公证参与成年人意定监护制度探析

郇大庆

江苏省连云港市连云港公证处，江苏 连云港 222000

根据近几年我国人口老龄化数据分析，我国人口的老龄化程度已经越来越严重。国家也开始越来越重视人口老龄化问题，为了能够保障老年人安享晚年，使其人身权利和财产权益不受损害，国家在2012年颁布实施的《老年人权益保障法》中，第一次将意定监护制度写入法律，但该制度的适用对象仅仅针对60岁以上的老年人，即便如此，这在我国相对保守的监护立法中已迈出了重大一步。2017年的原《民法总则》第三十三条，首次将成年人的意定监护制度写入监护章节，扩大了意定监护的使用人群。2021年施行的《民法典》延续了该制度。

《民法典》第三十三条对于意定监护制度的规定仅仅是原则性的，缺少具体的实施细则和操作规范，实践中操作性并不是很强。意定监护协议的订立是否需要公权力的介入、是否在协议中增加第三人的监督、是否需要登记及公示，这些问题都未曾涉及。而事前审查不够、事中监督机制缺失、事后追责机制不足，这些问题都让意定监护的实施存在风险。

一、监护的概念、分类

（一）监护的概念

监护，是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监督和保护的法律制度。早在古罗马的《十二铜表法》里就有关于监护的规定，但当时的监护制度目的在于保护贵族奴隶主的利益。从奴隶主中选任最有能力和希望的人来作为监护人，以监督被监护人，防止他们败坏家族财产。以后，监护制度由保护监护人的观念发展为保护被监护人的观念，监护职务虽然有权利的内容，但更主要的是监护人对被监护人的义务。

（二）监护的种类

1.法定监护。由法律直接规定监护人范围和顺序的监护；

2.遗嘱指定监护。被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。该条规定可以遗嘱指定监护人的主体限定在被监护人的父母；

3.协议监护。依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿；

4.指定监护。主要是指在对监护人的确定存在争议，且不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度；

5.意定监护。意定监护制度是指成年人在具备完全民事行为能力情况下，选定自己信赖之人作为监护人，并约定在其丧失行为能力时，由该意定监护人对其进行监护的法律制度。

二、我国设立意定监护制度的意义

（一）对需求群体意思自治的尊重

当人们出现丧失行为能力的情形时，往往需要自己的法定监护人照顾自己，并且打理自己名下的财产。但由于法定监护人并不一定都能得到被监护人的认可、信任，他们往往需要从众多亲属、朋友或其他人群中选择一人或多人来处理自己的事务，法定监护已经无法再满足被监护人的需求，这种情况迫使立法者必须得考虑设立一种新的监护制度来弥补法定监护的不足，意定监护制度随之产生。意定监护确认的监护人顺位高于法定监护，这样能更好地保护被监护人的利益，也充分尊重被监护人的意思。

（二）免除受托人（监护人）的顾虑，让好心人没有法律负担

没有意定监护制度，监护人行使监护职责就缺少法律的支撑，师出无名。当受托人（监护人）按照委托人（被监护人）的意思来履行职责时，法定监护人必定会提出质疑，双方的僵持对被监护人并不有利，故意定监护协议的签订使得受托人免除顾虑，行使权利有法可依。

三、外国意定监护制度公证的发展现状

（一）美国意定监护公证制度

美国是最早设立意定监护制度的国家，他们称之为持续性代理权制度。为了适应国内发展需要，美国于2006年颁布了《统一代理权法》，该法中明确规定公证后的持续性代理权协议推定为真实、有效的，故美国民众更愿意进行公证。

（二）日本意定监护公证制度

意定监护制度在日本被称为任意监护制度。日本的任意监护制度发展得比较完善，落实得也比较到位。日本立法者对任意监护制度公证比较看重，规定任意监护协议必须经公证，以公证作为协议的生效要件。

