《反有组织犯罪法》非刑罚措施研究

莫洪宪 蒋亦多

《中华人民共和国反有组织犯罪法》（以下简称《反有组织犯罪法》）在2021 年12 月24 日第十三届全国人大常委会第三十二次会议上表决通过，并于2022 年5 月1 日起施行，《反有组织犯罪法》的出台开启了扫黑除恶由“运动化”向“常态化”转变的历史新阶段。2022 年8 月10 日，公安部第9次部务会议审议通过了《公安机关反有组织犯罪工作规定》（以下简称《规定》），该《规定》作为《反有组织犯罪法》的配套规范，对《反有组织犯罪法》的相关规定作了承接细化和充实巩固。

《反有组织犯罪法》鲜明的立法特色在于“全面统筹预防和治理有组织犯罪”“预防治理与打击惩治并重”。①其除了总结以往扫黑除恶专项斗争中经验累积的实体和程序规范，还面向特定主体创制了一系列事前预防和事后治理规范。如《反有组织犯罪法》第12 条候选人资格审查制度、第19 条特殊主体报告制度、第20 条从业监管规范、第68条从业禁止规范等。从主体上看，上述规范所针对的对象是“因实施有组织犯罪受过刑事处罚”的自然人；从实施条件上看，开始时间都是“刑罚执行完毕之日”；从规范内容上看，都是对曾经实施有组织犯罪的自然人的监管与限制。不难看出这些规范有一定的共性，然而这些限制性规定分布在《反有组织犯罪法》的各个章节之中，目前学界对其也缺乏重视，没有进行统一定性和体系整合，多笼统地将其称之为“特殊的处置机制”、“监管措施”②或“治安规范”③。《反有组织犯罪法》兼顾“打击犯罪”和“保障人权”双重机能，任何对人身的限制措施都会减损犯罪人的权利、剥夺其资格。因此，在“惩防并举，标本兼治”的宗旨下，应对《反有组织犯罪法》规定的各类限制性措施给予学理上的分类，判定其本质属性，以将其负面效应降到最低。本文意在界定《反有组织犯罪法》非刑罚措施的范围、厘清其性质的基础上，阐述《反有组织犯罪法》非刑罚措施发挥作用的机制以及运行模式，并对规范不完善之处提出建议。

一、《反有组织犯罪法》非刑罚措施概览

非刑罚措施广泛存在于大多数国家的刑事法律中，但其具体的含义和结构在不同国家中也有所区别。我国非刑罚措施主要被认定为刑罚手段的有益补充或替代措施。在广义的“非刑罚措施”范畴下，探讨《反有组织犯罪法》中非刑罚措施的界定、种类等问题，可为研究《反有组织犯罪法》非刑罚措施的进路提供理论基础。

（一）《反有组织犯罪法》非刑罚措施的界定与识别

我国《刑法》并未规定“非刑罚措施”的具体含义，但按照我国学界通说，广义上的非刑罚措施又称“非刑罚的法律后果”④或“非刑罚的处理措施”⑤，是刑法体系中有别于刑罚的刑事制裁措施，是一种刑事责任的承担方式。按具体性质的不同，非刑罚措施又可细分为非刑罚处分、保安处分、刑罚附随性制裁等。狭义上的非刑罚措施特指“非刑罚处罚”，是《刑法》第37 条规定的非刑罚的处罚措施。本文讨论的“非刑罚措施”是指广义上的“非刑罚措施”。相较于行政措施，非刑罚措施在法律渊源、产生基础和权力归属上都有显著差别⑥，最明显的一点即非刑罚措施的适用前提是行为人构成犯罪，其属于司法措施；而强制性的行政措施则不以刑事违法为前提，是行政性质的。在对行为人造成的负面影响上，非刑罚措施比一般的行政措施更具“标签效应”。

