并执行其业务,此种关系实际上是一种类似信托的法律关系。发起人如果不当利用其代表权和业务执行权,违反其勤勉义务和注意义务,将因其过错承担对公司的赔偿责任。

第四种法律关系为股东、发起人与债权人的关系。根据公司独立人格和股东有限责任的法律原理,公司正常运营的情况下,股东通过公司这个独立的法律实体与债权人进行交易或发生法律关系。股东并不对公司的债权人承担直接的责任,债权人也不能对股东进行直索。但如果股东滥用公司的独立法人地位或者股东的有限责任特权、逃避债务,严重损害债权人利益时,股东必须为公司债务承担连带责任。我国《民法典》第83条第2款也进一步重申:“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益;滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人债权人的利益的,应当对法人债务承担连带责任。”

从以上分析可以看出,股东出资公司的法律关系属于涉及多个主体利益的复杂多维的法律关系,不能囿于债权关系的相对性原理来理解。股东彼此之间关于出资期限的约定无法完全拘束公司和债权人等其他主体。“并非一切行为皆可产生预期之效果,究其根本,还须立足于私法自治这一基石,围绕意思表示的真实状态对行为效力作出评价。”[6]这为股东出资义务加速到期制度的设计提供了理论上的基础和前提条件。有学者认为,股东的出资义务既是约定义务也是法定义务,从约定义务的角度看,股东享有出资期限尚未届至的抗辩;而从法定义务的角度看,股东认缴出资额构成以价值形态而非以股东出资方式存在的公司财产,公司债权人亦可对此部分公司责任财产申请强制执行[7]。就此而言,股东出资义务的多重性质为债权人向股东提起诉讼请求提供了可能性。正如学者所言:“从本质上说,出资期限问题主要关涉的是公司与股东之间、股东与股东之间的利益平衡。这是公司内部治理问题,受商业理性主导。……考虑到启动破产程序的成本较高,公司法也可以确立公司不能清偿到期债务时股东未届期的出资义务自动提前到期的规则,以对抗股东与公司间关于出资期限的约定,给予债权人更及时的救济。”[8]在此认识基础上,对存续中公司股东未届期出资义务加速到期的法理基础和司法适用规则的探讨显得尤为必要。

二、存续中公司股东出资义务加速到期的法理基础

公司的信用不仅体现在常态运营之中,也体现在公司因解散或破产等原因发生的清算中。“作为现代企业的资本信用应该包含三个方面内容:第一,公司注册资本的信用。第二,公司的信用,即公司的全部资产信用。第三,信用的破产,即公司本身的破产。”[9]我国破产法和公司法已经初步建立起公司清算及破产时股东出资义务的加速到期制度。(4)参见《企业破产法》第35条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第22条的规定。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)第6条规定了股东出资应否加速到期的司法裁定规则,即对债权人起诉要求存续中公司股东出资义务加速到期采取原则上不支持、例外支持的规则。该条规定下列情形可以考虑例外适用加速到期制度:其一为“公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的”;其二为“在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的”。笔者认为,上述规定为司法实践中审判经验的总结,虽非司法解释,但可在法院判决说理部分加以应用,势必将成为我国公司商事实践中债权人起诉公司及未缴付出资股东案件的重要裁判规则,对存续中公司股东出资义务加速到期规则的构建发挥基础性指引作用。(5)《会议纪要》明确指出:“纪要不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”但上述规则较为笼统,在公司法修订时应进一步加以完善。对于存续中公司股东义务加速到期法理基础,可从以下四个角度进行分析。

