CISG视野下解除合同比较分析之思考与完善

周 丽 侯淑波

1.广西开放大学，广西 南宁 530022；2.北部湾大学，广西 钦州 535011

一、我国《民法典·合同编》关于解除合同之规定

我国《民法典·合同编》分为通则分编、典型合同分编、准合同分编。关于当事人合同解除权主要集中在通则分编第七章“合同的权利义务终止”当中。同时，合同解除权还散见于典型合同分编中。解除合同是合同权利义务终止的一种情形。合同解除权分为约定解除权和法定解除权两大类型。法定解除又包含了不必有法定事由即可任意解除的情形，亦称作任意解除权。此外，现行的《民法典·合同编》创设了违约方合同解除权。上述各种解除合同的形式主要体现在以下条款：第五百六十二条“合同约定解除”、第五百六十三条“合同法定解除”；任意解除权散见于第七百三十条“不定期租赁合同”、第九百四十八条“不定期物业服务合同”、第九百七十六条“不定期合伙合同”、第一千零二十二条“不定期肖像权许可使用合同”；第五百八十条创设了“司法解除权”（也有学者称为非金钱债务违约方的合同解除权）；关于解除合同的程序规定体现在第五百六十四条“合同解除权行使期限”、第五百六十五条“合同解除程序”（亦即是解除权形式规则）以及五百六十六条“合同解除的后果”。上述条款共同表述了合同解除制度，为合同的权利义务终止提供了规范。

二、《民法典·合同编》中解除合同适用情形

（一）协议解除的适用情形

《民法典·合同编》第五百六十二条规定，当事人协商一致即可行使协议解除合同的权利。协议解除是当事人在不违反法律规定的前提下自由协商合同解除的事由，当协商的事由出现时，合同就可以解除。

（二）法定解除的适用情形

我国《民法典·合同编》中，因一方当事人违约赋予守约方解除合同的权利。第五百六十三条第一项规定不可抗力作为法定解除合同的情形，第五百六十三条第二项至第四项规定了其他法定解除合同的情形，本部分仅对其他法定解除合同的适用情形进行梳理。

1.违约方预期违约的情况下受损方可以适用法定解除权。《民法典·合同编》第五百六十三条第二项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”。这是指当违约方预期违约，受损方获得法定解除合同的权利。此外，解除合同适用于预期违约中违约方违约的情形，违约方根本违约的情况下受损方可以适用法定解除权，因为第五百六十三条第三项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的”。此条文规定了迟延履行经催告才能解除合同的制度，前提条件是违约方根本违约时，受损方才可以适用的法定解除权。而第五百六十三条第二项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时，可以解除合同。”

2.以持续履行的债务为内容的不定期合同任意解除权。《民法典·合同编》第五百六十三条第二款规定，当事人可随时解除以持续履行的债务为内容的不定期合同。实质上，这种任意解除权从属于法定解除。这种不定期合同的任意解除权主要指的是《民法典·合同编》第七百三十条“不定期租赁合同”、第九百四十八条“不定期物业服务合同”、第九百七十六条“不定期合伙合同”和第一千零二十二条“不定期肖像权许可使用合同”。任意解除权赋予双方当事人在法律明确授权的情况下，随时可以提出解除合同，但应在合理期限之前明确通知对方。

（三）非金钱债务履行不能时的司法解除权

《民法典·合同编》通则分编第八章违约责任中第五百八十条第二项规定，非金钱债务履行不能时的司法解除权，其前提条件是合同陷入僵局，债务标的不适合强制履行或者履行费用过高，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系。这一规定实质上赋予了非金钱债务违约方在出现不能履行的僵局时行使解除合同的权利。