由于非刑罚措施有着鲜明的特点，我们可以由此界定《反有组织犯罪法》中的各类限制性规定是否属于非刑罚措施：第一，非刑罚措施有别于刑罚。这里的刑罚既包括有期徒刑、无期徒刑等主刑，也包括罚金、没收财产等附加刑。因此，《反有组织犯罪法》第四章出于铲除黑恶势力经济基础、“打财断血”的目的，创制了针对涉有组织犯罪案件财产的认定、没收、追缴制度，虽然其既有别于《刑法》《刑事诉讼法》的现有规定又有对重点人群加强管控的目的，但本质上仍是一种刑罚，不属于非刑罚措施。第二，非刑罚措施针对的主体是已经构成犯罪的自然人。为构建完善的反有组织犯罪预防治理体系，《反有组织犯罪法》给一系列主体设定了法律义务，如第13 条的行业监管义务、第17 条的银行金融机构的反洗钱监管义务，但这些义务的主体均非已经构成有组织犯罪的自然人，因此也不应纳入非刑罚措施的范围内。第三，非刑罚措施的适用前提是行为人的行为已经构成犯罪。只有构成《刑法》所规定犯罪的行为才能给予非刑罚措施。《反有组织犯罪法》第69 条中规定了对参与有组织犯罪但尚不构成犯罪的人处以行政处罚。此种处罚在我国“治安管理处罚法-刑法”的二元制裁体系下属于治安管理处罚，应与非刑罚措施区分开。第四，非刑罚措施的适用目的是为了预防犯罪。在单一的刑罚体系之外设立以保安处分为代表的非刑罚措施，是特殊预防论和实证学派发展的结果。对具有危险性的行为人适用非刑罚措施，一方面，可以对行为人进行改造，降低其危险性，进而达到特殊预防的目的；另一方面，能加强对行为人的监控，避免其再次对社会造成危害。

（二）《反有组织犯罪法》非刑罚措施的种类

结合非刑罚措施的相关特点，梳理相关法规，可在《反有组织犯罪法》中识别出四种非刑罚措施：第一，候选人资格审查制度。《反有组织犯罪法》第12 条规定：“民政部门应当会同监察机关、公安机关等有关部门，对村民委员会、居民委员会成员候选人资格进行审查，发现因实施有组织犯罪受过刑事处罚的，应当依照有关规定及时作出处理。”此条意在防止有组织犯罪人员染指基层政权，就候选人审查而言，发现其因实施有组织犯罪受过刑事处罚的，应当取消其候选人资格。⑦第二，特殊主体报告制度。《反有组织犯罪法》第19 条规定：“对因组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的人员，设区的市级以上公安机关可以决定其自刑罚执行完毕之日起，按照国家有关规定向公安机关报告个人财产及日常活动。报告期限不超过五年。”第70 条规定：“违反本法第19 条规定，不按照公安机关的决定如实报告个人财产及日常活动的，由公安机关给予警告，并责令改正；拒不改正的，处五日以上十日以下拘留，并处三万元以下罚款。”第三，从业监管。《反有组织犯罪法》第20 条规定：“曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子开办企业或者在企业中担任高级管理人员的，相关行业主管部门应当依法审查，对其经营活动加强监督管理。”第四，从业禁止。《反有组织犯罪法》第68 条规定：“对有组织犯罪的罪犯，人民法院可以依照《中华人民共和国刑法》有关从业禁止的规定，禁止其从事相关职业，并通报相关行业主管部门。”

二、《反有组织犯罪法》非刑罚措施的意义与功能

非刑罚措施作为刑罚体系的一部分，在惩罚犯罪、恢复被害者法益、实现刑罚的个别化以及刑罚体系的多元化方面具有特殊的地位与作用，客观上也有助于预防犯罪并符合世界性的非刑罚化潮流。此外，《反有组织犯罪法》中的非刑罚措施还具有弥补单一刑罚的不足、对犯罪人增加威慑力和实现刑罚特殊预防的目的等特定的意义和功能。

