非法证据排除规则生成方式的困境与出路

牟 军

在刑事司法领域，非法证据排除规则被视为保障被追诉人基本人权和维护司法公正的重要法律规范。然而，我国并未建立起一个协调一致且具有可操作性的非法证据排除规则体系，现行非法证据排除规范具有以下基本特征：其一，非法证据的排除最先由司法解释及其他司法规范性文件而非刑事诉讼法加以确立；其二，司法规范始终是非法证据排除规则确立的主要法律形式，且刑事诉讼法有关非法证据排除的规定也以此为依据；其三，非法证据排除的内涵和外延、实体性和程序性规则等的发展完善由司法解释，以及其他司法规范性文件的出台和实施来完成。故而，我国的非法证据排除规则实际上遵循较典型的司法规范生成路径，而非一种真正意义上的法典化立法方式。由于非法证据排除规则并非是正统法典化文本的产物，其与传统正式法律规范在法律价值理念、基本制度的整体一惯性和融通性，乃至形式和内容的严谨度等方面相比，存在相应的不足和缺陷，以至直接影响了非法证据排除规则在司法实践中运用的效果。鉴于此，本文旨在对以司法规范主导形成的非法证据排除规则的结构性问题，以及所导致的该证据规则自身体系建构的缺陷和该证据规则生成方式的系统化改革等作一探讨。

一、司法规范主导形成的非法证据排除规则的结构性问题

非法证据的排除是当代中国践行司法公正价值的重要举措，但与我国传统刑事司法注重打击犯罪的价值取向存在一定冲突，且实践中存在排除的具体操作难题，刑事诉讼的正式立法中并未将其作为重点规范的领域，从而客观上推动了以司法规范形式为主导的非法证据排除规则的形成和发展。然而，非法证据排除规则的司法规范化生成方式，却带来该证据规则整体结构性的诸多弊端。

(一)非法证据排除规则的不稳定性

以司法规范为主导形成的非法证据排除规定，在形式和内容上并未形成一体化并具有稳定性的规范：一是非法证据排除的术语表达不同。根据1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条的规定，采用刑讯逼供、威胁等非法方法获取的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。该条中“不能作为定案的根据”的用语，可以理解为上述非法证据不具有证据能力而加以排除，但也可理解为其不具有证明力而不能作为定案的证据加以使用，其语义与“排除”有所不同。而2010年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称《排非规定》)第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”该条在“不能作为定案的根据”之前加入“应当予以排除”的字眼，对排除的语义表达较之前更为明确。但在2017年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(下称《严格排非规定》)中，却以文件标题的形式使用“严格排除非法证据”术语。此后直至2020年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉问题的解释》第四章第九节才以“非法证据排除”的标题，对非法证据排除的用语作出了更为准确的表述。所以，以司法规范为主导确立的非法证据排除规则前后使用了“不能作为定案的依据”“严格排除非法证据”和“非法证据排除”等三种不同用语，显然，它们的语义精神内涵是不同的。非法证据排除的用语不同，反映出以司法规范形式确立的非法证据排除规则在形式上的不稳定性。

二是非法证据排除规则缺乏稳定的文本形式和内容。其一，非法证据排除规则的表现形式多样。从非法证据排除规则的文本生成样态来看，既有最高人民法院、最高人民检察院和公安部适用刑事诉讼法的解释或规定中将其作为一部分加以规定的；也有以单一司法规范形式加以规定的，如2010年的《排非规定》，2017年的《严格排非规定》等。非法证据排除规范文本的多样性和多元化特点，一定程度上与司法实践发展变化的具体情况相适应，但也表明这类证据规则本身缺乏前后照应和一惯性，反映了以司法规范为主导生成的非法证据排除规则之不成熟和不稳定的特点。其二，文本内容的变化较大。与我国刑事诉讼法对非法证据排除较为一致且明确的规定不同，司法规范确立的非法证据排除规则呈现急剧变化的特征。就非法证据排除的对象和范围来看，20世纪90年代“两高”的刑事司法解释，将排除的非法证据限于言词证据范畴，2010年的《排非规定》扩展至非法实物证据的排除；早期司法解释和单行司法规范文件把非法的范围限定为非法方法和手段，现行“两高”的司法解释已延伸至程序性违法的范围。而就非法证据排除的一般标准来看，已由过去以刑讯等非法行为的形式特征为标准的排除，转变为对他人产生肉体和精神难以忍受的疼痛和痛苦而不得已作出陈述这一标准的排除。