三、我国解除合同制度与CISG比较与分析

《民法典·合同编》所规定的协议解除合同与CISG差异不大，本文介于篇幅的原因暂且不对协议解除合同部分进行比较。另外，《民法典·合同编》针对守约方虽享有法定合同解除权却不行使，违约方已无继续履行合同的意愿和行为［1］，使得已有的情势变更原则、继续履行规则等无法解决商事交易合同中的合同僵局状态，《民法典》为了回应经济型社会效率价值的现实需要，赋予了违约方合同解除权。缘于违约方合同解除权在CISG中没有相关规定，因此，本部分解除合同的比较与分析中暂且不讨论违约方合同解除权，下文主要围绕法定解除合同的内容进行比较。

本文主要以解除合同的法律定性、预期根本违约、根本违约、宽限期内仍不履行的情形、对CISG和《民法典·合同编》解除合同的相关规定进行比较。经比较发现，二者关于解除合同制度的主要差异体现在：预期根本违约、根本违约及宽限期内仍不履行等情形。CISG上对这三种适用情形的构成条件都有明确规定。而《民法典·合同编》所规定的预期根本违约、根本违约及宽限期内仍不履行的情形显得笼统、原则，实践中的操作性不强，具体体现如下：

（一）解除合同的法律属性上，CISG将解除合同定性为违约权利，而我国《民法典·合同编》将其定性为违约责任

CISG利用第四十九、六十四、七十二、七十三、七十五、七十六、八十一、八十二和第八十三条等多个条款来规定受损方解除合同权利的一系列问题。其中，第四十九、六十四条等多个条款明确授予受损方以解除合同权利，并且明确规定了受损方可以解除合同的相应违约情形。

值得说明的是，CISG第四十九条第一款规定，买方可以宣告合同无效。CISG将受损方解除合同权利称为“宣告合同无效”，为了保持本文称谓的一致性，该公约中的“宣告合同无效”仍被本文称为“解除合同”。CISG在法条中明确把解除合同视为受损方的一种权利，一方当事人违约责任之后，随之规定了另一方当事人在对方违约时的补救权利，使得一方责任和另一方补救权利紧密相连、不偏不废。该公约既强调一方责任，也强调另一方补救权利，对二者予以同等的关注和尊重，使得违约责任和补救权利能够并驾齐驱、平起平坐。而我国《民法典·合同编》却不然。合同编针对违约问题规定一方责任之后，又规定了其违约责任，对对方的补救权利却基本无所提及。虽然，一方违约责任在一定意义上可以理解为另一方的补救权利，但这种违约责任中“隐含”或“捎带”着受损方补救权利的规定，可以说，是对受损方补救权利的重视不够或尊重不够。

（二）CISG与《民法典·合同编》预期违约情况下法定解除合同的适用情形相差甚远

针对预期违约CISG第七十一条明确列出了中止履行合同义务的前提条件：一是履约能力，二是信用，三是履约行为。中止履行合同使得守约方可以采取中止履行合同的措施避免自己的利益受损。CISG第七十二条规定预期根本违约的时间条件为履行合同日期之前。实质上CISG第七十一、七十二条明确规定了预期根本违约的成立条件，我国《民法典·合同编》仅仅规定“在合同目的不能实现”时可以解除合同，但没有规定如何判断“合同目的不能实现”情形，也没有预期根本违约的概念，更没有预期根本违约的成立要件，很难判断是否具备解除合同的条件。

（三）CISG与《民法典·合同编》根本违约情况下法定解除合同的适用情形差异较大

CISG第二十五条明确规定了根本违约的成立条件，为根本违约提供了判断方法。而我国《民法典·合同编》缺乏根本违约的明确规定，更没有成立根本违约的具体要件，只是在第五百六十三条规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”时可以解除合同。这种规定相对笼统、原则，缺乏“不能实现合同目的”构成条件、判断方法或应考虑的因素方面等相关规定，显示出模糊和不容易确定的特性，很可能导致解除合同实施不当或者滥用解除合同权利现象。

