知假买假适用惩罚性赔偿并非失当

周 培

青岛科技大学，山东 青岛 266000

惩罚性赔偿作为英美法系的经济措施，理论界对于该制度的讨论方兴未艾，但司法实践中已经大量采用该制度。于理论上，鉴于属于普通法系的大多是判例法国家，对于成文法国家而言该制度仍存在需要改进以及完善的地方；于实践上，各级司法部门对于知假买假的“消费”行为是否适用惩罚性保护措施认定不一，导致同案不同判的结果。因此本文从专业学术上分析法官释法的逻辑与维度，来说明“知假买假”适用惩罚性赔偿是否失当的问题。

一、争议点层面证成惩罚性赔偿并未失当

（一）是否应将“知假买假”人士排除在“消费者”之外

1.法律规定的矛盾：《消保法》对于消费者的定义①《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修正）第二条：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”规定“消费者”消费的目的是“生活”。与《消费者权益保护法实施条例（草案· 送审稿）》（以下简称《实施条例（草案）》相关规定内容②《消费者权益保护法实施条例（草案· 送审稿）》第二条：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但是自然人、法人和其他组织以牟利为目的而购买、使用商品或者接受服务的，不适用本条例。”本条例规定“消费者”不能为了“牟利”。存在出入之处，因此消费者是否“牟利”成为二者规定的区别之处，即《消保法》的保护范围并不包含“知假买假”人士。

2.学界观点的争议：（1）生产经营说：①客观转手说，以王利明教授为代表的学者认为“消费”者的消费行为不能为了“二次”转手，即交易行为，这里的消费者指“自然人”，不应包括“法人”和“非法人组织”；②主观目的说，认为“消费者”应以“生活”为出发点，强调为“生产经营需要”，否则“其他目的”都不是消费者。（2）生活资料说：河山教授认为，只要购买的商品属于生活消费品无论目的为何都属于生活消费，购买者都是消费者［1］。杨立新教授在《商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围争议之我见》一文中，认为知假买假者确实不是消费者，因为知假买假请求惩罚性赔偿的职业打假人行为的主观目的在于盈利，但是这并不否定该行为所发挥的客观作用［2］。

法律条文的竞合和矛盾是法律滞后性所必然的结果，这需要制定新的法律或者出台权威的解释去弥补。但是无论是何种学说，笔者认为都过于狭隘。生产经营说与生活资料说这两种观点均以购买的产品的用途作为划分，那么“知假买假购买”人士本身的消费观念就会被弱化甚至是忽略。以裁判文书网检索的裁判文书为例：在“颜某驰、范某花买卖合同纠纷二审民事裁定”中，二审法院认定：“消费者的重要特征就是消费具有生活性，而并不具有牟利的目的。以通过购买商品获取惩罚性赔偿的购买者，具有牟利的目的，显然并不符合上述特征。”③（2020）黔26民终3975号判决词。

从立法目的上看，关于惩罚性赔偿制度的设立，并非赋予消费者获取超额收益的权利，而在于规制经营者的不当经营行为。对于知假买假者不能狭隘地认为其购买仅仅是为了获得金钱上的赔偿，这样一方面会抑制打假人的积极性，是不公；另一方面更是助长非法经营者的非法行为，是不利。“知假买假”人士因主观目的的不同所起的作用也是不同的，对于该类主体的归属问题不能盲目“一刀切”，刻板的划分、界定使得该规定过于片面和牵强。由此可见，对于赔偿性惩罚制度的适用应当更加贴近现实经济生活，避免生搬硬套。

（二）销售者“欺诈”行为性质的认定问题

在经济法领域，欺诈行为即经营者故意而为的经营行为，使消费者做出错误的消费或者接受服务的意思表示。提及欺诈问题，公众很容易将此与民法中的“欺诈”行为等同。实际上，民法所保护民事主体的财产关系与经济法所保护消费者与经营者的财产关系有所竞合，但也有区别，民法上构成“欺诈”的要素是被欺诈者“不知”，解决的是平等主体基于民事关系所产生的物权、债权关系，而《消保法》是国家参与、宏观调控社会经济的法律规范，所保护的是不同于民事关系的一种社会关系。从保护的对象看，民法调整平等主体，而《消保法》保护的是处于弱者一方的利益。因此从主体而言就决定两者对于主体的行为性质不能等同而语。