总之，以司法规范为主导的非法证据排除规则生成方式，无论是非法证据排除的用语表达不同，还是排除规则的司法规范文本类型多样化，以及非法证据排除的范围、标准的扩大和发展，均体现了非法证据排除规则实际处于不断的变化和调整之中。而产生上述变化的原因既有司法实践所处历史阶段的任务和目标的不同，也有不同机构所代表的利益和价值观差异所起的作用。非法证据排除规则本身成为对非法证据排除的多维度规制，反映出非法证据排除规则的不稳定性。

(二)非法证据排除规则的价值取向和标准的多元性

以司法规范为主导确立的非法证据排除规则，不仅形成了非法证据排除的称谓、文本形式和内容等规定的不稳定倾向，而且表现出非法证据排除规则的价值取向和基本标准的差异性和多元性：一是以正当程序为基础的较为理性的价值取向和准则。从1998年最高人民法院的司法解释对非法证据排除规则的确立，到2010年《排非规定》出台前，是非法证据排除规则从无到有的初创时期。随着西方主要法制国家非法证据排除的正当法律程序理念对我国刑事诉讼法律文化的影响，非法证据排除规则得以初步确立，但非法实物证据并未被纳入排除范围，且对排除的标准仍加以严格掌控。在这一时期，除2006年7月最高人民检察院发布的《关于在审查逮捕和审查起诉工作中加强证据审查的若干意见》等少数司法规范性文件外，并没有对非法证据排除的进一步具体规定，而司法实践中排除非法证据的案例也十分罕见。故而，我国非法证据排除虽以正当程序理念为基础，但对非法证据的排除仍是审慎的。

二是正当程序与惩治犯罪适度结合的价值取向。出于维护实体公正、保证实体裁判的可靠性需要，2010年的《排非规定》表现出司法公正与有效惩治犯罪适度结合的价值取向：一方面，鉴于司法实践中出现的冤假错案，通过对以刑讯等方法获取的口供等言词证据加以排除的规定，保证证据适用的可靠性，实现实体裁判的公正。同时，根据《排非规定》第14条的规定，排除范围进一步扩大到非法获取的物证和书证。另一方面，《排非规定》又需平衡有效惩罚犯罪的基本价值需求：其一，对于非法言词证据的排除，主要针对刑讯等非法方法获取的口供，暴力、威胁等方法获取的证言和被害人陈述等证据，有学者将这一有限的排除规则限缩为“痛苦规则”。(1)龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期。其二，对非法实物证据的排除设定较高的门槛。根据《排非规定》第14条的规定，非法实物证据的排除需具备明显违反法律规定，可能影响公正审判，且不能补正或者作出合理解释等三项条件。

三是偏重于正当程序价值。2010年以来，随着司法领域推动的促进司法公正与效率的各项体制、机制改革的深入，尤其是为适应防止冤假错案、保障案件公正处理的现实需要，2017年出台了《严格排非规定》，其主要精神在于加大非法证据排除的力度，实行更为严格的非法证据排除规则。例如，《严格排非规定》第4条和第5条将非法口供的排除范围扩大至采用非法拘禁等限制人身自由方法获取的口供及实质非法的重复供述。有学者认为：“我国确立非法证据排除规则直接动因并非以更为人道方式对待被追诉者的‘法律道德责任’……而是对重大冤假错案的难以接受，或者说为了避免实体错误。”(2)闫召华：《“名禁实允”与“虽令不行”：非法证据排除难研究》，《法制与社会发展》2014年第2期。尽管上述非法证据排除规定的起因在于加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，以避免冤假错案的产生，(3)吴洪淇：《非法言词证据的解释：利益格局与语词之争》，《法学家》2016年第3期。但排除的非法证据也非一定是虚假和不实证据，而更是因为非法取证“严重侵犯当事人的人身权利，破坏司法公正”。(4)全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2012年，第56页。所以，上述司法规范性文件有关非法证据排除的规定，在保障裁判结果可靠性、维护实体公正的基础上，更为强调保障人权，维护程序正义价值的基本要求。

