保交楼背景下我国商品房预售制度的现实挑战与续造路径※

○董鹏斌

1.西南政法大学经济法学院 重庆 401120

2.西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心 重庆 401120

一、问题的提出

党的二十大报告提出“坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位”，为促进房地产市场平稳健康发展，落实“保交楼、保民生、保稳定”的政策目标指明了方向。值得注意的是，2019 年，最高人民法院民再245号判决书指出：“因预售人违约不能交房导致各方合同解除，但却实际占有使用预购人的首付款和银行的按揭贷款；贷款银行依据合同约定既享有抵押权，又同时享有对预售人、预购人的债权；预购人未取得房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭贷款，在预购人对合同解除无过错的情境下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务严重失衡，有违公平原则。”因此，“商品房预售合同解除的，预购人不负有返还贷款本金及利息的义务”。根据2020年7月31日试行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第9条、第10条的规定，最高人民法院这一判决可以归纳为“其他类案”“人民法院可以作为作出裁判的参考”，如果不能采纳，需要“人民法院通过释明等方式予以回应”。因此，最高人民法院这一判决不仅为合理研判和分担商品房预售风险提供了指导，也有利于矫正某些规范条文的负外部性。

我国商品房预售制度施行已逾28年，从制度本身来看，一项制度运行久了，一方面，“一项制度的边际实施净收益，对于不同角色身份的人来说，其具体内容经常是不同的”；另一方面，制度本身被规避、不当利用或者穿透实乃制度失灵的必然逻辑。在烂尾楼的冲击之下，商品房预售制度是应该废除还是应该保留抑或改进后保留，成为理论和实务界关注的焦点。法律是利益的分割器，商品房预售制度在房地产卖方市场条件下可以运行得很好，但是在楼市供需格局发生根本变化的现实下，这一制度的弊端可能就会被市场放大，其构造的预售人、预购人、银行之间的利益共同体就会被瓦解。最高人民法院基于司法裁判和司法解释，对这种瓦解的司法分割无疑在本不平静的湖中激起了浪花。因此，摆在我们面前的解决方案事实上只有四个：一是抱残守缺，机械坚持原有的商品房预售制度；二是改弦更张，寻求新制度来替代商品房预售制度；三是刮骨疗伤，彻底废除商品房预售制度；四是相机而动，改进商品房预售制度以续造这个制度。何去何从？本文拟对此进行回答。

二、正本清源：商品房预售制度的发展历程、现状及理论阐释

（一）商品房预售制度的发展历程

我国的商品房预售制度起源于20世纪50年代的香港，由霍英东先生提出，被称为“卖楼花”。从制度生成来看，商品房预售制度是我国房地产市场体系的重要组成部分，其发展历程大致可以分为以下两个阶段：

一是构造阶段（1994—2000 年）。在社会主义市场经济的推动下，我国城镇化率稳步增长，城市房屋供给关系日趋紧张，解决住房问题可以说是迫在眉睫。为了加强对城市房地产的管理，1994年7月5日，国家颁布了《城市房地产管理法》，其中第44条规定了商品房预售的条件，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”；第45条规定“商品房预售人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。1994年11月15 日，原建设部公布了《城市商品房预售管理办法》，进一步明确了商品房预售的内涵，确定了商品房预售所需材料。1998年7月20日，国务院出台的《城市房地产开发经营管理条例》第22条至第26条规定了商品房预售条件和登记等内容。可以认为，这一阶段是我国商品房预售的制度构造阶段，有关商品房预售的基本制度框架得以确立。

二是完善阶段（2001 年至今）。2001 年4 月4日，原建设部发布的《商品房销售管理办法》第6条规定了商品房预售许可制度；2001年8月和2004年7 月，原建设部对《城市商品房预售管理办法》进行了两次修订，其中第2条明确规定商品房预售即“房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为”。同时，明确了商品房预售条件、申请预售许可的程序。至此，在我国房地产行业领域，商品房预售制度已逐渐成为商品房销售市场中的一项重要制度安排。当前我国商品房预售占比在80%以上，部分城市高达90%，预售成了商品房销售的主要方式。为与《城市房地产管理法》中的表述保持一致，本文将房地产开发企业称为预售人，将购房者称为预购人。

从发展历程来看，商品房预售制度主要存在于“一法一条例两办法”中。可以说，商品房预售制度开启了城市房屋销售的先河，通过未来业主的提前“输血”，让预售人没有资金的后顾之忧，从而可以加快房屋建设，解决居民住房问题。商品房预售制度的出现与应用，对促进预售人资金流转、减轻预购人的购房压力、活跃房地产销售市场等方面具有积极作用。需要指出的是，商品房预售市场所占比重已从2005年12月的57.78%上升至2022年6月的86.08%。可见，商品房预售制度已然成为我国房地产市场的核心制度。