(一)公司章程规定的法律性质与拘束力范围

对于公司章程的法律性质,学界存在协议说和自治规则说的分野。在协议说的解释下,公司章程所规定的出资期限仅为股东之间或者股东与公司之间的约定,基于合同关系的相对性,自然不能对抗第三人即公司的债权人。在自治规则说的解释下,公司章程为关于公司组织和公司行为的基本规则,带有自治法的特征。然而,即使作为公司内部的自治法,章程约束的主体仅为公司、股东、董事、监事及高级管理人员,对公司外部人也无当然的约束力。由此看来,无论公司章程性质如何,章程中所定的出资期限都无法约束公司的债权人。一般情况下,债权人无权对股东“直索”并要求其承担出资加速到期义务,因为债权人并非股东与公司之间出资法律关系的直接当事人,无法直接享有出资协议所规定的权利;只有在公司怠于行使其对股东追缴出资的权利时,债权人才存在基于我国《民法典》第535条关于债权人代位权的规定向人民法院请求以自己的名义代位行使公司对股东的权利的可能;而当公司修改章程、恶意延长股东出资期限进而影响债权人的债权实现时,债权人可依照《民法典》第538条的规定行使撤销权。

可见,从股东之间或股东与公司之间的协议以及公司章程中均无法为股东出资义务加速到期寻找恰当理由,只能从股东、发起人等与债权人直接的法律关系中找寻出路。在公司的设立阶段,发起人相当于设立中公司的代表机关和执行机关。发起人与债权人签订的协议,有些以公司名义作出,有些以发起人自身的名义作出。无论何种情况,这些协议都存在着为公司继受或发起人承受两种可能性。(6)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第2条及第3条的规定。在发起人承受场合,发起人直接与债权人产生权利义务关系;在公司继受场合,发起人则将自己置于公司人格面纱之后间接承受公司与债权人之间合同权利义务关系所产生的影响。一旦人格面纱被刺破,公司独立责任和股东有限责任均化为无形,发起人与债权人之间又产生直接的法律关系。(7)学界和司法实务界的判例均有将人格否认和加速到期两种制度混同的倾向,并将法人人格否认加速作为出资义务加速到期的情形之一。从表面看来两者都是债权人向股东追责,但差异相当明显:人格否认突破公司法律人格和股东有限责任的界域,股东需对债权人的请求与公司承担无限连带责任;而加速到期仍在有限责任制度的范畴之内,只是出资股东的期限利益要受到限制。参见蒋大兴:《论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值》,《社会科学》2019年第2期。在公司成立后的增资场合,公司机关已经产生并且行使其代表权或经营意思决定权,上述公司成立阶段发起人的职责和义务应由具体行使该项职权的董事、高级管理人员以及履行认缴出资义务的股东来予以承担。(8)事实上,公司增资中引入的旨在与原股东分享公司经营控制权的投资者也会对其注资计划进行阶段性的安排并规定于公司章程之中,在出资义务认缴与实缴的时间区隔上与发起人股东的情形较为类似,只是公司治理结构的运行使其间的法律关系发生了些许变化。

(二)公司资本维持原则的潜在要求

公司资本维持原则的基本内涵要求运营中的公司应确保其在公司章程中宣示的资本与实际取得或拥有的资产大体相当,以保持对外偿债能力,维护公司信用基础不被动摇。资本维持原则是基于对公司法相关规则的抽象概括所形成的“资本三原则”的核心原则,资本的确定和不变原则均一定程度上依托资本维持原则方有实际意义。自“资本三原则”提出以来,公司法律制度和公司实践发生了相当大的变化,但将资本和财产统一把握的“资本维持原则”却在制度不断革新的背景下基本维持了原意,即强调公司至少需经常维持相当于资本额之财产,以具体财产充实抽象资本[10]。我国资本认缴制的改革使公司资产、净资产与宣示的公司资本出现了较大的背离,在一定程度上抽空了资本维持原则的制度功能。在落实和释放资本认缴登记制改革的制度红利与实现债权人利益保护的价值考量之间,理应为资本维持原则赋予新的内涵。尽管可以从尽职调查及动态偿付能力测试等众多角度分析公司的信用基础,但时间与成本的花费都明显过高,对大多数债权人并不适用。债权人与公司进行交易时首要考察的仍然是公司的注册资本,也就是股东的认缴资本。债权人有理由信赖公司具有与其注册资本大体相当的债务清偿能力,认缴股东在公司出现较大债务而致实缴资本严重不足的场合应确保将此种清偿能力落到实处,也就是需提前缴付其认缴出资以实现对债权人的有效偿付。对于公司来说,一方面在出现上述情形下应积极执行资本催缴义务;另一方面也应在营运中避免陷入雷区,强化风险管理意识,有效执行风险管理制度。