（一）《反有组织犯罪法》非刑罚措施的意义

第一，有利于弥补单一刑罚的不足，防止有组织犯罪“死灰复燃”。对犯罪人施以单一的自由刑，对于有组织犯罪尤其是黑社会性质组织犯罪来说效果不佳。有别于其他犯罪，有组织犯罪呈现出严密的组织化、专业化的特征。有组织犯罪的成员几乎全是边缘化人群，其首犯、主犯多有暴力犯罪的前科。⑧黑社会性质组织的骨干成员和一般成员也多为刑满释放人员、解除劳动教养人员和社会的闲杂人员。⑨对组织成员来说，判处有期徒刑等自由刑罚的威慑力下降，入狱服刑甚至已经成为黑恶势力分子提高在黑恶势力组织内部地位的途径。有组织犯罪内部有着严密的组织架构，其首犯、主犯自由的丧失并不意味着其对黑恶势力组织的掌控力的丧失。在一些涉黑涉恶案件中，首犯在出狱后甚至在狱中继续掌控黑恶势力组织实施有组织犯罪的情况也屡见不鲜。因此，建立扫黑除恶长效机制，防止被打掉的黑恶势力“死灰复燃”，仅靠单一刑罚是不足够的，必须加强保安处分和各种附随性制裁措施，对重点人群加大控制和惩治力度，遏制黑恶势力的“抬头”趋势。参照域外立法的经验，有的国家和地区的刑法对有组织犯罪规定了附加刑或者保安处分，以尽可能地遏制其再犯可能性。⑩如《德国刑法典》、《法国刑法典》对恐怖主义犯罪规定的资格刑，《意大利刑法典》对黑手党犯罪规定的保安处分等。因此，在自由刑之外必须加强对重点人物、重点人群的犯罪监控，去除其犯罪危险性，防止其再度犯罪化是国际反有组织犯罪立法的通常做法，非刑罚措施与刑罚相辅相成才能对有组织犯罪起到更好的防控效果。

第二，有利于对犯罪人增加威慑力。剥夺资格、限制行为的非刑罚措施能够在刑罚消灭后继续发挥刑罚的威慑功能，强化犯罪人对犯罪后必受制裁的规范意识。有组织犯罪中的组织者、领导者和一般的参与者、胁从者对于犯罪后果的责任是不同的，效果多样的非刑罚措施能使有组织犯罪的参与者在参加黑社会性质组织前多一层顾虑，通过衡量犯罪成本，从而减少犯罪的频率和程度，最终起到从内部分化瓦解黑社会性质组织的作用，以实现“打早打小”的预防效果。

第三，有利于实现刑罚特殊预防的目的。“哥老会文化”抑或“帮会文化”曾占据我国犯罪亚文化的主流，侧重“哥们义气”的帮会文化天然具有团伙化、组织化的倾向，是滋生有组织犯罪的温床，甚至有学者言：“黑社会性质犯罪组织完全是一种现代化的帮会，是帮会文化哺育出来的一个毒瘤。”⑪通过增设非刑罚措施，限制人员再次进入有组织犯罪易发行业和区域，能起到隔离有组织犯罪人和“帮会文化”等有组织犯罪亚文化的联系，剥夺其再犯罪的条件，有利于去除有组织犯罪人的人身危险性。

（二）非刑罚措施防治有组织犯罪的功能检视

设置不同种类的非刑罚措施需要“对症下药”，针对新时期有组织犯罪的发展特点设立行之有效的防治措施。《反有组织犯罪法》是对全国范围内“扫黑除恶”专项斗争活动实践经验的总结，是贯彻落实党中央常态化开展扫黑除恶斗争的重大成果。我们结合“扫黑除恶”斗争中总结出的有组织犯罪的四个特点，对非刑罚措施功能进行检视。

