中小微企业打造反商业贿赂专项合规计划的实务探索

张惠瑶,贺 鸣

(昆明学院 马克思主义学院,云南 昆明,650214)

一、“反商业贿赂合规”问题的提出

“反商业贿赂合规”概念起源于上世纪七十年代的美国。“水门事件”发生后,美国证券交易委员会调查发现,部分美国企业通过隐秘的“贿赂基金”向政治家提供非法的竞选资助并对财务记录造假。同一时期又爆出著名的“洛克希德事件”,美国洛克希德飞机制造公司为获得日本民用飞机采购合同而贿赂了时任日本首相田中角荣。此类丑闻在当时屡遭披露,迫使美国国会于1977年通过了《反海外腐败法》(FCPA)[1][注]美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,FCPA)是美国1977年针对日渐增多的美国公司向外国官员行贿行为而颁布的一部法律,旨在遏制贿赂、创造公平诚信的商业环境、恢复公众对统一市场的信心。,这部法律一般被认为是“反商业贿赂合规”概念的最初来源。在此之后,在国际组织的推动下,欧盟、拉丁美洲、亚洲大部分国家也相继出台或优化了各自的反腐败、反贿赂相关法律和制度,联合国更是在2003年第58届联合国大会上通过了《联合国反腐败公约》。至此,国际层面的“反商业贿赂合规”框架得以逐步建立和完善。

四十多年过去,“反商业贿赂合规”这一最初带有舶来色彩的概念,随着国内经济的高速发展,被越来越多的人所接受[2]。“反商业贿赂合规”需求的主体也从最初的大型跨国企业、外资企业等,普及到更多的国内企业,尤其是蓬勃发展中的中小微企业。根据我国的刑事司法实践,涉及企业经营犯罪的主体以中小微企业为主,虽然最高人民检察院一再强调的合规建设需要“量体裁衣”已经成实务界共识,但在适用第三方监督评估机制对相关企业进行合规管理体系建设(整改)有效性评估的过程当中,在很长时间内都没有一套针对中小微企业合规管理制度建设的客观标准作为评估工作的参照,中小微企业也没有一套具体的标准来指引自身的合规建设。令人欣喜的是,我国中小企业协会于2022年7月23日发布了《中小企业合规管理体系有效性评价团体标准》(以下简称《标准》)[3][注]2022年7月23日,由中国中小企业协会主办的“2022中国中小企业合规高峰论坛”在北京召开。在论坛现场,全国首部关于中小企业合规管理体系有效性评价的团体标准正式发布。《中小企业合规管理体系有效性评价团体标准》的发布填补了我国中小企业合规体系评价标准领域的空白。,该《标准》的出台对于中小微企业的合规建设提供了一个相对明确的指引。本文拟对中小微企业如何在全新的《标准》指引之下,打造适合自身的反商业贿赂专项合规计划做相应的思考及实务层面的探索。

二、旗帜鲜明的反商业贿赂合规计划申明及其两个先决条件

如前所述,《标准》是专门针对我国中小微企业的合规管理体系建设而制定的,其在合规组织架构与职责划分、管理层合规承诺与率先垂范、合规风险识别机制与关键领域制度建设、合规培训与文化建设、纠错机制与持续改进等领域针对中小微企业划分了不同的标准。中小微企业依据《标准》相关要求来构建反商业贿赂合规计划,能够起到事半功倍的效果。在上述领域中,针对中小微企业的发展现状及特性,首先要解决的是“管理层合规承诺与率先垂范”的问题。所谓“管理层合规承诺与率先垂范”,结合反商业贿赂合规的实践,可以理解成企业管理层遵循“自上而下”的原则,在企业内部提升反商业贿赂合规意识[4]。依据此项标准,进一步形成反商业贿赂专项合规计划申明。但值得指出的是,在申明形成之前,有两个先决条件必须得以解决。

(一)企业对于“合规优于业务”的明确表态

众所周知,企业的重要目标之一是追逐利润。因此,究竟是业务优先还是合规优先,中小微企业内部首先应该达成一致性意见。换言之,在形成合规文化的中小微企业内部,必须应当有“合规高于业务”的明确表态。如果企业内部就此问题产生分歧,客观上就难以形成行之有效的合规计划。而单纯形式上的纸面合规,对于企业来说是没有实际意义的。特别是在反商业贿赂专项合规的领域,这样的共识至关重要。

(二)企业对于“合规代价”的正确认识

合规必然伴随成本,企业对于利润的追求与合规事项之间天然存在着一定的冲突,尤其是对体量规模相对薄弱的中小微企业而言。短期来看,这种成本的增加会削弱企业某些方面的“竞争优势”。但“成本”还有另一层意思,即为“代价”,这并不是一个短期概念。因此,在开展实际的合规专项之前,需要统一认识反商业贿赂专项合规的目的和意义。对于中小微企业,反商业贿赂专项合规最直观的价值往往凸显在刑事风险的防范上。