以司法规范形式为主导确立的非法证据排除规则，虽然能够灵活机动地反映司法实践不断变化的现实情况，并成为贯彻刑事政策的有效手段，但上述不同时期制定的司法规范具有不同的倾向性规定，反映出我国非法证据排除规则基本价值取向和标准的易变性和不稳定性特征。

(三)多样化非法证据排除规则的前后矛盾

以司法规范形式确立的多样化非法证据排除规则本身存在以下多种冲突和矛盾：一是公安部的规定与“两高”司法解释之间的矛盾。公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》(下称《公安规定》)第71条有关非法证据排除的规定，虽沿袭了刑事诉讼法第56条的规定，但却与“两高”司法解释存在明显区别。其一，对非法口供的排除范围加以限缩，即对以刑讯方法获取的口供加以排除，而不包括对典型威胁方法、非法拘禁等限制人身自由措施而取得的口供，以及实质性非法的重复口供等的排除。其二，对刑讯或暴力及威胁方法没有确立“两高”司法解释规定的“使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的判断标准。总体上看，相较于“两高”司法解释的规定，《公安规定》体现出对非法证据排除的谨慎态度，“希望可以将非法证据排除范围限定在最小的限度内。”(5)吴洪淇：《非法言词证据的解释：利益格局与语词之争》，《法学家》2016年第3期。这显然与公安机关侧重打击和控制犯罪的立场有着密切关系。

二是司法解释与其他司法规范性文件之间的冲突和矛盾。从非法证据排除规则的发展来看，“两高”司法解释中对非法证据排除的规范，与其他司法规范性文件的规定处于相伴跟进和交织融合的发展过程之中，但也有相互矛盾和冲突之处。例如，“两高”司法解释与仍然有效的2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(下称《防范冤假错案意见》)存在明显区别：其一，对刑讯逼供获取的口供排除，“两高”司法解释确立了刑讯需达到使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述的标准，而《防范冤假错案意见》并未确立刑讯的排除标准，而是进一步对变相刑讯的情形作出例举式规定。应该说，“两高”司法解释就有关刑讯方法获取的口供排除赋予了司法者一定的裁量权，排除范围更大。其二，对程序性违法取得的口供和证言，根据《防范冤假错案意见》第8条的规定，未按规定在办案场所进行讯问，或者未在讯问过程进行全程录音录像，或者有合理理由怀疑讯问中采用非法方法的，由此获取的口供应加以排除，但在“两高”司法解释中并无此规定。因而《防范冤假错案意见》的规定扩大了非法口供的排除范围。

三是同一制定主体前后颁布的其他规范性文件之间的冲突和矛盾。2013年最高人民法院的《防范冤假错案意见》与2017年最高人民法院参与制定的《严格排非规定》，均明确规定对刑讯或变相刑讯获取的口供加以排除，但后者将典型的威胁方法、非法拘禁等限制人身自由方法获取的口供，以及对实质非法的重复性口供纳入了排除范围，而前者将讯问地点不合法，以及未对讯问过程录音录像而获取的口供加以排除，两者排除的范围仍各有不同。

(四)司法规范对刑事诉讼法的突破

对于刑事诉讼法确立的非法证据排除规则，现行司法解释多有突破或与之冲突之处：一是非法方法的范围存在一定冲突。根据“两高”司法解释的规定，排除的非法口供明确限定为刑讯(包括变相刑讯)和典型的威胁方法获取的口供，而不包括其他非法方法产生之口供。但刑事诉讼法第56条则规定为刑讯等非法方法产生之口供的排除，至于除刑讯之外其他非法方法获取的口供是否要排除，实际应由司法者裁量决定，但应不限于威胁方法。所以，现行司法解释对非法方法的规定实际上限缩了非法口供排除的范围。