第一，黑恶势力组织的组织者、领导者是有组织犯罪的“关键少数”。有组织犯罪的组织者、领导者和少数骨干是组织的核心，是绝大多数犯罪活动的幕后操纵者。处理有组织犯罪案件要坚持贯彻“宽严相济”的刑事政策，坚持“惩治少数，团结、教育大多数”的原则，对首要分子和骨干成员要采取各种手段予以严惩，因此非刑罚措施的重点适用对象应是黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子。

第二，有组织犯罪呈现企业化趋势。有组织犯罪发展的新动向就是以公司、企业等表面上的合法形式掩盖其非法的犯罪行为，通过现代企业制度来组建、管理、运作犯罪组织及犯罪活动，有学者将这一趋势称为“有组织犯罪的企业化”。⑫完成企业化的犯罪组织表面上是合法经营的民营企业，但其渗透到合法领域后往往会通过暴力、欺诈等不正当手段达到行业垄断以获取暴利，具有很强的隐蔽性和迷惑性。我国现有的刑事法体系难以应对有组织犯罪的企业化趋势，《反有组织犯罪法》在遏制有组织犯罪的企业化趋势方面做出了新的努力。一方面，其在第13 条至15 条中强化了对市场主体和市场准入的监管，净化了场所和行业的经营环境，加强了行业领域的市场监管；另一方面，《反有组织犯罪法》第20 条则侧重于对人的监管，加强了对曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子开办企业或者在企业中担任高级管理人员的审查，从源头上杜绝重点利用企业实施有组织犯罪的可能性。

第三，有组织犯罪向特定行业集中。新中国成立以来，我国有组织犯罪的组织形态几经变化，但有组织犯罪涉及的重点行业、重点领域呈现集中化态势，从90 年代的娱乐、物流、矿产、建筑、餐饮等行业，再到00 年以后的色情、赌博、高利贷、毒品、物流、采砂、土方、房地产等行业⑬，甚至在移动互联网时代进行信息网络犯罪。入门门槛低、监管薄弱、利润巨大的行业一直是有组织犯罪的高发易发区。为此，《反有组织犯罪法》除在第15 条规定重点区域、行业领域及场所的预防和治理制度外，还创制了具有特色的从业禁止和从业监管制度，以在重点行业消除有组织犯罪的影响。

图1 《反有组织犯罪法》非刑罚措施的功能应对

第四，黑恶势力向基层组织渗透，把持基层政权。改革开放之后，社会结构发生巨大变化，有的地方基层组织软弱涣散，一度出现秩序缺失，部分黑恶势力组织趁虚而入填补了权力的空白，勾结部分腐化的党员干部，形成“村霸”“乡霸”危害一方，严重影响了社会大局的稳定和党的执政基础。《反有组织犯罪法》坚持把扫黑除恶和加强基层组织建设结合起来，严厉打击操纵基层选举、在基层扶持代理人、插手公共事务涉黑涉恶组织等行为。为此，《反有组织犯罪法》第12 条用资格剥夺的方式禁止有组织犯罪中受过刑事处罚的人参与村民委员会、居民委员会的竞选资格，有效地遏制了黑恶势力向基层组织渗透的可能。

三、《反有组织犯罪法》非刑罚措施的运行模式

《反有组织犯罪法》中的非刑罚措施在其运行模式方面呈现出独特的平行且互补的特征，在宽严相济刑事政策的指导下，其性质与目的仍可细化。本文在现有的学理基础上，对《反有组织犯罪法》中的各项非刑罚措施的性质进一步划分，并分析其在负责机构与使用对象方面的差异。