（二）商品房预售制度的国内现状与国际实践

1.商品房预售制度的国内现状。随着房地产行业的规模化发展与爆发式繁荣，在商品房预售制度运行过程中，预售人“拿钱跑路”造成的烂尾楼并不鲜见，导致预购人既无法得到购买的商品房，所付本金和利息的返还也变得举步维艰。国家统计局发布的《中华人民共和国2022年国民经济和社会发展统计公报》显示，2022 年末中国城镇化率为65.22%；房地产开发投资132895亿元，其中住宅投资100646 亿元，房地产业增加值73821 亿元；全年城镇新增就业1206万人。从庞大的房产投资金额来看，由于农村人口向城市的持续转移，社会对城市商品房的需求量仍在上升。与此同时，基于预售人自身经营状况和其他因素的影响，因资金链断裂而引起烂尾楼的数量也在不断增多。

以预售制度为基础，在城市购买商品房，虽然能够暂缓预购人的购房资金压力，但由于预售资金监管的欠缺、预售人信息披露义务的不履行，在各地酿成了不同程度上的烂尾楼。预购人购买商品房可能基于多种目的，但房屋承载着预购人最为重要的住房权和归属感，也是农村户籍转为城市户籍居民的现实途径。事实上，商品房预售制度的核心就在于预购人尚未看到所得房屋的情况下，仅凭预售人的文字图片宣传、沙盘模型图展示、房产中介的推荐就缴纳购房款，这意味着预售制度事实上是以尽快供给房屋为由而将风险转嫁给预购人，从而使预购人在整个购房过程中处于弱势地位。若预售项目失去资金保障，造成房屋烂尾，预购人的债权将会因预售人的履行能力而被虚化，导致商品房预售陷入“有住房刚需的不得不购买、但支付了首付的预购人事实上又不能得到交房保证”之怪圈。这一制度性的重大缺陷为商品房预售制度的改进提供了现实依据和可期待性。随着我国城镇化的发展和房地产规模的扩大，烂尾楼可能会愈发增多，进而，社会对未来商品房预售制度的改变需求将会愈加明显。

从实践来看，2022年7月，全国各地集中出现业主因烂尾楼而强制停贷，引发社会公众的广泛关注。据克而瑞研究中心（CRIC）统计，截至2022年7月13日，全国各地因烂尾楼而强制停贷的楼盘个数已达106个，停贷风波愈演愈烈。事实上，从现有的制度体系来看，商品房预售制度的现实成效是值得思考的，因为判断一项制度或规则是否科学合理，关键还在于制度实践之效果。毋庸讳言，我国商品房预售制度显现的种种问题均给房地产市场治理带来了挑战，也成为当前法学界面对的重要议题：包括对商品房预售制度的存废之争、对商品房预售制度改进的建议，等等。在此背景下，结合我国坚持“房住不炒”“保交楼、保民生、保稳定”的政策立场，对商品房预售制度进行全面检视，既符合房地产市场的发展需要，也有利于保障预购人的合法权益。需要指出的是，最高人民法院2019年民再245号民事判决书为合理研判和分担商品房预售风险提供了某种尺度和标准，也是我们反思商品房预售制度的一个重要参照系。

2.商品房预售制度的国际实践。

（1）美国。商品房预售在美国的新房销售市场占比较大，在各州的房地产委员会监管之下，预购人与预售人通过签订预售合约完成房产交易。一般情况下，预购人除了将支付的首付款放在独立于预售人的特殊账户中，还需支付5%至10%的保证金，待正式交房时，预售人才能完整取得购房款。可见，在美国的商品房预售模式中，主要是靠政府监管来督促预售合同双方按约履行各自义务。

（2）法国。依照法国房地产法律，商品房预售先要签订前期合同，由预购人向预售人发起要约，预售人以承诺的方式将建造好的房屋预留给预购人。这里的前期合同侧重保护预购人的权益，即签订前期合同后，预购人即时取得土地和已建房屋的所有权。在法国的商品房预售中，须以分期方式支付购房款，如地基建好时支付购房款的35%、建筑物主体完工时支付到70%的购房款、全部竣工后支付到95%的购房款、剩余的5%待预购人办理入住时支付，旨在保证预售人完全适当地履行合同。

（3）日本。日本的商品房预售交易，预售人须提前获得政府主管部门颁发的建筑许可，并要完成预售定金保全措施，方能开启商品房预售。在日本的商品房预售模式中，预购人仅向预售人支付房屋价款10%至20%左右的定金，剩余款项待到商品房竣工验收合格后向预售人支付。值得注意的是，如果预购人申请银行贷款，贷款银行会以房屋正式交付为要件发放贷款，同时，为促进预售定金的规范使用，预售人须向融资机构申请预购人定金的担保。