二是对排除特殊情形的一定突破。根据“两高”司法解释的规定，对采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述，以及实质非法的重复性供述应加以排除，但刑事诉讼法对此并未纳入排除范围。非法拘禁可以是刑事诉讼中的非法监视居住或取保候审，也可是更为严重的非法逮捕或拘留等剥夺人身自由的措施，因而，对于采用上述非法限制或剥夺人身自由的方法获取的口供加以排除，明显扩大了非法口供排除的范围。而对于实质性非法的重复性口供虽确定了排除的例外情形，但又反映出司法解释对取供过程合法性更严格的要求。上述司法解释有关非法口供的排除规定，虽具有无可争辩的合理性和正当性，但却是对现行刑事诉讼法的突破，司法规范的实际立法功能替代了其对现行法律的解释功能。

三是非法证据排除新类型的确立。就非法言词证据的排除而言，刑事诉讼法仅就刑讯、暴力等典型非法方法获取的供述、证言和被害人陈述等加以了排除，而最高人民法院的司法解释则在此基础上，将非法言词证据的排除扩大到程序性违法的范畴。例如，最高人民法院的司法解释分别规定了四种讯问程序性违法获取的供述的强制性排除，以及三种讯问笔录的瑕疵不能补证或作出合理解释的裁量性排除等。上述司法解释对取证程序违法的言词证据排除，并无正式的立法依据，司法解释不仅扩大了非法证据的排除范围，而且以程序违法的排除确立了一种新的排除类型，可以认为是对刑事诉讼法的一种根本性突破。

源自于不同主体和不同阶段的多样化司法规范所确立的非法证据排除规则，带来了非法证据排除规则的不稳定、排除价值取向和标准的多元、排除规则的前后矛盾，以及对刑事诉讼法的突破等诸多结构性困境，产生的最终结果在于法律规范体系效力关系的混乱，并在很大程度上促使司法机关实践中适用司法规范惯性的形成。由于上述司法规范确定的非法证据排除的范围更广，排除的实体性和程序性规范也更为具体明确，可能导致司法实践中以司法规范作为排除非法证据的基本依据，刑事诉讼法则成为一种摆设而被束之高阁，非法证据的排除难以真正形成稳定而协调一致的整体化规范，从而影响合理而可操作的非法证据排除规则体系的建构。

二、司法规范主导形成的非法证据排除规则自身体系建构的缺陷

以司法规范形式为主导确立的非法证据排除规则，由于本身出自不同司法主体及其代表的不同司法立场，加之不断变化的刑事司法政策对排除非法证据提出的不同阶段性要求等，不仅产生了非法证据排除规则的诸多结构性问题，而且客观上难以建立一种相对稳定的、价值取向及适用标准相对统一的排除规则体系。具体而言，这一非法证据排除规则自身体系建构存在以下主要缺陷。

2018年的暑期，我和家人到了川西南的藏区，藏地里重峦叠嶂的雪山无疑是登山党们的绝佳去处。我们驾车到了贡嘎雪山，住进了山下的客栈。四千米高原上，即使是夏季的夜晚，也能感受到刺骨的风。才睡下不知多久，窗外便有了车辆驶入客栈小院的声音。翻个身，用被子捂住耳朵，不愿再听车辆中下人、入住、搬动行李的声音。不知是捂得不严实还是怎么的，只听到车门关闭的声音又重新进入了只有风声的夜。