（四）CISG与《民法典·合同编》迟延履行经合理催告后仍不履行的情形存在差异

CISG将迟延履行经合理催告后仍不履行表述为宽限期仍不履行，我国《民法典·合同编》表述为迟延履行经合理催告后仍不履行，二者在用语上不一致，但从所涉及的相关法条的权利义务可以充分看出，在一方迟延履行的情形下，无论是我国《民法典·合同编》还是CISG都赋予了买卖双方的救济权利。

CISG区分对待买卖双方在宽限期内仍不履行的情形。CISG第四十七条的实质是当卖方违约迟延交付时，买方可以选择适用宽限期制度，给予卖方宽限期，使得合同有补救的机会，保护合同的交易从而使得双方都从合同中得到利益。一旦卖方在约定的时间内完全不交付货物或交付不符合合同规定的货物，即卖方在宽限期内仍不履行或声称不履行的情况，那么买方就可以解除合同。假若根据CISG第四十九条规定，买方给予卖方一定的宽限期，卖方选择继续履行合同，就不能在期限内使用其他救济措施，但是买方并不因此丧失损害赔偿请求权。

当买方违反约定，且没有构成根本违约，卖方可以根据CISG第六十三条规定，给予买方合理的宽限期。买方在规定的期限内仍然不履行或者明确表示不履行，卖方可以解除合同。但是，卖方仅仅可以在所给予的时间内因买方没有履行合同约定的义务时，才可以行使合同解除权。CISG非常重视合同履行的重要性和对解除合同的影响，如果一个买卖合同的主要义务已经履行，原则上该合同不能被解除。我国《民法典·合同编》却没有类似规定。应该说，CISG的这种重视合同履行的规定，是对合同当事人积极履行合同的一种鼓励，也是对解除合同的一种必要限制，具有非常重要的理论意义。此外，除了强调合同是否履行对解除合同的影响之外，CISG还要求解除合同当事人必须在合理时间内解除合同，否则解除合同权利丧失。这种时间上的限制，我国《民法典·合同编》第五百六十四条将解除合同的权利限定为自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使。

四、解除合同之CISG比较后的思考

通过上述比较，我们能够清楚发现我国《民法典·合同编》与CISG差异较大的问题，主要体现在解除合同的内容是否明确具体等问题，这也是我们必须加以深度思考的法律问题。

（一）解除合同的法律定性，即解除合同是否属于违约补救权利问题

CISG将解除合同定性为违约补救权利，并将解除合同安排在“买（卖）双方违反合同的补救办法”章节当中。我国合同法律制度则不同。《民法典·合同编》第八章是关于违约责任的规定，除了第五百八十条司法解除以外，没有关于解除合同的相关规定，第七章“权利义务终止”从字面上看应属于权利义务终止这一法律后果方面的规定，却有了解除合同相关规定。可以说，根据我国《民法典·合同编》所规定的解除合同，只是使合同归于消灭的一种“状态”，而非使合同归于消灭的一种“行为”。在我国立法者眼里看来，解除合同是合同权利义务终止的情形之一，也属于违约责任的一种形式。所以，从体系上看，我国《民法典·合同编》未将解除合同完全纳入违约补救或违约责任之中，有关解除合同的相关规定只是散见于第七章“权利义务终止”、第八章“违约责任”。可见，我国《民法典·合同编》将解除合同视为违约责任，而非违约补救权利。

权利是一种资格，意味着“主动”。［2］一个人只有被赋予某种资格、拥有了某种权利，才能成为权利的主体，他才可以向别人提出作为与不作为的主张或强求。违约补救权利是法律上的一种资格，拥有了这种资格，受损方才可以去行动，才可以依据法律规定要求违约方承担违约责任。从法律逻辑关系上看，受损方只有拥有了进行违约补救的资格，受损方才可以采取违约补救措施，以保护其合法的合同利益。违约补救的法律属性，应从立法上明确规定为当事人的权利，是基于违约方违约行为和违约后果所产生的第二性权利，是对违约后果进行补救的权利。［3］