（一）运行模式及原因

《反有组织犯罪法》是一部治理有组织犯罪的综合性法律。在法律手段上，《反有组织犯罪法》并不局限于刑事法领域，而是强调综合全面运用刑事、民事、行政法律手段⑭，多管齐下治理有组织犯罪。在主体上，《反有组织犯罪法》积极引导多方主体参与有组织犯罪防治体系的构建。在《反有组织犯罪法》中，虽然候选人资格审查制度、特殊主体报告制度、从业禁止和从业监管制度同属非刑罚措施，但其分布在不同章节之中，各自的性质、权力主体和适用存在差异。可以说，各种非刑罚措施是在一个目标下互补且平行运行的。《反有组织犯罪法》期望建立起一个多方发力协同的预防和惩治有组织犯罪的机制，调动多方主体的力量，授权不同的职权主体使其在各自的职权内设置不同法律后果的非刑罚措施，一同防止有组织犯罪“死灰复燃”、“卷土重来”。这种运行模型下各类“非刑罚措施”宛如有一千根线齐头并进，只为了穿过“防治有组织犯罪”这一个针眼，我们可以形象地称之为非刑罚措施的“并行”模式。

（二）非刑罚措施的性质差异

1. 保安处分与刑罚附随性制裁

《反有组织犯罪法》中的非刑罚措施在性质上可以进一步细分，大致可划分为保安处分、刑罚附随性制裁、保安处分性质的行政措施（有别于一般的行政措施）这三个范畴。从学理上看，非刑罚措施的下位概念：保安处分、刑罚附随性制裁之间交互交杂，很难区分。但辨析保安处分、刑罚附随性制裁不仅有着概念和体系上的意义，而且不同性质的处分意味着犯罪人责任的承担和权利救济的渠道不同，处分行为的作用边界也不同。

一般意义上的保安处分，是指基于行为人所具备的危险性格，为保持社会治安，同时以改善行为人为目的，而实施的国家处分。⑮“保安处分需要是基于行为人的人身危险性和先前的违法行为作出的，并由某一国家机关宣告产生”。⑯与保安处分近似的概念解释还有刑罚附随性制裁，“刑罚附随性制裁”是指与犯罪人直接关联的，基于其所受的刑罚惩罚所发生的负价值与不利益。⑰如《检察官法》、《法官法》禁止受过刑事处罚的人担任检察官、法官，银行限制受过刑事处罚的人的贷款资格和贷款额度等，从涵盖范围上来看刑罚附随性制裁要大于保安处分。

关于刑罚附随性制裁的性质，有学者认为职业禁止型刑罚附随性制裁其实就是保安处分中的职业禁止。⑱笔者对此观点持保留态度，虽然两者在内容上都是限制有刑事前科的人担任某一职务，但在形式和实质上存在差别：第一，保安处分本质上是一种刑事处罚，刑罚附随性制裁不是法律规定的刑罚，而是刑罚带来的后果。第二，刑罚附随性制裁是刑罚发动后自动产生的，是刚性的、无须裁决的；而基于特殊预防目的的保安处分是需要由裁决机关作出的。例如《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称“ 《刑法修正案（九）》 ”）增设了职业禁止规定，即法院对于因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施犯罪的人，自刑罚执行完毕之日起，可以禁止其在3 年至5 年内从事相关职业。如证券业从业人员甲某利用职业便利实施内幕交易、操纵证券市场行为被判处有期徒刑，在甲某刑罚执行完毕后，法院可以下达职业禁止，使甲某不能再从事证券职业，但法院必须通过履行特定的程序才能宣告职业禁止，与之相对的是甲某在被判处刑事处罚后依据《检察官法》就自动丧失成为检察官的资格，无需经过特定国家机关的宣告。前者称之为“保安处分”，后者称之为“刑罚附随性制裁”。

2.《反有组织犯罪法》诸措施的性质

第一，《反有组织犯罪法》中的从业禁止是“保安处分”。《反有组织犯罪法》第68 条规定的职业禁止是依据《刑法》第37 条而作出。自从 《刑法修正案（九）》 设立职业禁止制度以来，对其性质学界多有不同声音⑲。但参照域外立法先例和职业禁止的特征，笔者认为将职业禁止认定为一种保安处分更为合适。职业禁止的设置初衷与保安处分一致，均是为防止犯罪分子再次犯罪，保护社会公众的安全与利益。职业禁止制度符合保安处分的构成要件特征，具体到《反有组织犯罪法》中，法院对于有组织犯罪罪犯判令职业禁止的程序与保安处分也是吻合的。

