论RCEP对金融服务审慎例外范围的扩大及其影响

孙兆航

摘 要：审慎措施是国际金融贸易中最为重要的一个部分，其起到平衡东道国规制与金融自由化的作用。GATS下，审慎措施经过多年的发展，对于若干问题有了答案，但是很多问题依旧没有解决。RCEP扩大了审慎措施的范围，提高了国家监管的力量，但是可能造成服务业出海阻碍，监管歧视的问题，为此，中国可以重新改变审慎例外的内涵、建立承认机制并强化争端解决机制。

关键词：RCEP；金融服务；范围；扩大

中图分类号：F74     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.008

跨境金融服务属于服务贸易中较为重要的一个环节，从GATS成立以来一直是各国重点规制、监管的领域。其中审慎例外堪称GATS金融附件的“核心条款”，其起到了平衡金融贸易自由化与国内规制的作用。在GATS运作下，逐渐形成了一套审慎例外的判断标准，尽管该标准具有较大的模糊性与不确定性，但依然是国际金融贸易重要导向。伴随着RCEP的生效，RCEP在金融服务方面对GATS进行了一系列的修正，其中审慎例外的说法较为关键，在RCEP金融附件第4条注释3下，明确指出审慎原因包括维系单个金融机构的安全，这一注释很可能改变一直以来关于审慎例外的理解，与GATS曾经的判例发生冲突，如何理解显得尤为重要。

1 审慎措施的主要内容

审慎例外首先来自WTO法的规制。WTO的属性要求金融服务层面的自由化、但是金融领域的复杂性与风险性决定了各国难以达成一致的原则。审慎例外规则即为了平衡金融自由化与国内规制权而设立，是GTAS金融服务中的核心条款。然而审慎例外条款自诞生以来就面临审慎措施不明等问题，这些争端影响着多边体系下对于审慎例外的判断。

1.1 审慎措施的构成要件

对于审慎措施的构成要件，阿根廷金融服务案的专家组提出三点构成要件。首先是需要对跨境金融服务的影响；其次是需要基于审慎的原因；最后是不得规避成员方的承诺。尽管有相关判例，但是其内涵依然十分模糊。在该案中，专家组对“影响”一词的解释争议较大。在该案中，影响不等同于规制或者进行限制、管理等强制性规定。据此有学者进一步提出，影响金融服务，应该理解为是否出于审慎措施进行干预。而审慎理由，被认为是一种预防性措施，即只要是WTO成员方有足够的理由，即可以自行设立预防性质的法律法规。总体而言，专家组与上诉机构对于审慎措施进行了扩大解释，试图将国内符合要求的监管措施全部纳入审慎措施当中，也无疑让金融附件变得更富争议。

1.2 审慎例外应属于原则性监管

金融领域的高风险与不对称性，必然伴随着强监管手段。对于监管方法，一直有“规则监管”与“原则监管”之争，前者以美国为代表，后者以英国为代表。所谓“规则监管”，即以法条为核心，依据具体量化指标进行管理的方式，“原则监管”以风险和结果为核心，更强调风险的定性分析与要求。

在GATS框架下，审慎例外具有明显的原则监管属性。尽管并未有直接观点论证其法理属性，但是可以从形式上进行判断。

（1）GATS审慎例外条款适用性较广。在“阿根廷金融服务案”中，专家组认为，相比较GATS第14条一般例外的規定，审慎例外在必要性的要素上可以更加宽松。即只要措施是基于避免发生某种意图即可成立。

（2）审慎例外条款以结果为导向。对于如何识别审慎例外条款，主要有主观主义与客观主义两种观点，客观主义学者更强调文本内容，强调穷尽的效果。然而金融市场变化速度较一般经济领域明显较快，各国监管碎片化也是一种现实，在这种现实当中，主观主义主张各国因实际情况识别审慎例外条款更具务实性，2009年，贸易审议机构（trade policy review Body）认为，审慎例外应该涵盖成员方任何适当行为。从官方机构的表态侧面反映其内容的灵活性。尽管原则监管更符合其在GATS下实际运行的表现，但是审慎例外属于原则性监管是具有风险的，审慎例外归属于原则性监管，可能会扩大其法律上的不确定性，加速全球金融市场碎片化，可能会造成更大的金融风险。