对此,可以从四个层面进一步分析:首先,通过专项合规,在企业与员工之间建立一道防火墙,避免企业因员工的不当行为被认定为单位犯罪;其次是在刑事法律风险发生时,以专项合规为基础,争取适用“企业合规第三方监督评估机制”,以期达到司法机关认定的“合规不起诉”标准;再次,如果企业确实被认定为构成贿赂类犯罪时,可以通过切实有效的合规计划,争取减轻对企业的刑事处罚;最后,则是通过专项计划达成合规的真正初衷,即引导企业合法合规经营。

总而言之,反商业贿赂专项合规计划申明需要把严格执行国家反商业贿赂政策、法律法规作为企业生产经营的重要内容。对内,它是反商业贿赂专项合规计划的纲领性文件;对外,它阐明企业态度,具备塑造企业正面形象的功能。

三、《标准》指引下打造反商业贿赂专项合规计划的实务探索

《标准》所确立的中小微企业的合规建设,包含了两个层次:一是合规管理体系的建设,包括合规管理组织的结构与职责、合规风险的识别、应对及持续改进的运行机制、合规文化建设等普适性内容;二是专项领域的合规治理,如本文所探讨的反商业贿赂专项领域。前者是形式,后者是内容,通过合规管理体系承载专项领域合规工作的运行。中小微企业需要的是一套实用的、可落地的、成本不高的反商业贿赂合规计划。从实务角度出发,具体操作时可参照以下几个方面进行。

(一)重效用的合规组织架构与职责划分

企业应结合自身管理体系分阶段、分层级搭建反商业贿赂的合规管理组织架构。目前大部分中小微企业尚没有建立专门的反商业贿赂合规部门,而是通过风控、审计、法务等部门来实际负责企业内部的反商业贿赂合规工作。这种做法未尝不可,但合理的机构设置是合规计划开展的有效保障,独立的合规部门可以确保合规工作的有效性。考虑到成本控制,合规部门也可以简化成某一个职位,比如反商业贿赂合规官,该职位由专职人员担任,职能为对企业的主要业务行为和重点风险领域进行反商业贿赂的合规管理。

要特别注意的是,从组织架构而言,合规部门应独立但不孤立。反商业贿赂合规管理,并不是合规部门或者合规官的专有职能。中小微企业的管理者应关注并明确各部门的职责,充分授权,以确保所有部门能够为合规计划提供必要的支持。一方面,要严格遵守利益冲突原则,为确保处理问题时的公允性和客观性,承担反商业贿赂体系职能的部门及人员不应同时承担财务管理、市场营销、物资与设备采购等可能与其反商业贿赂职责发生利益冲突的职务。同时,反商业贿赂人员要确保汇报路径独立,就重大事项按照合规的汇报路径逐层向上级合规官进行独立汇报和沟通。另一方面,企业也要提供必要的人、财、物保障。此外,对于无法设置专职岗位的小微企业,也可以通过聘请外部律师或企业合规师来实现合规要求,从而在保证实施合规计划的同时降低成本压力。

(二)可落地的合规风险制度重塑

1.设立合规风险识别机制

风险识别是企业进行风险管理的重要步骤之一,它包括查找各业务单元、各项重要经营活动以及重要业务流程中可能存在的风险,并且明确这些风险的种类和级别。通过风险识别,企业可以及时发现和解决潜在的风险,保障企业的稳健运营。有效防范和打击商业贿赂要求企业对可能面临的商业贿赂风险有清晰的认识,这是制定和执行反商业贿赂合规计划的基础。企业应当准确识别反商业贿赂相关的内部风险和外部风险。

识别内部风险,应当关注董事、监事、经理、其他高级管理人员及员工的职业操守等人力资源因素,重点关注与政府官员或第三方之间的往来情况;公司组织机构、经营方式、资产管理、业务流程等管理因素;财务状况、现金流量、资金使用等财务因素。识别外部风险,应当关注:在哪一国家或地区进行商业活动更容易产生商业贿赂行为等廉洁性因素;拟投资国或地区经济形势、产业形势、融资环境、市场竞争等经济因素;法律法规、监管要求等法律因素等。

关于商业贿赂的问题,《刑法》《反不正当竞争法》《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》等规范性法律文件中均有规定。实践中,商业贿赂合规风险一般包括第三方商业贿赂风险、礼品与招待商业贿赂风险、旅游与考察商业贿赂风险、捐赠与赞助商业贿赂风险、招聘商业贿赂风险、工程建设招投标商业贿赂风险、招聘商业贿赂风险以及采购商业贿赂风险等七方面。根据事实、情节严重性以及处罚依据的不同,上述的商业贿赂行为又可分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。中小微企业反商业贿赂专项合规的重点是预防犯罪,所以企业应该首先自查各项业务流程和重要经营活动中的高危风险领域。识别风险的方式包括但不限于:针对合规风险的内部审计、既往不合规行为的梳理、外部机构对公司所处行业及开展业务国家的调查及报告;了解员工与国家工作人员直接或间接的互动往来;对公司法律、风控、审计、采购等部门相关人员以及公司管理层进行访谈;对交易对象进行尽职调查等。