通过对国外商品房预售制度运行的实践比较，可以得出如下结论：第一，预售制作为商品房销售的重要方式之一，是市场经济的产物，在国外普遍存在。第二，实行预售理应具备一定条件，并要接受法律的约束。第三，预购人通常以分期付款的方式支付购房价款，并且该预售资金存在独立于预售人资金账户的第三方监管账户中，同时，预售资金根据施工进度按比例支付给预售人。第四，国外实行的预售制度侧重向预购人适度倾斜，旨在保障预购人的合法权益。因此，结合国外商品房预售制度的实践及经验启示，如何把烂尾楼这盘“死棋”下活，将保交付放在优先位置，在明确商品房预售制度理念、适用条件、风险分担、资金监管、预购人权益保障等方面发力或为重要的应对举措。

（三）制度变迁理论：续造商品房预售制度的正当性基础

为什么商品房预售制度在不同的时间抑或空间里会产生不同的结果？换言之，为何商品房预售制度在国外可以运行得较好，而在我国实行的弊端显得更为突出？根据诺思的制度变迁理论，“为什么高效率的制度会被创造出来，为什么不那么理想的制度会继续存在”，可能问题的关键不在于制度对经济绩效产生何种影响，而在于对制度变化本身的一种理解。当然，制度变迁的引擎主要是相对代价（relative price）及其偏好之间的变化，具体来讲：相对代价的变化在一定程度上扭转了结构互动的激励效应，偏好的变化又是对相对代价改变后的另一种呈现。一般而言，制度变迁是一个循序渐进的过程，也就是对制度框架的具体规则、基本规范所作出的边际调整。换言之，通常情况下，制度变迁并非逆转式的，而是螺旋式、渐进式改革。当前我们对商品房预售制度的态度既不能抱残守缺不动，也不能改弦更张寻求替代制度，更不能刮骨疗伤直接废弃，而是要分阶段、分步骤统筹考量，相机而动，通过制度续造的方式实现商品房预售制度之完善。当下的对策并不意味着永久的坚持，从长远的角度看，鉴于房地产市场供需格局的根本改变，在给市场一个接受空间和过程的基础上，还是应当不断提升商品房预售制度的适用条件、不断收紧商品房预售制度的适用范围，并在一种法治渐进主义的指引下，让商品房预售制度逐步退出历史舞台。这是制度发展的必然逻辑，也是回应现实的必由之路。

三、问题审视：我国商品房预售制度面临的现实挑战

（一）商品房预售制度面临内在的利益冲突

商品房预售又称期房买卖。是故，在预售整个流程中任何一项履约行为未完成，都会造成商品房预售目标无法实现。比如，银行违规放贷给预售人，预售人将该项目预售资金用于其他用途，致使项目进展缓慢、建筑商停工而烂尾的，预售目标因无法按期交房而不能实现。由此可见，在商品房预售制度中，存在着预售人、预购人、建筑商、贷款银行等多方主体。值得注意的是，在商品房预售模式下，建筑商利益冲突体现在与预售人之间，一般不和预购人、贷款银行直接发生法律关系。鉴此，在商品房预售目标未实现情境下，本文着重探讨预售人、预购人与贷款银行之间的利益冲突。

一是预购人与预售人之间的利益冲突。从民事法律关系来看，预购人与预售人的法律地位是平等的，但现实中由于房地产市场供求关系不平衡、交易方式不对等、交易信息不对称、预售人故意隐瞒项目真实情况等，事实上会造成预购人承受一些溢出风险。在预售合同中，预购人和预售人是商品房预售合同法律关系的主体：预购人负有支付定金或购房款的义务，预售人负有项目按期完工后交付房屋的义务。一般情形下，预购人给付义务能顺利完成，而预售人房屋交付却存在不确定性，如此一来，预购人就不得不承担较高的购房风险。特别是在房屋烂尾的情况下，大多数房企“人去楼空”，对于已经支付首付款且每月仍要偿还月供的预购人来说，其风险可谓不可承受之重。因此，在商品房预售目标不能实现的情况下，预购人与预售人之间存在直接的利益冲突。

二是预购人与贷款银行之间的利益冲突。预购人除了和预售人签订商品房预售合同之外，还要与贷款银行签订个人购房借款合同、抵押合同。预购人因房屋烂尾而采取的“集体停贷”“断供”的做法，无疑会加大贷款银行的信贷风险。从合同履行来看，未经借款人同意，而不履行还款义务的，其行为构成违约当无疑问。从目前的情况来看，一旦发生预购人停贷或者断供，贷款银行可向法院提起继续履行合同之诉讼。从另一个角度看，这就意味着预购人即使已经知道房屋烂尾，也必须按月还贷，否则将会被银行起诉，进而影响其个人征信记录。

三是预售人与贷款银行之间的利益冲突。在商品房预售合同中，预售人如果为预购人的按揭贷款合同提供担保的，则向贷款银行承担阶段性连带保证责任。实践中，预售人为回笼资金，往往将在建工程进行抵押的同时，再进行商品房预售，此时就相当于在同一标的物设置两个抵押权，一旦发生房屋烂尾，预购人拖欠银行按揭款的，都将引起抵押权的冲突，贷款银行的代偿款项无法得到全额追偿。法律对权利的设置引导了主体的行为，不同的权利结构事关资源利用的成本高低，形成了不同的收益模式。也就是说，利益冲突是权利选择的结果，厘清商品房预售制度内在的利益冲突，是续造商品房预售制度的逻辑起点。

