基于刑法学视野中被害人问题研究——兼评被害人与犯罪人的互动关系

吴家球

广东量度律师事务所，广东 佛山 528200

长久以来，我国刑法学理论对于被害人问题关注较高，但是因缺乏明确的规定，使得被害人问题仅能成为酌情情节，并且，出于保护被害者家属情绪及司法资源有限等方面的考虑，对该酌情情节往往采取忽略的态度。为维护司法公正与促进刑法学发展，完善刑法学理论体系，应将被害人问题这一酌情情节法定化。

一、被害人与犯罪人的互动关系

（一）对立相向关系

第一，被动受害。在该互动关系中，被害人处于最大程度的消极服从，在犯罪过程中不作为或无不当行为，被害仅为犯罪的伴生现象。第二，触发被害。在该互动关系中，被害人出现不当的行为，如疏于自我保护（贪婪、轻信、无知等），由被害人过错促成被害，该行为对犯罪有加权作用，因此，被害人对犯罪发生负有广义上的责任，而非刑法方面的刑事责任［1］。第三，主动被害。在该互动关系中，犯罪人起初并不具备犯罪意识，由被害人主动挑衅，以此致使发生犯罪行为，那么将对犯罪人刑事责任有加权行为。总之，在对立相向关系中，如果被害人存在触发、主动招致犯罪的作用，那么对于犯罪人的刑事责任，应考虑被害人的负面作用。

（二）逆向转化关系

在犯罪过程中，被害人与犯罪人的关系可以实现正向、逆向的角色互换。第一，正向转换。因犯罪人侵害行为导致被害人发生犯罪行为，但由于后发犯罪行为更为严重，所以犯罪人（原初被害人）仍需承担刑事责任。例如，因家庭暴力招致的被杀，尽管被害人（施暴者）构成犯罪，且对自身被害负有责任，但是由于犯罪人（原初被害人）剥夺他人生命，犯下严重罪行，仍需承担刑事责任。第二，逆向转换。主要发生于主动被害的极端情形，即被害人原初行为已构成犯罪，以挑衅的形式促成犯罪人产生犯罪行为。为此，对犯罪人应从轻处罚，而对被害人应考虑法定量刑情节。

（三）同向衍生关系

同向衍生关系是指犯罪的发生是同向的，即被害人与犯罪人的性质与行为方向基本相同。第一，行为方向相同。犯罪人在被害人认可、同意或祈求的前提下，对被害人施加侵害行为从而构成犯罪，如对他人实施“安乐死”、帮助自杀等，由于该剥夺他人生命行为并无法律依据从而构成犯罪，当然，因为生命权具有至高无上性，所以这是一种极端情形，而作为更低位阶的性自主权、财产权等，则需要具体情形具体分析［2］。第二，行为性质相同。当发生犯罪行为，被害人与犯罪人的意图相同，并采取相同的侵害对方合法权益的形式，如互殴等，那么双方行为对最终犯罪结果均有促进作用，仅仅因某一方损害程度更高而成为表面被害人，该情形应予以谴责。

根据上述被害人与犯罪人的互动关系中可以看出，不同情形下被害人的作用与地位并不相同，可以将其分为犯罪的被害人、有责的被害人以及完全无辜的被害人，其中，犯罪的被害人与有责的被害人对于犯罪行为有着不同程度的加权行为，为此，有必要在具体定罪量刑中，对被害人行为予以综合考量。

二、刑法学视野中被害人问题的加权责任

（一）被害人过错

被害人过错是指被害人存在主观上的错误或过失，从而导致犯罪行为的发生、升级及发展，被害人对其应负有加权责任。第一，被害人过错导致的犯罪行为不能完全归咎于犯罪人，应考量被害人的过错程度；第二，被害人过错应承担一定的不利后果，以减轻犯罪人的刑事责任，相应地让被害人承担过错结果；第三，被害人过错的评价，应该考察犯罪过程中的被害人行为、地位等所起的作用，并承担相应的不利后果。