(三)已经具备破产原因但不申请破产的判断标准

《会议纪要》明确了债权人诉请股东出资加速到期案件的例外适用情形,其中之一为公司作为被执行人的案件,其适用要件可细化为如下四个方面:首先,适用前提为债权人与公司之间的法律争议已经得到实体裁决确认,并已进入执行阶段;其次,人民法院已经穷尽各项执行措施而债权人的诉求仍不能得到满足,因公司无其他财产可供继续执行;再次,公司已具备破产原因;最后,相关当事人不申请破产。前两个要件较为容易判断,但“公司已具备破产原因”和“相关当事人不申请破产”两个要件尚需进一步明确。其一,我国《企业破产法》规定了可单独提起的清算、重整与和解三大并行程序,三大程序的启动条件并不完全相同,已具备破产原因是包含三大程序还是专指清算程序并未予以明确规定。(9)参见《企业破产法》第2条第一、二款的规定。其中第一款为清算程序的提起条件,第二款为重整程序的提起条件。债权人提起清算程序的,债务人可提起和解程序。另外依《破产法》第70条的规定,债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,也可提起重整程序。其二,即使是清算程序,《企业破产法》也规定了“不能清偿到期债务”且“资产不足以清偿全部债务”及“不能清偿到期债务”且“明显缺乏清偿能力”两个不同的破产界定标准。对于这两种情况,当事人的举证难度有较大的差别。前者适用的是资产负债表标准,证明“资不抵债”对债权人来说举证责任较高,举证难度较大,实务上一般适用债务人主动申请破产或者公司清算转破产案件;对于后者,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题解释(一)》第4条的规定,适用条件包括债务人账面资产大于负债但存在资金严重不足或者财产不能变现、法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产、经人民法院强制执行无法清偿债务、长期亏损且经营扭亏困难无法清偿债务以及导致债务人丧失清偿能力的其他情形,其举证责任相对较轻,可适用于债权人申请破产清算的情形。其三,人民法院“穷尽各项执行措施”的规定暗含了法院依职权判定债务人已具备破产原因的情形,法院得否在债权人未提起时依据职权主义主动提起或者对原告予以释明尚不明确。如果法院主动提起或者予以释明,其是否与民事诉讼的对抗主义相冲突也是需要进一步考量的问题。其四,不申请破产的相关当事人是否包含了所有的有权提起破产的当事人以及债务人申请和解或者债务人的股东申请重整时是否可排除加速到期规则的适用等问题,还需在公司法修订中进一步加以明确。

(四)债务产生后通过公司股东(大)会延长出资期限的判断标准

加速到期制度例外适用的另一个情形是在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限。此处规定的意旨在于,如公司股东以内部决议等方式延长出资期限导致损害产生在先的债权时,使其目的不能实现。但是,仍有一些细节有待明确:其一,加速到期的债权是恢复股东原来的出资期限还是加速到债权人起诉公司获胜并获得司法执行力之时;其二,应否考量债权数额与股东待缴出资数额之间的数量比例关系;其三,延长出资期限是否一定对公司信用基础和偿债能力产生不良影响;其四,“债务产生后”所指的债务范围和“产生”的判断时点。对上述问题的正确解析尚需以商业判断作为基础,否则会对公司正常商务计划的执行产生不利法律后果。例如,仅从商务角度观察,公司章程对于如原材料、机器设备等非货币资产的出资期限规定是与公司的经营计划相适应的,有些情形下延长出资期限并非为了规避出资责任或者损害债权人利益,而是基于成本收益的经济考虑,客观上可能有利于公司及债权人的利益。否则,公司可能产生原材料过期、保管费用增加及因配套设备及生产能力不足而产生维护费用及怠工成本。由此,“债务产生后”所指的并非所有的债务,其适用还应分别情况具体分析,其各自不同的产生时点会影响加速到期规则的具体适用。同时,因这里所要解决的主要是对个别债权的保护问题,因而对个别债权数额与股东待缴出资数额之间的数量比例关系的考量也是需要加以权衡的因素之一。