那么究竟何为经济法上的“欺诈”行为？在立法层面，《消保法》第五十五条规定，构成“欺诈”因素有二：1.存在“欺诈”行为；2.经营者明知“欺诈”，《食品安全法》第一百四十八条第二款则区分了生产者和经营者：对生产者不要求“明知”，而对经营者要求“明知”。在司法层面，不少法院对于“欺诈”行为如此认定：“故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况”即根据《消保法》规定的二要件。例如“陈某伟、深圳市A蛋业贸易有限公司、广州B超级市场有限公司深圳C分店、广州B超级市场有限公司买卖合同纠纷民事判决”一案①（2014）深福法民一初字第1738、1739、1749-175、1754、1755号。，法院认为被告A公司在涉案商品重量不达标的情况下未标注等级的行为本身并不存在故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况，而是消极的不作为，因此不构成对消费者的欺诈。

笔者认为惩罚性赔偿制度的设立以保护消费者权益为出发点，无论何种情况商家的欺诈行为都是客观存在的事实，该种欺诈行为不以消费者明知为前提，也不应把经营者消极的不告知或者隐瞒情况排除在外。知假买假者的存在有其积极的意义：打假的同时降低了监督管理机关排查的工作量，一定程度上促进了执法行为的进展，尤其是食品药品领域，更是对于该类主体给予法律上的认可。

（三）“知假买假”赔偿性惩罚是否以实害结果的出现为要件

根据新修《消保法》规定：请求惩罚性赔偿需要存在“死亡”或“健康严重损害”的危害结果。《食品安全法》规定销售食品只要“不符合食品安全标准”或“明知是不符合食品安全标准”即可。因此，《食品安全法》的规定为知假买假索赔提供了法律上的可行性和根据性。在食品药品安全事件频发并引发社会公众心理恐慌背景下，2013年发布的《食品药品案件审理规定》比其更进一步：在食品领域明确承认知假买假人为该制度的主体而适用于此规定，但也因此导致该类知假买假的索赔诉讼案件大增。之后最高人民法院也未发布新的司法解释或指导性案例来进一步遏制职业打假人的牟利性打假行为，这从一个侧面反映国家立法机关和最高人民法院在抑制知假买假行为上的慎重态度以及矛盾的做法。

在笔者看来，法律规定的矛盾会使得在法律适用上出现差异，消费者的维权行为不应该受到各种要件的束缚，是否出现危害结果不是认定是否获得赔偿的构成要件。对于赔偿制度的苛刻要求是在为经营者“洗白”，进而损害消费者的权益。因此在司法适用过程中，一味地否定该惩罚性赔偿，加之市场的逐利性与普通消费者维权的消极性，不仅会使消费者越来越丧失维权意识，也会使诚信经营者被逐渐淘汰出市场，社会市场秩序将会混乱。

二、功能层面证成“知假买假”适用赔偿性惩罚制度并非失当

由于惩罚性赔偿并非源自成文法国家，因此我国学者对于该制度的功能进行探究也存在争议：1.赔偿功能、制裁和遏制功能［3］；2.威慑功能和惩罚功能［4］；3.赔偿功能、制裁功能、预防功能和鼓励受害人指责不法行为的功能［5］；4.激励、报偿功能为主，惩罚功能为辅［6］。知假买假基本不会出现人身或其他财产损失，本节通过我国法律对于价款倍数以及该制度适用规定，阐述其相关功能从而进一步论证知假买假适用该制度并非失当。