第二，从业监管和候选人资格审查制度是刑罚附随性制裁。不同于从业禁止需要法院判令，有组织犯罪的犯罪人一旦被判定有罪，从业监管和候选人资格审查即自动产生。在从业监管制度中，曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子从事特定行业须被有关部门监管。在候选人资格审查制度中，因实施有组织犯罪受过刑事处罚的人员则自动丧失了担任村民委员会、居民委员会成员候选人的资格。

第三，特殊主体报告制度是带有保安处分色彩的行政措施。在《反有组织犯罪法》诸多非刑罚措施中，特殊主体报告制度有其特殊性。一方面，其具备明显的特殊预防和保安处分色彩，黑恶势力组织的组织者、领导者在有组织犯罪中起着决定性的作用，作为最具社会危险性的群体，要求其在刑罚执行完毕后一定期限内履行报告义务，就是为了防止其“重操旧业”，防止有组织犯罪“死灰复燃”。可以说，特殊主体报告制度是根据黑恶势力组织的组织者、领导者的危险性和先前行为作出的；另一方面，特殊主体报告制度在《反有组织犯罪法》中是典型的行政措施。《反有组织犯罪法》第19 条创设了特殊主体报告义务，又在第70 条中明确了违反上述义务的行政责任，即对违反特殊主体报告制度的可以给予警告、拘留并罚款的行政处罚。上述规定与《行政处罚法》第9 条是相契合的。《反有组织犯罪法》第76 条重申了相对人对依照本法作出的“行政处罚”和“行政强制措施”决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，这说明前述第19 条、70 条规定的特殊主体报告确属行政措施。《公安机关反有组织犯罪工作规定》的相关规定也从另一侧面加强了这一论证，如公安部在印发《规定》时指出：《公安机关反有组织犯罪工作规定》明确了《反有组织犯罪法》“新设定行政处罚”的实施办法。⑳这里的“新设定行政处罚”就是指特殊主体报告制度。

（三）非刑罚措施负责机构和适用对象的差异

《反有组织犯罪法》规定的四项非刑罚措施除性质差异外，在负责机构、针对事项等方面也各有侧重，彰显了“并行”的特点；但其在适用对象上依然贯彻“宽严相济”的刑事政策，重点鲜明。从负责机构来看，非刑罚措施相关条款充分贯彻了《反有组织犯罪法》第6 条分工协作、源头治理、综合治理的精神，发挥了社会治安综合治理的优势，推动各部门加强协作、各司其职，由有组织犯罪易发的各个领域、行业的主管部门主抓非刑罚措施的执行。从适用对象上看，各项非刑罚措施适用范围大小、重点虽有差异，但重者恒重，曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子仍是重点关注对象，这与有组织犯罪的特点相吻合。值得注意的是，虽然《反有组织犯罪法》第68 条中从业禁止的适用对象是“有组织犯罪的罪犯”，但还需结合《刑法》第37 条之一最终确定有组织犯罪从业禁止的适用对象：犯罪人需利用职业便利实施有组织犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的有组织犯罪。其中，“利用职业便利”是指利用自己从事该职业所形成的管理、经手、权力、地位等便利条件；“实施违背职业要求的特定义务”是指违背职业道德、职业信誉等义务要求。㉑实际上，适用“职业禁止”的有组织犯罪罪犯占整体的比例较小。