综上，商品房预售制度面临的利益冲突主要发生在预售人、预购人与贷款银行之间，而在商品房预售合同生成中，三方利益主体之间又存在不同位阶层次的利益诉求，并暴露出商品房预售情境下预购人提前向预售人支付首付款和按揭贷款的弊端。如何应对，一个思路就是先由预售人按期完工、将房屋向预购人交付使用并办理不动产权证，再由预购人向预售人支付首付款和按揭贷款。可以预测，这一思路的践行无疑会加大预售人的资金压力，限缩银行的利益，影响房地产行业的利益。因此，审视商品房预售制度，需调适“预售人资金回笼”与“预购人住房权保障”“银行商业利润”与“社会公共利益”“银行抵押权实现”与“资金监管义务”之间的紧张关系。在商品房预售合同纠纷解决的司法实践中，加大对预购人权益的维护与保障，可提升适用《商品房销售管理办法》等相关法律法规的确定性与可预见性。与此同时，基于商品房预售制度内在的利益冲突，进一步的问题在于如何区分并把握公平价值与各方利益的具体考量因素。落实到商品房预售个案裁判，通过利益平衡的方法与理念可能更易达致合乎理性的状态，也更能完整地呈现主体正当利益的合法续造进程。

（二）商品房预售制度建构的风险分担机制不合理

从某种程度上讲，商品房预售是一把“双刃剑”：一方面，商品房预售制度提高了房地产行业资金的使用效率，解决预售人开发中先期资金投入问题，从而降低了预售人的准入门槛、扩大了商品房的开发规模、增加了商品房的供应量，以满足迅速增长的房地产市场的需要。另一方面，商品房预售制度也放大了商品房销售中的风险。鉴于我国房地产融资方式较为单一，预售人主要依赖银行贷款，加之商品房建设周期较长，这大大增加了房屋烂尾的风险。一旦发生房屋烂尾，不仅预购人利益会遭受重大损失，贷款银行的债权亦存在不能实现的风险。因此，学界围绕取消商品房预售制度展开了讨论，持否定论的学者认为，要在试点区取消商品房预售制度，并划定时间表，分步骤全面实施房屋现售；持肯定论的学者认为，如果取消商品房预售制度，房地产行业将会重新洗牌，销售规则面临大调整，不少高杠杆的中小开发企业将因资金链风险而停工倒闭，这既会增加资金周转的难度，也会造成商品房供应不足，进而会引起房价上涨，对房地产行业的平稳发展是不利的。

所谓商品房预售风险分担机制，旨在通过合理有效的治理结构和防范机制来降低商品房预售中存在的现实风险。当前，我国烂尾楼不断涌现，这一现实情况表明商品房预售制度的风险分担机制可能面临较大的问题，具体表现在如下三个方面：其一，在商品房预售制度的建构过程中，对预售的风险分担机制可能在认识上存在偏颇，没有科学处理利益主体之间的冲突。其二，商品房预售合同生效后，一旦出现房屋烂尾、预售人破产，预购人债权的实现变得举步维艰，预购人的合同目的将落空。其三，在商品房预售过程中，贷款银行违规放贷致使预购人支付的首付款和按揭贷款未能安全存放于监管账户当中。总之，现行的商品房预售制度建构的风险分担机制并不合理，理由在于：将预售风险（无法按期交房/银行违规放贷/项目停工烂尾等）过多地分配给预购人，让预购人承担几乎全部风险，既有违显失公平原则和诚实信用原则，也不利于商品房预售市场秩序的平稳建构。事实上，对商品房预售风险分担机制而言，应以公平和效率为首要原则，以合理分担预售风险和健全履约补救措施为核心内容，以“保质量、保交付”为最终目的。因此，科学构建商品房预售风险分担机制就显得尤为紧迫且重要。

（三）商品房预售制度内嵌的监管制度失灵

商品房预售制度的根本目的是维护房地产市场秩序，督促预售人落实按期交房，确保预购人如期实现债权。但是，仅仅依靠《商品房销售管理办法》中规定的预售条件、预售许可等内容，商品房预售监管与法律规制难以发挥应有作用，无法真正实现预购人的债权。预售人作为房地产市场中的“经济人”，更多追求自身利益的最大化，容易忽视“社会人”的责任承担和义务履行。根据《2022年中国房地产发展报告》蓝皮书的分析数据，“在房地产政策相对平稳的条件下，预计2022年住宅交易规模达到22万亿元”。可见房地产投资和销售规模将创新高，这也意味着预售人按期交房的义务进一步被压实。