（一）赔偿功能

赔偿功能包括精神损害赔偿、补偿诉讼支出以及赔偿难以证明的损失。精神损害赔偿与公民人格权利有关，因此在经济法领域精神损害的赔偿并不包含在其中。补偿诉讼支出一般由败诉方承担，在涉及经济法的案件中，提起诉讼时还要负担商品检验费用、律师费、误工费、交通费等支出。消费者对于诉讼成本、难以证明的损失是无法得到补偿的，惩罚性赔偿也因此成为一种变相弥补消费者损失的赔偿方式，降低在消费过程中的诉讼以及证明损失。

综上，虽然有学者认为，惩罚性赔偿的目的并非赔偿，而是具有惩罚和遏制有害于市场公平交易的行为的作用，但在司法实践过程中，对于诉讼成本的补偿则是该项制度的重要功能，赔偿功能也起到一定附带作用。

（二）制裁功能

制裁功能是由立法目的决定的，即对于非法销售行为强有力的打击和抑制。由于倍数没有上限要求且可以根据个案情况分别认定，法官在面对不同的案件事实时可以做到自由裁量，根据消费者真实消费情况以及可能产生的危害后果等综合因素，去作出利于消费者的判决，真正做到制裁生产经营者从而达到真正制裁恶意销售行为。然而由于部分商品价款较低，即便是商品价款的3倍、10倍对于经营者而言不足以惩罚其行为，尤其是在维权意识不强的社会环境下消费者很容易就向“欺诈”行为妥协而自认倒霉，生活中“诉讼”也被消费者认为是维权的麻烦事。再加上销售者在利益的驱逐下，虽然承担了赔偿费用，也可以通过“包装”商品、制造营销噱头以提高商品销售价格将成本转嫁给消费者，从而使得消费者权益受到二次侵害。因此如果认为赔偿性惩罚是失当保护，那么消费者的权益不仅在数额上得不到弥补，在制度上亦得不到保障。

（三）激励功能

激励指对于消费者受到损失时，积极提起诉讼的情况给予奖励，是驱使消费者维权的重要功能。经济法中的激励功能就是对于受到权利侵害的消费者给予金钱上的赔偿从而达到一个维护市场交易动态平衡的状态。就普通消费者而言，当被告做出恶意欺诈行为时，为惩治违法者并起到示范教育作用而给予实际损失之外的赔偿时，激励作用才能得以实现。法律不是万能的，并非任何事情都必须通过法律途径去解决，但是“厌诉”亦会使得法律形同虚设，法律的好坏不在于制定的完美，而在于实施的有效。消费者放弃维权的行为，于经济社会不利于市场发展的稳定，于国家治理不利于法治社会的建设。

面对假冒伪劣泛滥、市场丧失诚信秩序、商家与消费者地位略失平衡、政府监管信息财力有限等因素的制约，惩罚性赔偿制度适用于知假买假，可减少政府管理机构工作量、降低人力资源损耗、构建良好经济社会。经济法维护社会公共利益的价值、注重经济生活的和谐稳定，惩罚性赔偿的激励功能是对公平市场秩序的维护，二者不谋而合。

三、结语

《消保法》以惩罚不良商家非法经营行为为目的，保护的是消费者的权益和公平、稳定的市场秩序，而不是消费者“自陷风险”的行为。就目前尚存的理论存在一定局限：在适用该制度时要么忽略“知假买假”的认定直接讨论适用惩罚性赔偿的问题，要么认定“知假买假”者不属于消费者。即便是在承认“知假买假”者是消费者身份的情形下，也会因为对于经营者是否存在“故意欺诈”行为从而使得消费者的维权之路新增坎坷。我国的惩罚性赔偿数额是以消费金额为基数，如若惩罚性赔偿制度将知假买假排除在外，那么在数额较小的商品、服务交易过程中消费者又有多少维权的主动性？又有多少消费者面对麻烦而自认倒霉？此时讨论“知假买假”是否适用赔偿性惩罚制度，亦是无稽之谈。对于该制度的适用，笔者认为不应该研究该制度是否失当的问题，而应研究如何认定、如何适用从而使其作用最大化的问题。因此为了经济市场稳定长久的发展，立法机关或者司法机关对于赔偿性惩罚制度的适用应采用宽容的态度，以为消费者提供法律保护这一坚实而可靠的后盾。