为了能够切切实实地对受损方的合同利益予以保护，为了真正落实违约方的违约责任，合同法律很有必要改变目前这种通过“违约责任隐含补救权利”立法的理论依据，在立法上应设立违约补救权利的法理依据，对受损方的违约补救权利予以正面、明确的确认和肯定，赋予受损方一个保护自己受损利益的正当权利和合理身份。这样才能符合前资本主义法是义务本位法，资本主义法是权利本位法，社会主义法是新型的权利本位法，从义务本位到权利本位是法的发展规律。［4］

假如《民法典·合同编》将解除合同定性为违约补救权利之一而不是违约责任，当一方当事人严重违约给受损方造成严重经济损失时，明确赋予受损方解除合同的权利，受损方有资格主动地、理直气壮地采取行动，行使合同解除权，并要求对方承担违约责任，真正做到权利与责任相随而生。结合《民法典·合同编》第五百六十三条法定解除条件的表述，可以发现，解除合同是守约方的一项“权利”，法律定性上应属于“权利”范畴，只是我国合同立法缺少一个条文来明确解除合同是补救权利。

（二）解除合同本是违约情形受损方最严厉的补救措施，该措施的实施将使已经有效甚至已经履行了的合同归于无效，对双方当事人以及社会经济发展都会有较大影响

为了体现合同法律的公正性和效益性，我国合同立法既应该明确规定解除合同是受损方的补救权利，也应明确规定解除合同的适用情形、时间限制和丧失条件等。如果合同法律缺少行使解除合同时的各种条件限制，或者限制条件不够明确具体，显然会造成一种滥用解除合同权利的状态。这种后果不但对于违约方不公正，对整个社会经济秩序和经济发展都极为不利。本文认为，我国《民法典·合同编》应该借鉴CISG解除合同的法律定性以及限制条件等内容，使得我国国内立法体系能够更加完善和合理。

基于上述思考，本文提出以下建议：

首先，可以保留我国《民法典·合同编》第七章“合同权利义务终止”中第五百六十三条关于法定解除合同的相应规定，将解除合同作为合同权利义务终止的一种情形。

其次，为了明确解除合同是一种违约补救权利，建议将我国《民法典·合同编》第八章“违约责任”改为违约补救权利及违约责任。并可以在第五百七十七条违约责任之前，增加以下条款作为“领头条款”：第一款，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，另一方当事人因一方违约而享有补救权利；第二款，违约方应当承担实际履行和赔偿损失等违约责任，另一方当事人因一方违约而享有请求实际履行、赔偿损失、解除合同、中止履行及降低价格等补救权利。在第一款明确规定受损方享有违约补救权利，第二款从整体上明确规定补救权利具体包括哪些权利，其中解除合同是补救权利之一。

最后，既然国际公约、国际惯例在解除合同问题上能够规定一致，我国是公约的缔约国，在不违反我国《宪法》规定的前提下，与所参加的国际公约在技术立法上保持一致，是我国《民法典·合同编》的必然选择。因而，在我国《民法典·合同编》第八章，增加“解除合同权利条款”以明确规定解除合同所应受到的适用限制等，其内容可以参考和借鉴CISG相关规定。本文建议，对于“解除合同权利条款”可以具体设定为以下内容，分别规定解除合同的适用情形、解除合同以及解除合同的法律后果等内容。例如，在第一款中规定解除合同的适用情形。可以参照《民法典·合同编》第五百六十三条规定，修改为“有下列情形之一的，另一方当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。”在第二款中规定解除合同的时间限制。由于国际立法和我国国内立法都有“合理期限”的规定，本文建议仍保留“合理期限”规定，参照《民法典·合同编》第五百六十四条规定，可以修改为“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”在第三款规定解除合同的法律后果。参照《民法典·合同编》第五百六十六条，可以修改为，“合同解除后，合同的权利义务终止。尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状和赔偿损失等权利。合同的权利义务终止，不影响合同中解决争议条款以及结算和清理条款的效力。”