(一)非法证据排除的基本理念和原则欠缺

以司法规范为主确立的非法证据排除规则，主要解决司法实践中由冤假错案产生的较为突出的司法不公问题，并未确立较为稳定的基础规范：一是没有树立非法证据排除规则的基本理念。非法证据的排除涉及犯罪控制与人权保障、实体公正与程序正义的两种不同理念的碰撞冲突。从我国二十五年来针对非法证据排除制定的司法规范特点来看，体现为文本种类多、数量大、推出持续时间长，对非法证据的排除既趋于规范，又体现出更加严厉的精神，反映出非法证据排除规则的价值理念对人权保障和程序正义价值的重视。但从司法规范的具体规定来看，我国非法证据排除规则仍属于以采纳为原则，排除是例外的规则，(6)马明亮：《非法证据排除规则的结构性困境——基于内部视角的反思》，《现代法学》2015年第4期。其间接体现为犯罪控制和实体正义的价值理念。从理念合理性的角度看，对于犯罪控制与人权保障需要在非法证据排除中加以协调和平衡，毕竟建立于“政府不应从它自己的错误中获益”这种“收益导向”的人权保障理念，(7)陈虎：《程序性制裁之局限性——以非法证据排除规则为例的分析》，《当代法学》2010年第2期。与“有罪的人比无辜的人获益更多是不正当的”(8)[美]阿希尔·里德·阿马：《宪法与刑事诉讼——基本原理》，房保国译，北京：中国政法大学出版社，2006年，第50页。的犯罪控制理念同等重要。上述非法证据排除相互矛盾的价值理念产生于不稳定和多样化的司法规范之中，因而也难以通过这类司法规范的完善来得到有效解决。

二是没有确立非法证据排除规则的基本原则。以多样化司法规范形式确立的非法证据排除规则，虽然规范内容和容积不断增大，但对非法证据排除具有根本指导意义的基本原则并没有确立：其一，没有确立法定排除与裁量排除相结合原则。在非法证据排除中，由于立法对非法的范围和程度难以做到穷尽规定，“在处理非法和不当取得的证据问题上，自由裁量方法似乎是最适当的方法”。(9)王进喜：《澳大利亚〈1995年证据法〉的立法技术及对普通法的变革》，《比较法研究》2013年第3期。但在我国司法规范性文件中，没有明确将裁量排除作为法定排除的重要补充，不能不说是现行司法规范的一个重要缺陷。其二，比例性原则是空白。比例性原则不是对司法公正价值的宏观把握，而是权衡案件、证据本身的多元因素与违法，以决定对非法证据的排除与否。例如，该项案内证据是否不可或缺，以及获取该项证据的难易程度；该案涉嫌犯罪的性质及其严重程度；非法取证行为的性质及严重程度；非法取证是故意还是善意等。在非法证据排除中，上述排除考虑的因素是相对能够有效判断和掌握的具体因素，但在已有的司法规范性文件中缺乏该项引导性规定。其三，欠缺其他若干指导性原则。例如，我国司法解释等规范中对非法物证、书证的处置赋予了司法者更大的裁量权，但并未明确强调非法言词证据排除为主、非法实物证据排除为辅的指导原则。又如，实质性违法排除为主、程序性违法排除为辅的原则，在我国司法规范中也未明确加以确立，这不仅对现行法典结构产生了冲击，也欠缺无差别排除的必要性和可行性。

(二)非法证据排除的基本标准和尺度仍缺乏合理性和可操作性

在世界范围内，非法证据尤其是非法供述排除的公认核心标准在于，被追诉人作出供述的非任意性。英国桑赖尔勋爵在阐述普通法的这一原则时曾指出：“这是长久以来确立的一项规则……没有哪项被告人的陈述可承认作为证据，除非显示它是一项自愿的陈述，在此意义上该陈述不是由政府通过利用使被告人产生偏见的恐惧或者有利的希望获取的。”(10)Peter Murphy，Murphy on Evidence，Blackstone Press Limited，6th ed，1997，p.235.非法证据排除所依据的任意性标准的确立，最初目的在于确保证据的可靠性。早在18世纪，英国格尔博瑞法官就指出：“口供必须是任意和无强制的，因为强制手段也许会使人们作出并不真实的口供，如此强制的口供不具有可依赖性。”(11)Ian Bryan，Interrogation and Confession，Ashgate/Daremouth Publishing Limited，1997，p.67.当代美国证据法学家华尔兹教授认为：“确保陪审团远离不可靠的口供是支持任意性规则的另一项价值。长期以来，避免肉体上的痛苦或获得某些被许诺的好处，不是出于有罪的良心而作出的任意性口供是不值得信赖的。”(12)Jon R.Waltz，Criminal Evidence，Nelson-Hall Company/Chicago，1975，p.222.当然，强调口供的任意性更在于维护正当程序价值的需要。“任意性要求能够鼓励消除警察的实际做法。人们认为，即使一个被怀疑有罪的嫌疑人应该获得合理的文明待遇，不适当的侦讯技术的使用与文明的待遇不一致。”(13)Jon R.Waltz，Criminal Evidence，Nelson-Hall Company/Chicago，1975，p.222.坚持排除的任意性标准，能对警察不法侦讯产生抑制作用，促进对被告人人格尊严和人身权利的保障，体现任意性的社会民主和伦理道德价值。(14)参见牟军《自白制度研究——以西方学说为线索的理论展开》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第296页。