三、存续中公司股东出资义务加速到期的司法适用

基于上述法理基础的分析,对于股东出资义务加速到期的司法运用应特别注意综合考虑以下五个方面的问题。

(一)因公司章程中规定了畸长的出资期限而致公司资本显著不足

《会议纪要》第12条规定了“资本显著不足”的认定标准,即“资本显著不足指的是,公司设立后在经营过程中,股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营,表明其没有从事公司经营的诚意,实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人”。该认定标准适用于公司人格否定案件中允许债权人对公司股东直索的情形。我国《民法典》第83条将这种直索规则扩张适用于所有营利法人。在股东出资义务加速到期案件中,实际上也存在着类似的资本显著不足情形。一般来讲,公司章程中所预定的出资期限的具体确定至少应考虑两个方面的因素:一是公司的业务启动和持续运营对外部资本注入的渐次需求;二是股东自身的经济状况、投资偏好和资本提供能力。公司章程中所规定的出资期限应是在权衡两者需求的前提下满足该约束条件所得到的均衡解,违背任何一个方面的需求都会导致利益关系的偏离。如果章程规定的出资期限严重偏离公司业务发展对资本的需求,势必损害公司的利益并进而影响债权人的权利实现,其导致的结果与股东迟延履行出资义务并无实质区别。

在现行法律规则之下,如果股东违反章程规定迟延注入资本,则依前述对股东投资法律关系的分析会构成对公司和其他股东的实质性违约,应承担违约责任。同时,依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第2款的规定,未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内应对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如股东的出资违约发生在公司设立时,公司的发起人应与违约股东承担连带责任;如该行为发生在公司设立后的增资环节中,则未尽忠实义务或勤勉义务而使出资未缴足的董事及高级管理人员也应承担相应责任。发起人和董事、高级管理人员承担责任后,可以向违约的股东追偿。可见,如果章程中规定了畸长的出资期限并因而导致公司运营资本显著不足时,此种出资期限的设置成为股东规避出资义务、损害债权人利益的一种设计,法律应否定这种期限设计的效力,债权人可以要求股东出资义务加速到期。

尽管公司资本与业务规模的比例是判断是否构成“资本显著不足”的重要标准,但应排除对特定类型公司的简单使用。例如,对于经营业务以保证金等“以小博大”的交易为主的公司来说,其经营方式即带有明显的杠杆交易特质,通过交付较少的保证金并进行全额交易可以成倍地放大公司的经营收益。(10)例如,证券融资融券交易和期货、期权交易等业务都可进行“以小博大”,其常见的保证金比例规定有50%、20%、10%,甚至低至5%。与此同时,一旦投资失败,其风险和损失也随之成倍放大。但此种“以小博大”为该类公司的正常经营模式,不能单从公司资本占业务规模的比例较低这一指标就判断该公司资本显著不足。由于这类公司经营的高风险性,往往会设置比普通公司更为完备的风险管理制度,通过交易熔断机制、附属资本与风险准备金制度及动态的财务指标监控体系来防范和化解经营风险,客观上可确保公司的偿债能力得以维持。因此,对这些特别的公司,应结合其他因素综合考量和判断其资本是否显著不足。