（三）法国意定监护公证制度

法国意定监护制度发展得也比较完善，公证也发挥着重大作用。《法国民法典》规定，意定监护协议的签订可以通过私人方式订立也可以通过公证的方式订立。国家推崇经公证的方式制定意定监护协议，并且规定经公证的意定监护协议的监护人权限更大。

四、我国公证机构参与意定监护制度的可能性

（一）国外成功经验

通过国外公证在意定监护中发挥的作用看出，公证参与意定监护制度还是很有必要的。通过美国、日本、法国等意定监护制度比较完善的国家来看，无一例外地肯定了公证的参与，甚至日本直接将公证作为协议生效要件。意定监护制度在我国实行的时间并不是很长，在法律制度上还不是很完善，以至于意定监护在我国实际操作起来还很困难，这时，就更需要一个专业的法律部门来从中落实该项制度，参照国外经验，公证参与我国的意定监护制度还是非常有必要的。

（二）国内已有成功案例

随着国内群体法律意识的提高，一些特殊的群体，如老年人、“失独”群体、无子女夫妻等都会思考如何安排自己在年老或失能时的生活。当出现这种情况时，需求群体的内心想到的还是公证机构。全国各地的公证处已经参与办理了多笔意定监护案件，从而也证明了公证参与该制度是适应我国社会发展需要的产物，是顺应时代发展的。虽然立法并没有将公证引入意定监护制度，但在实践中，全国各地的公证机构已经办理了多笔意定监护协议公证以及与之相关的配套公证，公证机构已然成为主要实务部门。

（三）公证机构的性质使然

意定监督制度属于民法范畴，应充分尊重当事人的意思自治。但是私法自治并不代表国家完全不管，为了当事人的自身权益，私法自治也需要公权力的监督、保障。所以，意定监护协议也不能任意签订，也需要公权力适度的介入。公证机构是国家司法部门的组成部分，公证证明权是国家法定证明权，在预防纠纷、减少纠纷、维护社会稳定、平衡各方利益等方面具有十分重要的作用。公证机构也是从事民事法律服务的政府机构，可以为需求者提供专业、详尽的民事法律方面的服务。所以，公证机构参与意定监护协议能够更好地将该制度落到实处。

参与意定监护协议公证的要点如下：第一，可以由公证机构审核协议双方当事人的主体资格，排除不适合胜任受托人的当事人；第二，公证机构审核协议内容，告知当事人双方的权利义务，确认协议内容的合法性；第三，公证机构参与公证，可以对协议的履行进行有效的监督，保证被监护人的人身、财产权益。

综上，意定监护是涉及多方面因素的民事法律行为，其涉及的法律关系极其复杂庞大，对于一个普通而非专业的人来说，是无法实现并落实该项制度的。公证的参与让意定监护从理论变成了现实，既符合立法者的意愿，也保障了意定监护需求群体的权益，能够从根源上减少意定监护领域的纠纷和诉讼。

五、意定监护的监督制度

（一）建立与之配套的监督机制之必要性

相比于日本、英美、法国等意定监护制度成立较早的国家，我国意定监护制度起步较晚，而且相关法律规定也是原则性的，缺乏相关配套的实施细则，可操作性不强，对于意定监护成立后的监督制度更是只字未提。任何一项法律制度要有效实现其目的，都需要有具体、有针对性的运作机制，如果运作机制匮乏的话，那么该项制度极有可能会成为一种纸面上的法、形式意义上的法。［1］一项法律制度运行的时候必须有相配套的监督机制，我们也应该顺应时代的发展，完善意定监督制度相关监督模式，以减少操作过程中产生的风险。

意定监护协议都是在监护人丧失或部分丧失行为能力时生效，故意定监护生效时，被监护人已无法对监护协议的履行进行监督，其行为由监护人代理，如果监护人没有按照事先制订的监护协议履行民事行为，很可能对被监护人的人身、财产权益造成损害，这时，被监护人也无法自我保护。如果不设立监督人，那么，约束监护人的只有自己的良知，所以设立监督人是监护协议能否顺利进行的关键。