四、《反有组织犯罪法》非刑罚措施的反思和完善

《反有组织犯罪法》构建了全新的非刑罚措施运行机制。一方面，其引导、协调多方力量参与有组织犯罪防控治理；另一方面，又通过各种方式加强对有组织犯罪的重点人群的监控，在取得显著成效的同时也引来了一些批评之声。如《反有组织犯罪法》特殊预防再犯举措虽然具有针对性，但都是非常严厉的控制与监管举措，没有创新性疏导性的治理措施，整体立法的严厉性非常明显，对黑恶势力犯罪人的人权保障不到位。㉒又如，《反有组织犯罪法》程序构造体现了较强的单向度职权主义和阶层主义，流程化倾向明显，具有较强的规训色彩，鲜有权利救济的规定。㉓再如，《反有组织犯罪法》预防措施的攻击性太强，在一定程度上加重了公民的义务，扩张了公权力部门的执法权限等。㉔针对上述批评，笔者认为要将《反有组织犯罪法》“打击犯罪和保障人权并重”的立法理念贯彻到非刑罚措施的适用之中，不断完善非刑罚措施的体系，加强执法部门的监管，防止公权力越界，同时坚持比例原则，加强对非刑罚措施相当性的审查，做到非刑罚措施适用合理有效，不断完善权利救济渠道。

（一）明确非刑罚措施的性质，细化非刑罚措施的适用程序

目前《反有组织犯罪法》非刑罚措施是针对扫黑除恶专项斗争中的各类问题具体设置，分布于各个章节。如从业监管制度、特殊主体报告制度、候选人资格审查制度分布于《反有组织犯罪法》第二章，从业禁止制度分布于第八章，既没有成体系的汇总，也没有明确的法律定性。在《反有组织犯罪法》后续的法律解释过程中，应该确定各项限制性措施是“非刑罚措施”，明确其司法性质，即非刑罚措施是基于行为人的人身危险性和先前的违法行为作出的司法处罚，对黑恶势力犯罪施加非刑罚措施是因其先前行为的刑事违法性和没有消除的社会危害性。明确“非刑罚措施”的法律性质是对其加强相当性审查的基本前提。

要不断细化非刑罚措施的适用程序，做到每一步骤皆有法可依。不可否认的是，《反有组织犯罪法》的现行条款规定得太过于粗放，一些程序有待于进一步细化，如第20 条从业监管制度中规定了“相关行业主管部门应当依法审查，对其经营活动加强监督管理”，但如何确定行业监管部门、有多个监管时该如何处理、应该审查什么事项、如何加强监督管理等具体事项仍需下位规范性文件进一步阐明。《公安机关反有组织犯罪工作规定》第20条至第25 条对《反有组织犯罪法》第20 条规定特殊主体报告制度的报告时间、机关、内容作了细化的规定，极大地增强了可操作性。只有规范化非刑罚措施实施的每一步骤才能最大限度明确公权力的边界，以保证相关部门有序施政，保障犯罪人的人权，维护程序正义。

（二）坚持比例原则，加强必要性和相当性的审查

由于《反有组织犯罪法》非刑罚措施的实施主体都是行政机关，笔者认为要在施刑过程中也要坚持贯彻比例原则，兼顾目标的实现和犯罪人权益的保障，审查非刑罚措施的必要性和相当性。必要性是指非刑罚措施是基于有组织犯罪犯罪人再犯罪的危险性，保障社会安全的必要性而适用。相当性是指非刑罚措施的适用要与犯罪人的危险性相当，避免适用过度而侵害自由权利。

第一，在从业禁止制度中，对该犯罪人判令从业禁止必须根据犯罪情况或预防再犯罪的需要，对于有组织犯罪罪犯主观恶性较小、犯罪情节较轻，利用职业再次实施有组织犯罪可能性较小的，也可不对其判令从业禁止。㉕不能随意扩大从业禁止范围，对犯罪人判处职业禁止的范围应该仅限于那些可能再次引发有组织犯罪的活动。

第二，在从业监管制度中，可以结合犯罪人的罪行、主观恶性、是否为累犯等具体情形划定相应的审查范围，避免信息收集过度，尤其是避免殊连无辜。在时间设置上，可以参考《公司法》第 146条，即经济犯罪执行完毕后5 年内不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的规定，划定一定的时间期限，避免刑罚附随性制裁终身伴随，影响犯罪人回归社会。