而对于不存在此种情形的普通商事公司,其实收资本、净资产、流动比例、速动比例以及资产负债率等财务指标均可以作为经营中是否存在“资本显著不足”的判断标准。在此基础上,出资期限过长与资本显著不足之间的因果关系成为一个重要的影响因素。在具体案件裁决中,原告的举证责任承担和法官的自由裁量权行使对案件结果无疑都会产生影响。另外,司法适用应特别关注商务实践中不同行业的经营特点和各生产要素资源的占比关系,对于轻资产运营的服务行业、劳动力密集型行业和高成长性的新兴行业在判断资本是否显著不足问题上显然不能与资本密集型行业采取同一标准。这些问题都亟须在公司法修订中加以明确。

(二)应否根据债权产生的不同原因对债权人进行区别对待

学界一种比较流行的观点借鉴了英美揭开公司面纱诉讼中对债权人分类对待的标准,将公司债权人区分为自愿债权人和非自愿债权人[3]。对于基于合同等自愿法律事实而产生对公司债权的人来说,在建立该法律关系之前,其有义务也有机会对公司的资信状况、财产状况、股东出资实缴状况进行调查了解,其与公司发生法律关系本诸一个理性经济人对履约收益和违约风险的合理评估,或者说,其债权不能实现的风险事先在一定程度上是可预期甚至是可控的。因此,法律没有必要通过股东出资义务加速到期制度来对其进行再一次的保护。(11)同样道理,在因公司资本不充实或者干脆没有任何资本投入而导致的揭开公司面纱诉讼中,如果是自愿交易,除非存在着欺诈或者错误行为或者没有遵守公司法上的程式要求等因素,法院并不会简单地仅以公司资本不充实而判定适用揭开面纱原则。参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2018年版,第35页。而对于基于侵权行为等非自愿法律事实而成为公司债权人的主体来说,法律不应要求其有知悉公司信用基础状况的义务,该类债权人也很难通过事先调查得知公司的资信状况。这在客观上就需要建立一种法律上对其进行事后保障的制度。在公司难以清偿其债务,而股东既享受认缴制带来的制度红利又受到有限责任特权庇护的情况下,这个制度功能就理所当然地由加速到期制度来担当,成为此种情况下较为理想的矫正正义实现措施。

然而,这种对债权人区别对待的立场也并非尽善尽美。其一,合同与侵权行为等债的发生原因可能在一定情形下导致请求权竞合,由债权人选择行使,分类债权人的适用标准将使这种请求权竞合失去意义,债权人欲使股东承担加速到期责任,只能选择侵权事由。其二,合同与侵权行为在某些情形下可能发生转化,此种情形在商业实践中并不罕见。合同交易中的加害给付、证券发行中的虚假陈述、证券公司欺诈客户等均存在着合同信赖利益和履行利益之外对债权人固有利益的侵害,使其行为性质从违约向侵权过渡。其三,合同责任与侵权责任可能发生并行的情形。因商业实践中双方当事人复杂的交易关系,对通知、协助、保密、保护等各项合同附随义务或一般不作为义务的违反时有发生,因此,出现债权人对公司及股东的多个诉求,如果仅以自愿或者非自愿来区分债权进而判断债权人的当事人地位是否适格,这样的处理似乎过于简单。其四,有些情况受损害的当事人与被告公司之间的法律关系到底是合同还是侵权难以确定。例如,公司从事虚假陈述或者操纵市场行为而致投资者损失,由于集中撮合机制以及中央对手方规则,受损失的投资者是否是被告的交易对方相对人难以准确认定,人们更愿意通过侵权规则的适用使问题得以简化。

基于上述四方面原因可见,尽管根据债权形成的不同原因规定不同的保护机制有一定的合理之处,但由于债权产生原因的复杂性、债权定性与识别的不确定性、债权产生行为性质的可转化性以及诉讼制度设计中赋予原告的诉由选择权等方面因素的影响,这种区分在司法实践操作中的效果将大打折扣。区别对待不同类型债权的制度设计在增加司法运作成本的同时,很难产生合理限定原告债权人范围的预期效果,在加速到期制度的设计中引入“债权人区别说”还需慎行。