（二）公证作为意定监护监督人之尝试

关于意定监护监督人，笔者认为可以借鉴日本的私权监督和公权监督相结合的方式。监护的事务既琐碎又私密，一方面，如果仅仅由机构进行监督不仅浪费司法资源，而且复杂的程序容易使当事人不愿选择适用该制度；另一方面，如果仅仅由私人监督人进行监督，容易造成受托人与监督人合谋侵害委托人的情形发生。［2］故采取两者相结合方式比较妥当。

私权监督方面，应该尊重当事人意思自治，由当事人在自己的近亲属或其他信任的人中选择一个或多个作为自己失能时的监督人。至于公权监督方面，笔者认为，公证机构比较合适。相比于法院，意定监护协议的履行时间一般都比较长，少则几年，多则几十年，对于法院来说，存在案多人少的情况，根本无法腾出人手和时间作为监督人。相比于民政部门等其他部门，公证机构是专业从事法律服务的工作者，而民政部门等其他部门都不具备该优势。

1.事前监督。第一，公证机构可以对意定监护协议进行公证。在公证时，公证机构要审核双方当事人的资格，对于一些不适合当监护人的人群，公证机构进行剔除；第二，公证机构要对意定监护协议的内容进行审核，尽可能完善协议条款，从保障被监护人的角度出发，告知和提醒被监护人，在监护协议中加入监督人的重要性和必要性；第三，公证机构还可以为被监护人办理遗嘱、提存等配套公证。经过公证机构的事前监督，为将来监护人履行监护协议奠定良好的基础。

2.事中监督。事中监督开始于意定监护协议生效时，是为了监督监护人履行监护职责，保障被监护人的权益。公证机构可以通过定期回访，询问被监护人的亲朋好友邻居，要求监护人提供医疗诊断报告、财务单据等方式达到监督目的。

3.事后监督。事后监督主要对监护人侵害被监护人权益后的救济措施，用来弥补被监护人的损失。公证机构在监督的过程中发现监护人有损害被监护人权益的行为，可以按照协议的约定撤销该监护人资格，并可以代被监护人向人民法院提起诉讼。

六、公证机构作为意定监护的登记机构

意定监护协议毕竟涉及被监护人在失能时的切身利益，所以意定监护协议签署后有必要由有关部门进行登记并进行公示，以方便协议的使用方将来进行查询，并按照协议约定条款执行。实践中，公证机构已经积极参与意定监护协议的制定过程，并且公证机构已经建立了成熟的遗嘱查询平台，故再没有比公证机构更适合作为该制度的登记、公示部门。笔者建议，国家需确立公证机构作为意定监护登记及公示机关，公证机构也应建立一套完善的意定监护登记公示平台。公证机构在办理完意定监护公证之后将意定监护公证书上传到国家统一的公示平台上，实现信息共享，方便有关部门、人员查阅监护关系的真实性。公证机构也应该在之后的时间内，根据当事人的申请，及时更新相关信息。确立公证机构作为意定监护登记、公示机关，有利于发挥事前监督作用，在程序上为意定监护协议的履行提供保障。

我国意定监护制度虽在监护历史上已经迈出一大步，但相比于发展已经比较成熟的国家来说，还是比较稚嫩。尤其是在如今法律规定还不够完善的背景下，还是比较缺乏配套协议订立、监督履行、对外公示等配套措施。如果该制度欲在我国发展下去，而不是仅仅停留在法条层面，从本文以上分析来看，公证机构是介入该项制度的不二人选。我们立法者应该及时修订《公证法》，建议在《公证法》中增加意定监护制度，并及时出台统一的办证规范和指引，让意定监护制度真正落实到实践中，让更多的人受益于该制度，并使该制度持久地发展下去，造福于民。