在以司法规范为主确立的我国非法证据排除规则中，关于非法口供的排除，要求刑讯(包括变相刑讯)等非法方法达到“使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”的程度，这里的“违背意愿作出供述”，可认为是对非法口供确立了一种任意性排除标准，但这一标准实际上存在两个问题：其一，违背被追诉人意愿是以使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦为依据，这一衡量依据没有从权利保障、诉讼价值等制度设计中考虑，反而需要从非法方法中加以衡量。其二，任意性标准只适用于对刑讯、威胁方法的判断，而不能作为其他非法方法(引诱、欺骗等方法)的判断依据，其产生的结果是，“法律明文列举的行为被视为非法取证行为，而那些没有被列入法律条件之中的行为却可能被视为一种合法行为”。(15)陈瑞华：《非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析》，《当代法学》2015年第1期。多样化和多主体制定的司法规范对非法证据排除的理念、价值取向、排除的侧重点之规定不同，实际上难以形成一种真正适用于不同诉讼阶段和不同诉讼主体的排除标准和尺度。

(三)非法证据排除规则法理解释性说明和技术手段的欠缺

以司法规范形式为主导的非法证据排除规则生成方式，不仅难以调和排除的基础性规范和统一性排除标准，而且因司法主体自身的条件和司法规范本身的临时性、应景性特点，导致非法证据排除的法理解释性说明及技术手段欠缺：一是非法证据排除的法律依据解释性说理不明。一般而言，非法证据排除的内在机理遵循如下逻辑：证据形成和收集过程存在非法行为——非法行为产生相应的损害结果(包括对实体正义和程序正义的损害结果)，其中对程序正义的损害表现为对个人利益或权利的损害——损害结果达到刑事诉讼法无法容忍的程度。由此可见，非法证据排除内在机理的核心不在于非法取证行为本身，而是这类非法取证行为所产生的实际损害结果。非法取证行为对实体正义的损害表现为对证据可靠性和真实性价值的损害，从实践情况看，非法取证行为导致证据证明价值的损害并非是常见结果，而更为普遍的结果是对程序正义的损害。程序正义在非法取证中具体表现为对被追诉人基本诉讼权利的损害。在我国，对采用刑讯方法获取的口供予以排除，并非在于刑讯方法是典型的非法方法，也非因为这一非法方法给他人造成肉体和精神上的巨大痛苦，其根本在于对被追诉人基本人权的侵害。而刑讯行为所侵害的权利包括他人的人格名誉权、健康权乃至生命权等实体性权利，在西方国家更包括了他人的不受强制自证其罪权。然而，我国多数司法规范中确立的非法证据排除规则侧重于对非法方法和情形的例举、框定，而未明确规定排除的根本依据在于取证的非法对他人基本人权的侵害，从而影响了排除标准的具体把握，更反映出排除的法律解释正当性和法理性的不足。

