网络直播营销虚假宣传的法律规制

查 煜

（信阳师范大学法学与社会学学院，河南 信阳 464000）

一、网络直播营销虚假宣传的表现形式及其特征

（一）网络直播营销虚假宣传的表现形式

网络直播营销虚假宣传的表现形式多样，按照影响消费者判断的因素将其划分为以下三类：

1.对产品本身的虚假宣传

对产品的本身的虚假宣传包括对产品质量功能和产地包装等商业标识的虚假宣传。前者往往通过片面的对比宣传、无据可考的内容或无处查验的数据为宣传噱头，夸大功效、以次充好、以假乱真，明示或暗示不实的商品效果，使消费者产生误解。如某网红在直播间直播带货虾皮，夸大宣传该营养是鸡蛋三倍、牛奶的十倍。后者常通过使用歧义性语句等方式虚构产品背景、产地等信息，使消费者误认为是他人产品或者与他人产品存在特定关系。

2.对主播身份和地位的虚假宣传

该虚假宣传方式是指主播隐瞒与产品经营者之间存在某种利益关系，通过“测评”“种草”等个人体验分享式话术对商品进行的虚假宣传。利益关系包括但不限于经济利益关系，也有可能是私人关系。[1]表面上是“朋友推荐”，实则是“付费代言”。与广告传统营销的明星代言人不同，这类隐瞒利益关系的“平民化”主播，打破了消费者与明星代言人的信任鸿沟，留给消费者的是中立、客观的形象，更容易影响消费者的决策。

3.对直播流量数据的虚假宣传

真实的流量数据是衡量商品质量好坏和性能优劣的重要指标。在“流量至上”的直播营销模式下，部分直播商家为营造出直播间火热气氛，商品供不应求的消费景象，对直播间流量、商品销量、评价等数据进行虚假宣传。直播营销人员通过雇佣“职业刷手”进行虚假交易，并按照其要求刷出相应的好评，以提升商品销量、好评、荣誉度等。或者购买“水军”进入直播间，虚增直播观看量，极大地增加了消费者对于商品质量和受欢迎程度的虚假认知，引导消费者产生集体盲从型消费冲动，达到诱导交易的目的。

（二）网络直播营销虚假宣传的特征

1.隐蔽性

一方面，传统电视广告和网页广告不同的是，网络直播营销模式的宣传具有实时性，为虚假宣传行为披上一层更具隐蔽性的外衣。消费者通过直播营销人员即兴解说，了解商品的性能、质量、价格、成分等信息。从商家宣传到消费者购买的全过程都独立于直播间集中进行，交易流程具有“一次性”。由于网络技术的局限性和不稳定性，掺杂虚假宣传的证据难以固定。同时营销人员解说商品时为规避平台的检测，往往利用谐音、拼音、英文等形式代替《广告法》中明确禁止使用的绝对化表述。另一方面，虚假交易形式升级，把普通的雇佣式“刷手”包装成“拍A 发B”模型，用小额赠品替代下单产品，从表层上看近似正规的购买活动，实则具有很强的诱惑性、隐蔽性。

2.主观认同导向性

随着物质丰裕程度的不断提升，消费决策机制从客观需求导向转变为主观认同导向。直播营销宣传迎合该消费决策机制的转变，注重营造欢乐火爆的消费氛围，赋予商品某些特定的消费符号。[2]如品位、地位、美感等驱动消费者进行消费。

用户主观认同感的产生主要和直播内容的可信度、专业性、社会吸引力、互动性高度有关，反映这种特征的信息内容中包括了能够确认或证伪的基本价值信息，如通过直播的成交价格、产品及平台信息介绍等，但针对二元维度的主观价值信息，如身份、气质、品位、情怀、参与感、社会责任等，则无法直接对其作出客观的真实性评判，也无法纳入既定的法律规制框架。在主观认同感所引导的消费行为体系下，产品、平台和主播通过直播间带给用户沉浸式的虚拟社会感受，从而进一步激发了用户的消费冲动，导致用户产生非理性消费行为。在主观认同导向性的销售模式中，人们的购买和消费行为都以情感认知为基础，在这种情境下的夸大式宣传也更容易误导消费者。

二、网络直播营销虚假宣传的规制困境

（一）规制内容模糊、适用不协调

目前，监管部门针对网络直播营销虚假宣传行为作出行政处罚的主要依据为《中华人民共和国广告法》和《反不正当竞争法》。这两部高位阶法律均未明晰直播营销的法律性质，主播宣传行为是否构成法律上的“商业广告”这个法律性前置问题在现行法规中也没有明确的答复，这导致在规制虚假宣传行为时存在一定的障碍和不协调。基层司法机关及执法人员在司法实务中面对该问题，也可能会出现认定不一的情况。在直播营销行为中，对于虚假或引人误解的商业宣传若不能认定为虚假广告的，《反不正当竞争法》的相关规则易无序扩张适用、侵占公有领域与自由竞争空间，成为“兜底”的规制手段。[3]再者，《反不正当竞争法》最新版本的修订突出了“引人误解”的独立地位，但在实务中相关部门难以将该核心标准对虚假宣传行为进行界定。其更着眼于判断商品是否存在“虚假”问题，即以该商品的质量是否符合国家标准等资格认证，这有悖于《反不正当竞争法》的立法精神。