通过梳理中国知网文献发现，截至2022 年12月31 日，“烂尾楼”一词出现在1095 篇文献的内容中，且2020年到2022年出现的频率不断提高：2020年出现11次、2021年出现34次、2022年出现80次。从制度层面看，最高人民法院于2020年12月23日通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，以因应“烂尾楼”“强制停贷”等商品房预售中的现实问题。从现实来看，烂尾楼很大程度上是由于预售人违规使用预售资金，造成项目后续建设资金紧缺而造成的。需要注意的是，让银行承担监管义务其实也是符合市场收益和风险对等原则的。商品房预售是一宗交易，在这个交易中，预售人、银行都是交易的受益者：预售人通过房屋预售获取交易利润是显而易见的，银行事实上也是这一交易的获益者。如果银行的义务仅仅止于为预购人提供资金给预售人，然后预购人通过月供的方式偿还银行的贷款，这时银行就没有更多的义务了。那么，银行在这一交易过程中的收益和风险就完全不成比例了，这是显失公平的。应当说，在商品房市场处于卖方市场的情况下，商品房属于“皇帝的女儿不愁嫁”，因此，预售人只要拿到预售许可，就可以销售楼花，进而实现房地产开发的融资。但是，在商品房市场发生逆转的情况下，预售人再期待通过楼花的销售就可以实现融资的构想面临很大的不确定性，很多楼盘销售时间一再延长，此时，预售人的资金周转就会面临较大压力，烂尾楼也就顺理成章地出现了。

上述最高人民法院关于烂尾楼风险分配的判决、最高人民法院关于烂尾楼的司法解释之修正，以及实践层面关于烂尾楼引发的强制停贷，其涉及的问题方方面面，但核心都指向商品房预售制度。但就商品房预售中出现的问题来看，更多是在商品房买卖合同签订后，由于对预售过程的监管不到位，导致房屋烂尾的情况一旦发生，则履约和交付过程中产生纠纷就变得不可避免。如何应对商品房预售中的弊端，压实预售人按期交房的思路之一就是通过政府“有形之手”——监管与惩戒来消解，也就是通过制度补强的方式，而不是“一刀切”的方式废除商品房预售制度来解决这个问题。

四、政策建议：保交楼背景下我国商品房预售制度的续造路径

基于制度制定的历史背景与局限性，结合作为法律载体之语言上的限制，任何一项制度都具有一定程度的缺陷与不足，制度续造则是应对其缺陷的举措之一。本文认为，在现阶段直接取消商品房预售制度是不现实的，但是抱残守缺同样也是不可取的。从操作的层面来看，商品房预售制度中预售条件和程序的相关规定为制度续造提供了良好的切入点。具体而言，要围绕续造理念、适用条件、风险分担、资金监管、权益保障等几个方面，对商品房预售制度进行制度续造。这既能回应商品房预售制度失灵的客观现实，也能为我国商品房市场相关制度的完善提供一个缓冲的制度建构空间。

（一）明确商品房预售的制度续造理念

如何实现各主体的利益均衡是商品房预售制度续造的应有之义。商品房预售制度之所以会遭遇烂尾楼的困境，原因有很多，但关键的一点就是预购人、预售人、银行之间的利益无法均衡。从微观的角度看，对预售人的制约缺乏应有的手段，预购人与预售人无法运用相关的法律权利进行相互制约。本来，预购人和预售人之间的商品房买卖是一个买卖合同，双方之间可以动用包括同时履行抗辩权等手段来保障各自的利益。但是，在商品房预售的情况下，预购人的购房款事实上已经通过首付和按揭的方式全部付给了银行，预购人对预售人只有一个法律意义上的债权，而债权是请求权。从宏观的角度看，尽管银行在预售制度中似乎占据着有利的位置，但其实银行的位置也是非常尴尬的，因为银行已经按照预购人和预售人的要求，将房屋款项全部付给了预售人。银行剩下的就是一个对预购人的债权和一个名义上的抵押权——因为被抵押的房子事实上还没有建好。因此，一旦房屋烂尾，银行其实也是非常被动的，除了因为严格的信用制度对房屋预购人的信用制约，其实对预售人的制约就在于房子，但是房子还没有建好或者烂尾了，此时银行的抵押权其实就是落空的。整体来看，在商品房预售制度下，占据最为有利地位的是预售人，而预购人和银行其实都处于一种不利地位，其中又以预购人最为弱势。正如有学者所指出的，关注因冲突而引起的各种紧张、具有对抗性的社会关系，正是法所要解决的课题，以实现利益平衡。那么，商品房预售制度的续造理念是什么？人们奋斗所争取的一切都同利益有关，然而一个社会要存续下去，就必须实现一种利益的均衡状态。利益平衡是与利益冲突相对的一个概念，它是解决预售制度运行中各方主体权益冲突的导向。