二是没有确立非法证据排除的例外情形。从语义的解释来看，非法证据排除规则是对非法证据要具备什么条件、在什么情况下排除，以及如何具体排除确立的标准，因而排除非法证据是该规则的主要功能。但从技术合理性角度来看，法律规范在确立需排除的非法证据的同时，也应设定非法证据排除规则适用的例外情形。我国刑事诉讼法及“两高”司法解释对于非法实物证据的排除包含了例外的精神。根据刑事诉讼法第56条、最高法的适用刑事诉讼法解释第126条和最高检的《人民检察院刑事诉讼规则》第70条的规定，收集非法实物证据不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，是应加以排除的，但如果能够加以补正或作出合理解释则不予排除，补正或作出合理解释实际上是非法实物证据排除的一种例外。又如，根据上述“两高”司法解释的规定，对实质性非法的重复性口供原则上予以排除的同时，同样确立了不予排除的两种例外情形。然而，上述排除的例外规定相对于非法证据排除本身，仍显“势单力薄”，尤其对于非法口供排除而言，实际中存在多种例外情形需要加以关注。例如，被告方收集的非法证据；被告方与公诉方就非法口供排除达成弃权的合意；案件的特殊性质等，也可设定相应的例外情形，因为“非法证据排除规则仅为约束国家权力而设置，与普通公民的行为无关”。(16)易延友：《非法证据排除规则的立法表述与意义空间——〈刑事诉讼法〉第54条第1款的法教义学分析》，《当代法学》2017年第1期。由于排除例外情形的规定是在实践中反复运用和提炼的产物，这一排除的例外情形更适合由司法解释及其他司法规范性文件加以规定。

三、我国非法证据排除规则生成方式的改革思路

(一)法典的规范

“真正的法典可以被定义为具有综合性、结构系统性、先发性，并阐明了所适用之原则的立法规定。”(18)New Zealand Law Commission，Evidence Law，Codification-A Discussion Paper，1991，p.3，转引自王进喜《澳大利亚〈1995年证据法〉的立法技术及对普通法的变革》，《比较法研究》2013年第3期。作为法典的刑事诉讼法对非法证据排除的原则性和整体性规定，不仅是法典本身属性所决定的，而且对于保持非法证据排除的价值取向和标准的稳定性和统一性，尽量避免或减少非法证据排除规则实施上的争议等是有利的。从域外证据法确立的经验来看，法典对非法证据排除的规定始终较为笼统和原则。例如，根据《美国联邦证据规则》第402条“关联证据的一般可采性”的规定，除了美国联邦宪法、基本法律及联邦法院形成的有效判例等明确禁止的以外，只要有着关联性的证据就具有可采性。(19)参见本书写组《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第105页。可见，在美国联邦法律中，证据可采性只是一种原则性规定，对于不可采的非法证据及排除的具体情形，主要由法院的判例加以确立。在我国，对于非法证据排除规范的体例、指导思想、基本原则，以及排除的非法证据范围和判断的基本标准等，可以在刑事诉讼法中作出一般性规定。例如，就非法言词证据排除中最为典型的刑讯方法获取口供的排除，刑事诉讼法可对“刑讯逼供”的实质含义作出合理界定，对其外延加以必要的框定，以此为其他非法方法的内涵和外延的确立作出示范，应该成为我国刑事诉讼法规范的重心。(20)参见陈瑞华《非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析》，《当代法学》2015年第1期。刑讯的内涵实际上是刑讯判断的基本标准，对此可将作出任意性陈述作为一种基本标准加以掌握。刑事诉讼法对上述非法证据排除的原则性规定，既可成为制定其他司法规范的基本依据和边界，也可为刑事诉讼法排除规则的进一步发展预留空间。