1.3 审慎措施的争议

第一，GATS对于审慎措施的实施做出了较为明确的规定，即必须有实施原因，关于具体原因，历来争议较大。如上文所述，GATS是一种原则监管，据此有学者认为，可以套用GATT下的一般例外的序言部分，即要求实施审慎措施，本身应该是善意的、非武断的。然而这种解释十分牵强，GATT本身是为货物贸易所诞生，其与金融监管方面差异明显，这样类比遭到了学者的反对。截止至今，WTO的上诉机构并未做出权威判例为解决这一问题。

第二，GATS下的审慎措施主要来源于自主认定。对于某项措施是否构成审慎监管，很大程度上来源于成员方自己的内部认定。由于金融市场变化较快，这一方式无疑具有一定的优势，然而，在这一方式下，目的性标准显然是完全由各国把控的，这对于从事国际金融贸易的其他成员方来说，很容易处于不利的一面。如果各国之间的监管措施分歧过于庞大，很容易造成金融市场碎片化，加大全球金融危机的概率。

第三，现有的金融监管对GATS进行了挑战。2008年金融危机后，监管领域的规则变化显著。跨国监管组织如国际证监会、巴塞尔委员会，出台了大量的报告，来影响金融市场的监管，而包括美国、欧盟、中国的立法表明，受2008年金融危机影响，各国致力于对金融领域的监管进行全覆盖，同时法律化。例如加强对于场外衍生品的监管、对于基金的信用额进行管制。然而这些改革很大程度上冲击了现有的多边协议，包括数量限制规则与国民待遇等问题，冲击这些规则能否包容进入审慎例外呢？GATS下审慎措施仅限于金融附件，而上诉内容很大程度在挑战基础的GATS规则，然而这些又的确是金融领域，这一问题悬而未决对于国际金融的进一步发展并不有利。

2 RCEP对GATS审慎例外的修正

从宏观的角度来看，RCEP在审慎监管上的规定基本沿袭了GATS模式，其具体内容与金融附件的内容基本一致。这其中的优点是更加稳定。不会产生剧烈的法律变动，同时考虑到所有RCEP缔约方均为WTO成员方，RCEP的审慎例外很大程度上会直接保留GATS在审慎规则下的探索，然而上诉不利影响很大程度上也依然会笼罩在RCEP的运行当中。此外，RCEP在两个问题上进行了修补，这两个问题的修补很可能扩大一国自主规制权的范围，对于金融服务贸易产生后续影响。

2.1 结构体系的修正

GATS的审慎例外条款，规定在《金融附件》的“国内法规”下，GATS的目的在于平衡一国国内政策与金融自由化，因此理所当然地被设置成国内规制。而在GATS下，审慎措施属于金融附件中很小的一部分，不可避免出现了结构问题，例如一项金融措施影响非歧视原则，能否引援审慎例外？从整体解释的角度来看，很难支持。

在金融附件第2条a款中，明确指出，如果审慎措施不符合GATS下的规定，不应用来逃避承诺。从整体解释来看，GATS作为服务贸易的一般规则，包括非歧视原则、市场准入、例外规定、逐步自由化等规定。这些规定构成了整个服务贸易体系，而审慎例外仅仅是附件中的国内规制的一部分，据此产生两种观点，一种观点认为，审慎例外仅仅适用国内规制的金融服务部分；另一种观点认为，审慎措施包括整个GATS框架下的全部义务。

RCEP对这一争议问题进行了一定篇幅的修正，将国际法的问题囊括进入了审慎例外体系，同时取消了国内规制的问题，在第八章第二条的范围中，明确了在RCEP框架下，附件属于服务贸易规定的一部分，基本支持了后一种观点，即审慎例外适用于整个服务贸易当中。

2.2 保护范围的修正

从GATS金融附件2（a）的文义解释出发，此条款所限定的保护对象是明确的，即包括存款人、投保人、投资者以及跨境金融服务提供者。这一规定显然与全球金融实践不相符，目前，金融业主要由大型机构构成，按照该条款的文义解释，大型金融机构并不包括在审慎措施的范围内，这明显造成了适用混乱。

RCEP在条款中修复了这个漏洞，在第四条审慎措施的注释3当中，明确包括了单个金融机构以及金融服务提供者，具体表现为包括单个机构或者金融提供者的安全、健全等问题。同时在具体措施当中，包括了三个更为重要的内容，即维护支付与清算系统的安全，维护金融完整性和运营完整性。