利益平衡是利益冲突得以消解的目标，但是，完全满足冲突主体的权益也是不现实的，具体可行的思路是将预售中的利益冲突调整到与社会整体利益相一致，最大限度地平衡各方主体的利益。就商品房预售制度而言，一是多方主体的利益冲突体现了利益平衡续造理念的必要性。如上所述，在预售制度中，既要保护预购人的利益，又不能因过度保护某一方而损害另一方主体的利益。这就要求立法机关和房地产主管部门在制定商品房预售政策时，应以利益平衡为保护视角，充分考量各主体之间的利益，不能为了某一方而“牺牲”另一方，而是要建立制度构造下的利益共同体。二是在房屋预售中要优先保护预购人的利益。预售人的利益保护重要、银行的利益保护也重要，但是，必须明确的一点是，预售人和银行在预售制度中都是以一个商事主体的身份参与商品房预售的，其追逐的首先是商业利润。对预购人而言，其重点追逐的主要是住房利益，这是一种基于生存的利益样态，尽管实践中有一些炒房的客观情况，但就一般情况而言，大部分预购人追逐的是住房利益。因此，在商品房预售制度层面，还是应当明确购房人住房权大于预售人经济利益的原则，乃至赋予预购人以生存利益的优先性。具体而言，就是要在商品房预售制度中对公平和效率价值进行平衡，既要维护预售人、银行的商业利益，更要维护商品房预购人的利益。在预购人的利益和预售人、银行的利益发生冲突时，要特别注意到对预售人、银行而言是商业利益的维持问题，但是对预购人而言是生存权的保障问题。

（二）收紧商品房预售制度的适用条件

商品房预售制度主要存在于“一法一条例两办法”中。自预售制度实施以来，虽然经历几次修正，但调整的范围和深度不大。如何把烂尾楼这盘“死棋”下活，将保交付放在优先位置，进一步明确商品房预售制度的具体适用条件或为重要的应对选项之一。择要言之，收紧商品房预售的条件包括如下两个方面：

一是增加商品房预售的许可条件。预售许可是商品房预售的重要环节，《城市商品房预售管理办法》第6条、第7条、第8条规定了预售许可制度、申请所需资料和程序，但在具体细节上尚未作充分考虑。在房地产市场处于卖方市场的情况下，这并不是一个问题，因为房子是“皇帝的女儿不愁嫁”。但是，在房地产市场已经逐步饱和，乃至供过于求的情况下，加之国家“房住不炒”的基本政策导向，及时收紧房屋预售许可的条件显得非常必要。其要点包括如下两个方面：一方面，增加预售人的信用资格证明。预售人的信用资格等级在很大程度上反映了其履约能力、品牌影响力、服务质量的高低，提升预售人的信用资格证明能在很大程度上对冲房屋烂尾的风险。具体如何来提供这种信用资格证明呢？一个思路就是由房地产主管部门指定第三方独立的专业机构出具证明或者委托有资质的专业机构出具证明，证明出具后，房地产主管部门可以依据等级标准来审查预售人是否具备房屋交付能力。可以预见，如果该项条件与能否成功办理预售许可证挂钩，那么预售人将不得不注重自身的良好信用建设，自然有利于提高商品房交付质量与效率。另一方面，要增加对商品房预售合同的审查。在申请预售许可中，商品房预售方案是预售人自己提前拟定的一种较为简约的文本，对于后续预售房屋所起的作用并没有明确的规定。鉴于商品房预售合同基本上是格式合同，加强对其审查，既能纠正不利于预购人利益的条款，确认适用的效力，也便于督促预售人谨慎制定预售方案和预售合同，对预售人起到事前约束作用。概言之，规范商品房预售许可的意义在于促进预售合同适当履行，维护预购人利益，在肯定预售合同效力的同时，有效规制违法预售行为。

二是提高商品房预售资金的占比。《城市商品房预售管理办法》第5条第3款规定“投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上”，与实践中资金投入相比较，预售人资金储备值得关注，在适用上有待进一步提高。本文建议将预售项目的资金投入占工程建设总投资的比例提高至35%以上，同时在完成基础工程前提下，要进一步明确工程进度标准。例如，楼宇工程建设进度按层数计算，应当完成单元总层数的1/3以上才能预售，从而一定程度将预售人的利益和建设工程进行深度捆绑，降低项目烂尾风险。至于为什么需要将预售项目的资金投入比例提高至35%以上，理由在于：第一，既有规定的25%被实践证明其无法将预售人与楼盘进行深度利益捆绑，因此提高比例显得非常必要。第二，违约金的限度是20%，如将资金投入比例提高到30%以上，将在很大程度上杜绝预售人的经济违约。第三，房地产市场已经进入较为饱和的状态，需要更多地考虑购房者的利益而不是预售人的资金流动性。值得注意的是，法国《建筑与住宅法》规定开发商的基本金达到总工程资金的30%、融资达到60%才能取得预售资格，这一规定值得镜鉴。