(二)司法解释及其他司法规范性文件的规范

根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》和最高人民检察院《司法解释工作规定》第2条的规定，“两高”司法解释及其他司法规范性文件可对法律实施中的一般性或关键性问题、较成熟问题，以及技术操作问题等作出规定。以非法证据排除为例，司法解释等可就以下问题作出规定：其一，对非法证据排除具体范围和大致标准的规定。根据刑事诉讼法有关非法证据排除的原则性规定，明确划定各司法主体排除非法证据的具体范围。由于程序的明确性，不会产生判断上的障碍，而且程序法事实往往要求在卷宗中留下相应的记录，证明的难度大为降低，(21)吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》，《现代法学》2014年第4期。因而涉及程序性违法的排除范围应作为规范的重点。例如，没有按规定在办案场所讯问被追诉人而获取的口供；没有按规定对讯问过程进行录音录像而获取的口供；讯问生理有缺陷的人、不通晓当地语言的人及未成年人，没有适格人员在场而获取的口供等，应明确规定加以排除。(22)参见吴宏耀《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》，《现代法学》2014年第4期。其二，对排除非法证据的程序性规范。2010年以来，有关非法证据排除的程序性规范已逐步完善。以审判阶段的非法证据排除为例，非法证据排除的申请、法院对申请的审查、庭前会议的讨论、庭审中非法证据的调查和最终裁定，以及当事人通过上诉的救济等程序，在我国“两高”司法解释及其他规范性文件中均有明确具体规定。(23)陈瑞华：《非法证据排除程序的理论展开》，《比较法研究》2018年第1期。这些程序规定较为稳定一致，主要涉及非法证据排除的技术性问题，对证据本身的价值及诉讼结果并无实质影响，适宜以司法解释及其他司法规范性文件加以规定。

(三)指导性案例的规范

将指导性案例作为非法证据排除的一种规范形式，其对非法证据的排除可做到具体和及时应对，且对非法证据的排除建立在前例类似案件规则而非一般性标准基础上，可实现个案证据取舍标准的一致性，减少不必要的争议，因而与非法证据排除的细化要求和不断变化的特点是相适应的。就指导性案例对非法证据排除的规范而言，具体表现为两个方面：一方面，以个案的形式对非法证据排除的具体情形加以确立，并从中提炼排除的具体条件和标准。有学者指出，在未来的指导性案例中，最高人民法院可以就涉及非法证据排除的问题制定“裁判要点”，从而对“非自愿供述”的外延做出更为具体的列举。(24)陈瑞华：《非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析》，《当代法学》2015年第1期。由于不同指导性案例可以积累不同的非法证据排除具体情形，排除指向的范围更明确，条件也更细化，排除规则的实施更具可操作性。另一方面，指导性案例也是确立非法证据排除例外情形的最佳形式。通过指导性案例，由法院结合具体个案，在判决书中形成判断非法证据与瑕疵证据的客观、外在判断标准，审慎、精致地发展例外法则。(25)马明亮：《非法证据排除规则的结构性困境——基于内部视角的分析》，《现代法学》2015年第4期。非法证据排除的例外情形是非法证据排除过程中出现的特殊情形，从英美法系排除例外的判例主导做法来看，例外情形不仅需要谨慎把握，而且只有在个案处理中才得以真实而具体的呈现。例如，出自于非法供述获取的其他证据材料作为可采纳证据的例外情形，需要具有可靠性保障、自愿性矫正和关联性阻断等不同的条件，(26)孔令勇：《非法证据排除的“例外模式”——重复供述排除规则的教义学展开》，《法学家》2019年第6期。但判断这些条件的存在，又需通过个案呈现的具体情形加以细化和分解。所以，指导性案例是可演绎排除例外情形的最佳方式。

结 语

当代我国非法证据排除规则以司法规范形式为主导的生成方式，是我国刑事司法体制和政策共同作用的结果，在我国其他法律关系调整的领域同样存在这一特征。然而，以司法规范形式确立的非法证据排除规则，既带来该证据规则相应的结构性困境，也在相当大程度上导致该证据规则自身体系建构的缺陷，从而影响非法证据排除规则在实践中的有效实施。从上述分析可知，我国非法证据排除规则的内涵和外延、形式和内容的整体协调一致体系的确立，以及在实践中的有效推行，关键一环在于对非法证据排除规则的法律规范形式的重构，由此需要协调刑事诉讼法、司法解释(包括其他司法规范性文件)和指导性案例三者之关系。刑事诉讼法可成为司法解释和指导性案例的基本依据和具体指引，司法解释和指导性案例的运用可以进一步丰富和细化刑事诉讼法有关非法证据排除的精神内涵和基本标准，成为司法者处理个案的可操作的基本依据。但无论是司法解释还是指导性案例，均不应超越或取代刑事诉讼法对非法证据排除确立的基本原则和总体标准，三者协调一致、良性互动是非法证据排除规则有效合理实施的根本保障。