（三）不断完善权利救济渠道

在《反有组织犯罪法》的各项非刑罚措施中，只有特殊主体报告制度有相应的权利救济渠道，亦即《反有组织犯罪法》第76 条规定的行政诉讼和行政复议制度，当犯罪人对其他措施有异议时，却并没有合法的渠道可供申诉。尴尬之处在于：黑恶势力犯罪人在受到被剥夺自由和财产的刑罚时，尚可以通过上诉、向检察院和法院请求启动审判监督程序等途径救济自己的权利，但却对惩戒力度小于刑罚的非刑罚制裁措施束手无策。应不断完善权利救济渠道，保障非刑罚措施救济渠道的畅通性。如设定有组织犯罪的犯罪人对非刑罚措施不满的，也可通过向法院起诉或向上级政府部门提出申诉的方式解决。同时，应当明确各个主管部门在落实《反有组织犯罪法》非刑罚措施的过程中出现渎职、滥权情况的法律后果，强化外部监管和自身监督。

注释：

① 参见陈远鑫、马曼：《我国反有组织犯罪法律制度的重要发展——反有组织犯罪法的立法情况和主要内容》，《人民检察》2022 年第1 期。

②⑭ 参见莫洪宪：《反有组织犯罪法的脉络、特色与适用重点》，《人民检察》2022 年第3 期。

③ 参见黄京平：《扫黑除恶历史转型的实体法标志——〈反有组织犯罪法〉中刑法规范的定位》，《江西社会科学》2022 年第2 期。

④ 张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第811 页。

⑤ 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2019 年版，第 243 页。

⑥ 参见时延安：《隐性双轨制: 刑法中保安处分的教义学阐释》，《法学研究》2013 年第3 期。

⑦㉑㉕ 莫洪宪、李占州、王肃之：《反有组织犯罪法重点解读与适用要点》，法律出版社 2022 年版，第43、209、209 页。

⑧ 莫洪宪：《我国有组织犯罪的特征及其对策》，《河南财经政法大学学报》2012 年第 6 期。

⑨ 参见靳高风：《黑社会性质的组织及其犯罪的事实性特征分析——关于 32 个黑社会性质的组织案件的调研报告》，《中国人民公安大学学报》2004 年第6 期。

⑩ 卢建平、郭理蓉：《有组织犯罪刑罚之比较研究——兼论我国刑法关于有组织犯罪刑罚规定的完善》，《政治与法律》2004 年第2 期。

⑪ 李锡海：《帮会文化与有组织犯罪》，《法学论坛》2004 年第5 期。

⑫㉔ 蔡军：《我国有组织犯罪刑事防控机制的构建》，《中国刑事法杂志》2021 年第6 期。

⑬ 靳高风：《我国有组织犯罪的嬗变与法律制度的完善》，《理论探索》2020 年第5 期。

⑮ 张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020 年版，第387 页。

⑯ 参见李怀胜：《禁止令的法律性质及其改革方向》，《中国刑事法杂志》2011 年第11 期；肖吕宝：《论我国保安处分的种类》，《政法学刊》2018 年第2 期；张小虎：《宽严相济刑事政策的精髓与我国刑罚体系的补正》，《江苏社会科学》2019 年第5 期。

⑰ 王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，《法学》2021 年第4 期。

⑱ 参见刘志伟、宋久华: 《论刑法中的职业禁止制度》，《江西社会科学》2016 年第1 期。

⑲ 参见林维：《刑法中从业禁止研究》，《江西警察学院学报》2016 年第1 期。

⑳ 参见《公安机关反有组织犯罪工作规定》。

㉒ 王燕飞：《〈反有组织犯罪法（草案）〉的理论检视》，《河北法学》2021 年第11 期。

㉓ 印波：《〈反有组织犯罪法〉的程序内涵与法治嬗迭》，《江西社会科学》2022 年第2 期。