（三）细化商品房预售风险的分担机制

考量利益主体的风险分担是正确理解和续造预售制度的关键。所谓风险，是指在将来能够使标的物产生不完满状态的一种可能性。在现阶段，是否取消商品房预售制度并非重点，关键在于如何发挥风险分担机制的调节作用。需要指出的是，对于预售中存在的房屋烂尾风险，完全由预购人承担损失是不合理的，明显有违公平原则，贷款银行基于合同中的抵押权人身份也承担不了主要风险，应由预售当事人共同承担，将预售人、预购人、银行三方主体的利益与风险进行捆绑，合理分担商品房预售制度存在的风险。即预售风险应由利益主体按照风险与收益对等原则进行分担，这才有利于合理分散或者降低预售过程中的风险。因此，细化商品房预售风险的分担机制，实质上就是如何应对预售中出现的风险，实现利益平衡的续造理念，以达到权益衡平之目的。

一是建议制定预售人履约保证金制度。预售人在项目开发建设中具有较强的市场风险，特别是资金链的断裂容易导致项目停工或烂尾。在预售合同中，预购人仅获得债权请求权，放弃了期限利益，但问题在于，商品房预售使得预购人承担预售人在开发建设失败情形下的几乎所有风险。鉴于债权的实现具有不确定性，这决定了保障预购人债权需要提供履约保证金的必要性。在预售人申请预售许可中，预售人应按照项目总投资的10%交存保证金，由监管机构委托第三方银行保管，一旦预售人将房屋交付预购人，并办理不动产权证，预售人可向监管机构申请提取保证金及利息。此外，还可探索由预售人、预购人和保险公司共同签订商品房预售资金保险合同，预售人为投保人，预购人为受益人，保险公司向预购人出具保险合同书，一旦触发保险条件（如项目严重滞后或者烂尾），则由保险公司按约定向预购人先行承担赔付责任，以丰富预售人不能履约情形下的赔偿内容。

二是合理认定突发事件下逾期交付的不可抗力。以新冠疫情为例，鉴于国家防疫政策的硬性要求，如果预售项目因此而无法复工或者继续推进，造成预售人无法按时交付房屋。此时，预售人能否以不可抗力为由免除逾期交付期间的违约责任？本文认为，疫情防控理当属于法律规定的不可抗力，而且不可抗力事项的发生，致使继续履行合同对一方当事人明显不公平的，也可适用情势变更规则。因此，若继续要求预售人承担违约赔偿责任，则可能不当加重预售人的风险负担。需要注意的是，如果预售人援引不可抗力对逾期交付进行抗辩的，需要其证明不可抗力事项导致其客观上不能按照合同约定继续履行交付义务，并负有及时通知的义务，以减轻逾期交付时预购人的损失。当然，如果预售人在疫情暴发之前已经存在逾期交付导致无法按期交房的，此时预售人不能免责。

三是要进一步压实贷款银行的监管责任。烂尾楼的出现很大程度上是贷款银行未能履行资金监管的责任，违规将预购人的按揭贷款发放给预售人。因此，应进一步落实贷款银行的监管责任，发挥其金融监管的资源优势，以预售资金规范化使用为抓手，做到每笔交易有申请、有审核、有记录、有追踪，做到专款专用；对于贷款银行未能适当履行监管责任，造成预售资金违规流出无法追回的，应当对此承担相应的责任。事实上，这已经成为房屋预售地方法治的实践方式。例如，2022 年7 月14日，陕西省西安市住房和城乡建设局等5部门印发的《关于防范商品房延期交房增量问题的工作措施》指出：“商业银行违反预售资金监管协议，未经辖区住建部门核实同意，擅自拨付监管资金的，应当负责追回资金；无法追回的依法承担相应赔偿责任。”实践中，贷款银行对预购人以所购房屋提供的担保进行抵押登记，如果预购人“强制停贷”，则属于违约行为。同时，贷款银行基于自身利益的考量，会要求预售人承担阶段性连带保证担保责任。从这个角度看，贷款银行的债权可以说获得了“双重保障”：一旦房屋烂尾无法交付，即使预售人破产偿债能力虚化，贷款银行还可通过诉讼等方式对预购人的一般性财产申请强制执行。所以，贷款银行在整个预售过程承担的风险和其所获取的利润也是不太匹配的，要求贷款银行承担更加积极的资金监管责任具有很大的合理性。鉴于银行自身的公信力，强化其资金监管义务既能维护预购人的权益，又能提升预售人的经营信心和贷款银行的信贷能力。