此外，从行为视角来看，被害人过错的这种故意并非对犯罪行为及其后果的评价，而是对被害人行为自身的评价，所以，被害人在主观上对于犯罪行为的发生属于过失，而非故意。那么，对于被害人过错的评价主要是从其对于犯罪的升级、演变的作用展开，可通过降低犯罪人可谴责性，使得被害人承担不利后果，该不利后果的表现形式主要分为三种：降低赔偿金额、改变刑事责任承担方式以及减降犯罪人刑事责任等［3］。

（二）被害人承诺

被害人的“同意”则是一种正当化事由，具违法性阻却作用，因为在一般的犯罪论体系中，构成要件起到了推定违法性的功能，但是，在此情形下，构成要件已定型的行为类型本来就不存在被害人的同意，因此，刑法从一开始就注重该行为的违法性，只有当该犯罪只是对个体法益的侵犯时，才会容许被害人处理自己的权利与利益。所以，如果犯罪不仅仅是针对个体法益的，例如诬告罪，虽然该行为也直接指向个体被害人，但是，该犯罪行为还侵害了国家法益，即司法公正与秩序，那么，被害人同意就不能成为辩护的作用。但实际上，哪怕是侵犯了个人的法益，如帮助自杀等，也存在着很大的争议。由于这类行为侵犯的是至高无上法益权，即生命权，所以在很多国家中，都没有将被害人的同意作为正当化事由。在此基础上，被害人的事后追认、承认及同意，是否能够对定罪量刑起到影响，该问题更为棘手［4］。

不难预见，在未经被害人许可的情形下，犯罪人的行为既具备构成要件符合性，又具备违法性。在确定赔偿责任时，如不存在阻却事由，例如违法性意识、责任能力等，那么，行为人的行为无疑是有罪的，应以正当理由予以处罚。即使被害人宽恕了犯罪人，甚至要求不再惩罚，在刑法学的视野中，也绝不会容许这样的事情发生，因为这只会更大程度损害刑罚的确定性与法律的权威，而且，国家和社会也很难消除被害人是否会由于罪犯及其关系人的威胁而被迫事后追认的疑虑，这都将对法律秩序、社会秩序带来挑战。

三、刑法学视野中被害人问题的成立条件

（一）主体为被害人

被害人问题的主体具有特定性，即应承担责任的被害人，既包括自然人也包括法人，理由是：在犯罪活动中，被害人与犯罪人有互动关系，且被害人对于犯罪结果具有推动、引发的作用，而该作用只能由人的客观行为实现。无刑事责任能力人主要有未满刑事责任年龄的未成年人、精神病人等，但对于是否将他们纳入被害人主体范围仍有待商榷。理由是：精神病人完全丧失控制能力与辨认能力，对于犯罪行为的结果、目的、起因以及过程等均没有认知能力，实施行为也不构成被害人问题；未满刑事责任年龄的未成年人则应考虑主观态度及认知能力，以判定是否可作为主体［5］。

（二）具有主观故意

刑法学视野中，主观故意是指有能力且采取放任、希望的主观心态，但是，在复杂的犯罪场景中，被害人主观故意是非常难以认定的，所以，主观故意导致的过错行为可能涉及触犯刑法，或是民法与行政法，甚至是道德。为此，应以社会危害性及其造成的危害结果予以综合考量。例如在一起交通事故中，张某醉酒驾驶撞死横穿马路的李某，虽然李某横穿马路有主观过错，但仅仅属于轻微过失，对于整个车祸的发生并没有推动作用，所以，李某横穿马路的主观故意并不影响张某的刑事责任。

（三）被害人问题能产生的作用

只有当被害人问题达到一定程度后，才能对犯罪人的刑事责任承担及刑事评价产生影响。换而言之，被害人问题产生作用是影响犯罪人量刑的基础与前提所在，更是减轻处罚的关键。目前，有部分学者主张，不能将被害人问题与犯罪人危害行为纳入评价体系中，予以横向对比，被害人问题并非直接影响刑事责任分配，而是由于其自身问题而降低了刑法对被害人的保护性，因为可减轻犯罪人刑事处罚。为此，可以从三个角度来判断被害人问题产生的作用：第一，激发他人犯罪的意图或意识；第二，激化与犯罪人的矛盾；第三，推动犯罪结果或行为。