然而，出于保护金融完整性和运营完整性的要求，是否会变成针对某些公司的特殊保护？抑或者是强化本地保护的借口呢？在2008年金融危机当中，雷曼兄弟的破产造成了巨大的影响，直接冲击了整个金融稳定，多家公司被戏称“大而不能倒”，在RCEP成员方之间，多个国家市场集中度较高，例如日本证券市场基本为四家公司所把持，如果将四家公司视为金融稳定的一部分，进行预防性审慎措施，那么其他国家的金融服务者很难进入，很可能造成事实上的贸易不公平。

3 可能的影响与应对

3.1 可能的影响

（1）对于跨境金融贸易的碎片化风险加大。对于目前的审慎措施，涵盖的范围可能过宽了。从建立统一市场，以及中国金融公司出口贸易的角度来看，可能并不是一件好事。各国由于其国内政治环境不同、商业生态不同、具体利益不同，很可能会在现有的基础上再度扩张审慎例外的范围。相关的实证研究表明，当这种市场碎片化现象加重时，会造成跨境金融商现金流的减少、提高融资成本、资产质量下降、资产价格分化等多种不利影响，这些会侧面打击现有的跨境贸易商。

一旦出现市场碎片化的现象，对于各国金融反而是更加不稳定，而变高的金融风险可能会刺激各国进一步修改监管政策，并滥用审慎例外，并会影响国际监管合作，引发监管套利现象。此外，由于有效信息供给不足，会对金融效率产生打击。

（2）可能造成非歧视性贸易壁垒的增多。RCEP创造了更高质量的服务业开放，对于传统的歧视性市场准入进行了提高。这可能意味着各国金融监管标准成为非歧视性贸易壁垒。各国可能会修改监管规则来保护国内产业，对于国际投资者而言，意味着增加合规成本，增加被处罚风险。RCEP成员国之间目前规则差异较大，可能会出现传统的监管合作不能满足的情形。例如2009年开始，新加坡、马来西亚、泰国开始试行一套“东盟+”监管合作，本希望出现大量的交叉上市、跨境融资的场面，然而由于三国监管环境差异明显，让实效性大为下降。根据相关研究，这些监管合作几乎没有产生任何重大影响。

（3）金融信息传播的阻碍。目前，信息对于金融行业越来越重要，为了防止出现本国金融风险，各国对于跨境数据问题极为敏感，而审慎例外的范围扩大化直接给予这一行为合法性。然而金融信息共享不及时可能会限制市场间联系，加大金融风险。例如场外衍生品的报告规则差异，由于方式、具体内容以及义务主体不统一，使得跨境金融机构承担了不必要的成本，抑制了场外衍生品的流动性。

3.2 中国的应对建议

为了应对潜在的市场碎片化风险以及监管歧视问题，中国可以采取以下办法来应对。

（1）改进审慎措施认定方法。如前文所述，目前审慎措施的认定方法以自我认定为主，但自我认定下可能造成海外投资受限等问题。据此可以改进审慎措施的认定路径，更多参考跨境监管机构的标准，这些标准虽然不一定适用于每个国家，但是具有最大的公信力，同时对于审慎措施的范围进行一定的商榷，中国可以根据巴塞尔委员会、国际证监会的标准进行双边谈判乃至诸边谈判，减少其他国家的抵触感。

（2）推进相互承认规则进行破局。随着国际金融市场碎片化加剧，为了避免出现单邊限制中国的情形，中国可以大力推进相互承认规则。相互承认规则近年来发展迅速，包括中国香港、新加坡正在进行快速探索。相互承认作为非歧视待遇的例外，规定在RCEP金融附件第6条当中。相互承认的本质是国际经济法的“对等”原则，对等原则可以快速拉近两个国家之间的互信程度。通过相互承认规则，一方面可以推动区域内金融市场的一体化，减少多重贸易标准，另一方面可以提高中国地缘政治地位，降低负外部性，形成监管良性互动。

（3）強化RCEP争端解决机制。在WTO上诉机构恢复无望的情况下，中国可以牵头成立专属于RCEP的争端解决机制。在现有的RCEP机制中，具有高效、透明度高等优势。与WTO争端解决相比较，目前主要焦虑点在于最终的执行与审查，尽管第19章16条专门设定了审查环节，但是缺乏上诉机构式的强制力，例如补偿具有自愿性等，中国可以针对双边谈判，更大程度上强化争端解决强制力，保证条约运行。

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