（二）主体身份和责任定位不明

直播营销作为一种新兴商业营销模式，兼具“电商、推广销售、导购卖货”的特征，因此，理应受到《反不正当竞争法》《广告法》《电子商务法》等法律规制。但由于制定、修改程序和周期的局限性，其最新版本均未对直播营销行为针对性规定。在主播、平台、经营者与消费者这四者之间错综复杂的关系中究竟应当视为何种法律主体承担何种法律义务和责任仍显模糊。2021 年以来，相关部门陆续出台了数部规范文件《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《网络交易监督管理规定》《网络直播营销管理办法（试行）》等，对直播营销进行了官方定义，细化了《反不正当法》规定的虚假宣传行为。但这些文件基本上都采取了“直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务”的选择式表述，[4]但关于主播是否承担广告代言人角色，如何认定直播内容为商业广告尚未提及。现有的规范未明晰法律地位及责任范围，使得法律在实践中适用困难，难以为消费者的维权和行政部门的执法提供清晰的指引。

（三）直播营销虚假宣传的监管机制不完善

一方面，直播营销主体关系的复杂性和营销模式的多样性，必然要求监管主体多元化。直播营销的监管主体包括公安部、文旅部、市场监督管理局、网信办等，虽然各监管主体在涉及直播营销规方面，存在职能分工过于笼统、职权交叉的问题。各监管主体依据部门规章对其职责范围内行为进行监管，易出现同一问题多次重复处理或同一问题处罚结果不同的混乱情况，有损司法机关及执法机关的公信力。另一方面，直播营销的即时性特征必然导致监管滞后。主播在直播间即兴解说等具有主观创作的成分难以进行事前审核，同时快节奏营销，推介产品成交量大，使得相关监测系统和监管部门难以进行事中检测。[5]限制账号、约谈、列入黑名单等事后惩戒处罚举措确实可以对电商直播的经营者形成一定的震慑效果，但此类事后惩戒政策的落实通常是通过用户投诉、人员抽查，或者通过钓鱼执法，存在一定的效率短板，不易形成智慧的监督制度。

三、网络直播营销虚假宣传法律规制的路径优化

（一）厘清各规范性文件之间的合理适用范围

作为规制虚假宣传的两部重要法律《反不正当竞争法》和《广告法》，在表述上具有高度一致性。同时，《反不正当竞争法》第二十条规定，发布虚假广告的依《广告法》规定处罚。

如何正确认识两者之间的关系，厘清各自的规制范围和违法认定标准是规制直播营销虚假宣传的关键一环。根据《广告法》第二条对商业广告的定义可以看出，多数直播营销中的商业宣传符合“商业广告”的要素。直播营销中经营者向消费者提供法律法规要求的相关必要信息，不应当认定为广告。需要注意的是，推介行为本身不能固然地认定为商业广告，需要结合推介人身份立场。如果是直播电商以非中立身份进行推介，例如，通过低价和优惠活动吸引消费者，该种情形应认定为商业广告。直播营销仍有一些具有欺骗或误导性的宣传行为，不构成虚假广告，同时也难以纳入在“虚假宣传”的现行法律框架之内。如未披露与商家的“实质性关联”[6]，司法实务很难将该种情形认定为“虚假宣传”。

（二）明确直播营销主体的身份和责任

直播营销形式的多样化，各参与主体身份和责任定位复杂，有必要依据直播形式的不同，明确各参与主体的法律责任及其所适用的规定。

根据商家与主播身份重叠与否，将直播类型分为自营式直播与助营式直播。[7]在自营式直播营销中，商家担任经营者和主播的角色在平台上直播营销。在直播营销过程中，商家若对产品进行虚假或引人误解的宣传，其他身份则被广告主吸收，根据《广告法》承担广告主的相应责任。平台需承担商家入驻、经营等资格审核责任，以维护良好的营商环境，保护消费者的合法权益。在主营式直播营销活动中，商家与主播或者主播所属的MCN 机构订立委托合同，由主播在商家直播间推介产品。主播一般依据《广告法》，以广告代言人身份承担责任。若主播受雇于MCN 机构，则因虚假宣传所承担的对外责任由MCN 机构承担，MCN 机构承担责任后，依据委托合同可以向有过错的直播营销人员进行追偿。

从现有的法律法规来看，主播的责任分担界限模糊且范围较小，主播本人在直播营销过程中进行诱导性质的推介行为或者直播数据等信息方面的造假，其行为与责任难以准确对称。广告法“主体－行为－责任”的传统规制逻辑对主播群体的监管效果不佳，采用主播功能性责任认定更具可行性。名人、达人类主播的营销影响力及流量变现力不亚于产品品牌自身的影响力，其实际功能相当于销售者，遵循权责一致原则，配给其销售者式责任，以切实履行广告真实性和产品质量的双重审查义务。[8]

（三）加强技术监督管理，完善监管机制

直播营销的监管主体需要进一步完善内部协调指挥机制。首先，应当建立起网络直播营销监管跨处室协调指挥机制，明确牵头协调机构、确定各职能机构的职责分工、联动响应、应急处置、案件查处、结果反馈等制度安排。其次，要实现直播营销虚假宣传行为的精准治理，仅依靠“人为”调查取证的传统方式是远远不够的，还需要借助区块链、大数据等新型技术强化市场监管力量。对海量信息实现更有效的管理，进一步健全大数据资料收集、质量评估等机制。同时组织网络系统监管人员定期开展网上抽查监测，尽可能弥补监测机构智能化监测难以覆盖到位的客观缺陷。

直播营销作为一种深度融合互联网、实时互动性强的新兴商业模式，在提升消费体验、丰富购物渠道的同时，也滋生和累积了一系列问题。直播营销虚假宣传行为所具备的隐蔽性、主观认同导向性等特征，给监管规制带来更大挑战。有必要对厘清既有法律规范适用研究，对直播营销各参与主体的身份及责任分配进行更明确的规定，加强部门协调合作，整合人工智能、大数据等技术手段综合治理，着力建立健全的综合性、深层次、一体化监管机制，以促进直播营销市场的良性发展。