(三)诉讼架构设计问题与胜诉利益归属问题

《会议纪要》并未对股东出资义务加速到期诉讼的当事人诉讼地位等诉讼架构设计问题给予明示,但对公司人格否认诉讼的诉讼架构作出的详细规定可加以借鉴。鉴于两类诉讼都具有平衡债权人、股东与公司利益的特性,诉讼中和诉讼之外股东与公司均为独立的法律主体,诉讼中均涉及三方主体之间的多重法律关系,两种诉讼的架构设计也应具有一致性。唯加速到期诉讼不会涉及个案中的人格否定,则当事人的诉讼地位在两者间应有所差别。

如果债权已经由生效裁判或者公证债权文书等可执行法律文书加以确认,债权人另行提起要求公司股东承担出资加速到期的补充赔偿责任诉讼的,应当列股东为被告,公司为第三人。如果债权人对债务人公司提起诉讼的同时,一并提起加速到期诉讼的,因该诉讼不同于公司人格否认诉讼,股东并非对公司债务承担连带责任而是补充赔偿责任,但实体审理中会涉及股东出资义务是否已经实际履行的法律判断,影响股东的实体利益,应列公司为被告,股东则为有独立请求权的第三人。如果债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认,直接起诉公司股东请求其对公司债务承担补充赔偿责任的,人民法院应当向债权人释明,告知其应以公司为被告、以股东为第三人起诉,如债权人拒绝,仅以股东为被告起诉的,人民法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。

关于债权人起诉中胜诉利益的归属,因加速到期诉讼存在的基本原理在于维护公司的信用基础,与债的保全制度实有异曲同工之妙,所以,理论上讲胜诉利益应直接归属于公司,债权人只能间接受益,否则可能出现债权人之间不能得到平等保护的情形。但基于谁积极行使权利、谁优先获利的原则,避免债权人以搭便车的心态怠于主张权利,形成对股东出资义务履行的有效制约,应允许积极起诉保护自己权利的债权人先行获取胜诉利益。唯此项优先获利的权利应受《企业破产法》第32条撤销权制度的制约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题解释(二)》第15条进一步明确了在虚假诉讼中债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益而致适用撤销权的条件。

(四)股东自行“加速到期”及与股东债权抵销问题

在股东出资义务加速到期的讨论中,还有一个值得探讨的问题,即股东可否主动在章程规定的出资期限届满之前履行出资义务。一般认为,其一,出资期限的设定为一个时间段而非时间点的概念,除非影响公司的受领利益,股东可在认缴出资后至出资期限届满前的任何合理时间内履行出资义务,将出资财产交付给公司。其二,出资期限主要为股东利益而设,从这个角度而言相当于公司对股东的一种“授信”,股东可以放弃这种期限利益的享有,提前出资。其三,股东提前出资需不对公司利益产生损害或者不当影响。准此而言,一方面根据合同法的协作履行原则,股东出资的履行应在便利债权人即公司受偿的前提下进行;另一方面,如果股东的非货币资产出资作为生产要素资源纳入公司运营尚需公司做好准备工作或者需要其他非货币资产出资(如配套设备和技术)的到位,股东该项出资提前履行不但不能提升公司的整体利益反而会降低公司的运营效率,影响商务计划的有序开展,于此情形,股东的提前出资应予禁止。其四,商务实践中,母公司为陷入财务困境的子公司注资(如以增资扩股或者提供贷款、担保等形式)也是常见的情形,依此判断,作为股东的母公司提前履行其出资义务以拯救或扶助子公司对子公司及其债权人来说都是有百利而无一害之事。从上述分析可知,应允许股东自行“加速到期”。