（四）被害人问题与犯罪结果具有因果关系

关于被害人问题与犯罪结果的关系讨论，学术界主要有如下主张：第一，产生犯罪原因方面，犯罪人本不会实施犯罪行为，但是由于被害人问题因素，从而导致犯罪行为发生；第二，角色选择方面，作为犯罪结果的最终承担者，即刑法意义上的受害人。笔者对该观点有如下补充：被害人问题因素并不仅仅出现在犯罪行为前，在犯罪行为后也有可能，所以犯罪结果危害性更高，理应将该因素纳入其中。总之，被害人问题与犯罪结果必须具备相当的因果关系，才能够作为刑法评价条件。［6］

四、刑法学视野中被害人问题的完善建议

（一）被害人问题法定化必要性

纵观英美法系、大陆法系国家的刑事立法，在刑法总则或分则中均明确了被害人问题，实现了被害人问题法定化。然而，在我国虽然经常提及被害人问题法定化，但仅仅将其作为酌定量刑情节，考虑到舆论压力、立法缺失等原因，往往忽略被害人问题这一关键因素，从而产生诸多“同案不同判”的情况。从我国刑事立法需要来看，实现被害人问题法定化已迫在眉睫。第一，有利于刑事归责理论的发展与完善。刑法学中，若行为人符合犯罪要件，则也需承担相应的刑事责任，以此构成完整的刑法评价体系。事实上，实现刑法评价体系的立体化，必须考虑犯罪成因的诸多因素，被害人问题便是其中的一个关键因素，可作为法定情节考虑。第二，刑事案件规范适用的现实需求。在刑事审判中，被害人问题因素往往被忽视、闲置，没有一个清晰的规范和标准，特别是一些情节恶劣、社会高度关注的刑事案件，被害人问题往往被“置之度外”，而且，因为被害人问题取证困难，且极易引发家属的敌意，造成不必要的麻烦，再加上司法资源浪费、审判期延长等方面的考虑，被害人问题的量刑情节只能选择忽视，为了提高司法公信力、维护司法公正，被害人问题法定化是刑法学的必然需求，也是依法治国的必经之路。

（二）被害人问题法定化可行性

法治中国建设的背景下，对我国刑事立法提出了更高的要求，适时对于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）进行完善与补充是符合法治进程的，被害人问题法定化也具有一定可行性，理由如下：第一，我国刑法修正案渐趋成熟，由1979 年至2023 年，我国已实施了11 个刑法修正案，成为稳定的《刑法》修改形式，为被害人问题法定化提供了有力基础；第二，刑法学界与立法机关在刑法立法方面的观点渐趋统一，立足于我国刑事立法现实，探索出一条适合我国刑事立法需求的被害人问题法定化路径可成为现实；第三，被害人问题理论研究渐趋成熟，学术界的理论认知逐渐统一，被害人问题具备了从理论到实践的基础与前提。

（三）具体实现路径

境外国家在被害人问题法定化方面，主要有如下观点：第一，在刑法总则中总的概括规定被害人问题，在维护刑法稳定性的基础上，缓解司法实践中被害人问题立法缺乏现状，常见于芬兰、意大利等国；第二，在刑法分则中规定被害人问题的重点罪名，提高重点罪名规定的实用性与针对性，常见于西班牙、越南等国；第三，在刑法总则、分则中分别规定被害人问题，使得被害人问题领域更为立体，这也是大部分国家采取的立法模式，常见于德国等国。

本文认同第三种观点，从总则、分则两个方面予以规定：第一，建议在《刑法》总则中规定被害人问题，包括但不局限于被害人问题主体地位、构成要件以及与刑事责任的关系，增设法定量刑情节；第二，建议在《刑法》分则中特殊规定被害人与犯罪人互动性较强的罪名或典型罪名，如“索债型非法拘禁”“挑衅型故意伤害以及故意杀人”等；第三，建议在《刑法》分则中引入、细化被害人的此罪与彼罪、罪与非罪的区分。总之，通过立法形式划分被害人问题，有助于最大程度上实现司法公正与同案同判，健全刑事立法体系。

综上所述，在刑法学视野中，被害人问题理应引起重视，并成为刑事责任分配因素，对衡量犯罪人的主观恶性、人身危险性以及社会危害性等方面具有参考价值，有助于指导、丰富我国刑法理论，实现审判公平公正，维护社会正义。