中小微企业发生商业贿赂事件涉嫌刑事犯罪主要集中在如下罪名:非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂、单位行贿罪等。因此需要高度关注与之相关的高风险领域,例如采购、销售、招投标、礼品和招待等环节,并将其作为反商业贿赂的重点监控领域。针对这些环节,企业应该设置相应的严格管理流程,例如制定审批流程、设置风险预警机制、实施内部审核和监督等,以确保这些环节得到有效的监控和管理。通过建立实用且行之有效的风险识别机制,为中小微企业制定和执行反商业贿赂专项合规计划打下坚实基础。

2.风险分级评估与健全关键领域合规机制

根据《标准》要求,企业应该在识别合规风险后进行评估分级。由于中小微企业的人力、物力、精力等资源相对有限,为了更有效地管理商业贿赂风险,企业可以综合风险与企业业务的相关度、风险的紧迫性、危害后果的严重性等因素来进行评估。分级标准应当与检察机关对企业合规改革“因罪施救”“因案明规”的要求相一致,具体而言,大致可以分为两级:

第一级是已经爆发的商业贿赂合规风险,即有可能涉嫌刑事犯罪的情形。此时所涉案件中已经显露出来的风险隐患必须得到优先解决,确保不再发生相同或类似的案件。第二级的商业贿赂合规风险,暂时不构成刑事犯罪,但可能涉及不正当竞争等一般违法行为。此时企业需要结合自身的业务特点、风险偏好,在相关领域建立细致完备的合规管理机制。针对企业高级管理人员以及重点岗位人员,比如人事、采购、销售、招投标相关岗位的人员,企业要重点设置含有反贿赂政策的管理制度,确保这些人员的行为合法合规。这种分级标准下,一般来说小微企业能够满足第一级、兼顾第二级即可以视为合格,而中型企业则通常要求更为全面。

(三)企业合规培训与文化建设

承担反商业贿赂合规职责的人员应接受专业的反商业贿赂培训。同时,企业应根据外部环境和自身管理体系制定反商业贿赂合规培训。鉴于中小微企业的实际情况,该类培训可以与各种工作实践相结合,例如,可以在入职培训、上岗培训、晋升培训等过程中有效融入反商业贿赂的相关内容。公司管理层还可以利用内部通知、会议等机会,加强员工对反商业贿赂的意识和防范能力的培养。

虽然培训方式可以灵活调整,但建立合规文化需要持久努力,无法一蹴而就。企业应将反商业贿赂文化建设作为企业文化建设的重要组成部分,对中小微企业而言,采用自上而下的方式,更有助于打造合规文化[5]。通过董事会和管理层的引领作用,从上到下推动反商业贿赂文化建设,通过践行规章制度、开展合规宣传培训、积极处理合规事件以及提高客户感知等方式打造企业反商业贿赂文化。同时,企业要注意记录相关工作细节,做好留痕工作,以便作为评估企业合规文化建设的重要依据。

(四)低成本的纠错机制与持续改进

当企业出现商业贿赂事件或风险时,及时、正确地应对处理至关重要。企业需要快速反应,将不利影响控制在最小范围内,尽量避免进入刑事程序。企业应采取多种纠错机制,其中设立反商业贿赂举报通道尤为重要,畅通的反商业贿赂举报通道是企业识别自身合规风险、持续进行整改、优化的重要保障。

对于中小微企业而言,设立反商业贿赂举报通道是一种小成本却能发挥大作用的机制。这一机制使公司内部所有员工及外部相关方都得以通过投诉举报体系向反商业贿赂职能部门进行举报,同时,反商业贿赂职能部门也应确保对投诉举报人的消息全程保密,以免投诉举报人因此受到报复和陷害。实际上中小微企业合规的目的并不在于合规动作本身,反商业贿赂合规专项计划的实施,其根本目的仍在于保障企业有持续稳定的盈利空间。多数情况下,只要能及时发现并且消除企业经营的风险点,合规整改还是存在较大空间的,且不必然会减损企业的主营业务[6]。

综上,遵循《标准》在合规组织架构与职责划分、管理层合规承诺与率先垂范,合规风险识别机制与关键领域制度建设、合规培训与文化建设、纠错机制与持续改进等领域的针对性指引,中小微企业完全可以根据自身实际情况,“量体裁衣”并“对症下药”,打造适合自己的反商业贿赂专项合规计划。

四、结语

根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心最新发布的《中国反贿赂合规调查报告》显示,在反贿赂合规问题上,目前中小微企业呈现的总体状态是:在合规机构设置、《员工手册》及教育培训,礼品招待政策以及接受礼品申报制度,利益冲突规则,投诉举报渠道,反贿赂调查机构设置等等各方面,中小微企业要明显弱于国有企业、优势行业以及大型企业。提高合规意识,探索如何建立高效、合理且契合自身实际条件的反腐败、反贿赂合规机制,对每一个中小微企业管理者而言都是亟待解决的重要问题。《中小企业合规管理体系有效性评价团体标准》的实施,无疑是给予了中小微企业一个明确的指引,能够为企业进行合规整改、建设契合自身生产经营需要的合规管理体系提供依据。在当前环境下,中小微企业要抓住机遇,结合自身需求,把反商业贿赂专项合规落到实处,改变长期以来司法实践中企业犯罪以中小微企业为主的窘境。