那么,股东对公司享有的债权可否与其出资义务相互抵销呢?对这个问题,需甄别不同情形而定。在符合民法规定的债权抵销规则的前提下,以下两个因素应予以特别考虑。

其一,股东债权产生的时间。如果股东债权产生于出资义务确定之前,两者的抵销事实上产生债权转股权的法律后果。债权从理论上讲虽然也是一种可以作为出资形式的财产,但因其实现的不确定性等原因一直在公司实践中谨慎适用。如果股东债权产生于股东认缴出资之后、实缴出资之前,因公司法并未对认缴部分的股权行使设置统一规定,该部分股权能否行使则取决于公司章程的规定。依《会议纪要》第7条的规定:“股东认缴的出资未届履行期限,对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题,应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的,应当按照认缴出资的比例确定。”于此情形,客观上可能产生未缴付出资但取得表决权的股东利用其持股地位通过从事与公司的关联交易等方式取得对公司债权的可能性,对公司利益和公司债权人利益的实现均存在着不良影响,自然不应允许此种债权与出资义务的抵销。

其二,股东债权产生的条件及是否对其他债权人的利益产生实质性影响。如股东债权的产生没有利用其在公司的控股地位或者对公司经营实施控制性影响,该项债权无论对公司还是对其他债权人来说都是公平的,则该债权有与出资义务抵销的余地。反之,理论上讲,根据衡平原则,要么该项债权因违反法律规定而无效;要么该项债权不仅不能与出资义务抵销,在公司破产和清算中还应当劣后于普通债权而受偿。在前一种情形下,股东债权自然不满足与其出资义务相互抵销的前提条件;在后一种情形下,一般也不能抵销,而在公司资不抵债或欠缺清偿能力的情况下,劣后受偿的结果将导致普通债权耗尽公司的全部或大部分资产,股东债权不能得到清偿。因此,如果股东的债权的产生存在利用其在公司控股地位或对公司经营实施控制性影响的条件下,股东债权不能与其出资义务相互抵销,加速到期规则仍有适用余地。

(五)股东期限利益的有限保护问题

如果股东并未利用其在公司中的控制地位规定畸长的出资履行期限而致事实上逃避出资义务的履行,法律应为其期限利益设置必要的保护措施。退一步讲,即使法院判决股东承担了对债权人的补充赔偿责任,其期限利益也应得到有限的保障,基本理由在于投资权利与出资义务相一致的原则。有学者指出:“在非破产情形下,所谓股东出资加速到期的本质不是股东丧失出资期限利益而履行约定的出资义务,而是股东应以其认缴的出资额为限承担对公司出资的法定义务,是股东有限责任的实质内容。”[7]股东与公司之间的出资关系本质上就是股东以出资财产权利的让渡来换取公司股东权并享受有限责任特权的庇护。出资义务加速到期与有限责任并不违背,同时,加速到期也不意味着对股东的期限利益不加以任何保护。期限利益的有限保护措施可以从两个方面来设置:其一,应规定股东的“先诉抗辩权”,即以诉请公司并强制执行未果为股东出资义务加速到期的先决条件;其二,在股东承担的补充赔偿责任中,应在赔偿数额中扣减自执行日至出资到期日的贴现利息。道理很简单,依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题解释(三)》第13条的规定,公司债权人可请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。此处的补充赔偿责任包含“本息”,即迟延履行等的利息也在补充赔偿范围之内,而加速到期会导致事实上的提前履行,按照权利义务相一致的原则,自然也应扣除贴现利息。可见,在股东期限利益的有限保护方面,既然股东迟延履行出资义务时债权人可要求其在未出资本息范围内承担责任,在其出资义务的加速到期时其实际对公司或债务人履行的出资财产数额中也应扣除实际出资时至章程确定的出资期限届至时的利息。当然,实践中需注意把握此种有限保护的尺度,防范股东规避出资义务。