（四）健全商品房预售资金监管制度

商品房预售资金监管一直以来备受关注，2010年住房和城乡建设部颁布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》就对此有规定。问题在于，虽然该文件出台至今已有13年，但其效果值得进一步评估，特别是在烂尾楼不断出现的当下，如何对商品房预售资金进行监管、如何完善商品房预售资金的监管制度就显得非常重要。需要指出的是，强化银行对商品房预售资金的监管具有客观现实基础：对银行而言，其在商品房预售中是要获取商业利润的，而商业利润在市场经济条件下理应伴随一定的风险。客观而论，当前房地产主管部门对预售资金的监管多是静态的、事后的管理，而欠缺动态的、事前和事中的规范，也未建立金融监管、行业监管、专业律师监管等多元化的监管体系。商品房预售资金包括预购人支付的定金、首付款和按揭贷款。2007 年，中国人民银行、原中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》中规定，“商业银行应重点支持借款人购买首套中小型自住房的贷款需求，且只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放住房贷款”。反观预售制度之实践，其并未严格执行此规定。当前，推行商品房预售制度的关键在于对预售资金进行系统全面的监管，这在微观层面是保障项目建设资金的需要，在宏观层面则是规范房地产预售市场秩序的需要。如何健全商品房预售资金监管制度？主要包括如下三个方面：

一是设置独立的监管账户监管预售资金。其一，可以考虑由房地产主管部门以招标形式确定监管账户，该账户的建立不与预售人的资金流转直接发生往来。只有监管账户不在预售人和预购人按揭贷款银行的控制下，才能最大限度地确保预售资金的独立性和安全性。其二，要引入专业机构（律师事务所、会计师事务所）来提供预售资金使用的评估报告，作为预售资金是否受到了良好监管的评估指标。其三，预售资金使用的批准，需要由房地产主管部门依据预售人的申请、监管账户所在银行的审核和专业机构的评估报告来综合作出，以确保预售资金使用的合理性和公正性。总之，保持预售资金的独立性和专业管理，能够有效防止预售人“空手套白狼”的情况，确保预售资金处于有效的监管之下。

二是构建商品房预售资金信息披露制度。预售人违规使用预售资金的原因有很多，但重要的原因之一在于其没有承担必要的预售资金使用的信息披露义务，而作为利益攸关方的预购人也无法对预售人的这种操作进行穿透，自然也无法履行必要的监督义务。因此，要以法律形式明确预售人的信息披露义务，这一义务不仅应当包括预售资金使用的明细，也应当包括标的商品房的预售规划、建设计划、销售计划、竣工时间、交付日期等内容，为事后的监管提供明确依据。同时，要强化预售资金监管银行的忠实勤勉义务，构筑商品房预售资金信息查询服务平台，将预售人的主动信息披露义务和预购人的信息查询权利有机结合起来，加强对预售资金信息的监管，更好地保障预购人的知情权和表达权。

三是要科学选择商品房预售资金的监管模式。一般而言，合理且高效的预售资金监管模式应当包含以下基本特征：体现监管的专业化；控制监管成本，提高监管效率；具有公正中立的监管身份；监管应当适度。因此，建议尽快制订《城市商品房预售资金监管办法》，在此基础上，尝试建立以外部专业的监理单位、律师事务所、会计师事务所为监管参与人，以工程进度为重点审查对象，房地产主管部门要在规定期限内进行审批，银行据此向预售人发放预售资金的监管模式。可以说，唯有促进商品房预售资金监管更严更细更实，真正实现预售资金的专款专用，才能增强对预售资金监管的力度和穿透度。当然，实践中应衡量好监管的宽严程度，不仅要保障预购人权益，也要保证预售人的正常经营和资金流通，避免因过度监管而对房地产市场的经济效益产生冲击。

此外，预售人违反预售合同，未能按期交房导致合同目的无法实现，需要解除合同的，预售人应当承担违约责任赔偿履行利益损失，以惩罚性赔偿责任进行调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条规定了买受人可请求出卖人承担惩罚性赔偿责任，但尚未涵盖预售人恶意违约的情形，建议增加“出卖人违规使用预售资金，出现烂尾楼导致合同目的不能实现，应承担赔偿损失责任”。值得关注的是，烂尾楼的出现扰乱了房地产市场秩序，理应通过有效的监管和惩戒机制，一方面促使预售人科学决策，正确规范使用预售资金；另一方面，强化银行乃至政府的监管责任，从而让房屋交付这一事关预购人最大利益所在的目标不再仅仅依赖预售人的自律和诚信。事实上，只有将预售行为纳入法律监管，并结合滥用预售资金之惩罚性赔偿责任，多管齐下，才能最大限度地实现各方利益之平衡。

（五）夯实商品房预购人权益保护制度

商品房预购人权益保护是预售制度续造的落脚点。以“商品房预售合同”为关键词在中国裁判文书网进行检索，结果显示，2022 年全国人民法院作出裁判的关于商品房预售合同纠纷的案件达17361 件。这些案件涉及的法律关系较为复杂，但就预购人而言，在商品房预售交易过程中，在支付购房款的前提下，其获得的仅是预售人的合同承诺，虽预告登记使预售合同具有对抗第三人的效力，但无法保证预售人开发建设失败下预购人之合法权益。同时，又因预售是一种远期交货行为，这决定了商品房预售具有一定的风险性。需要明确的是，商品房预售与现房销售的区别在于，预售合同的标的是“正在建设的房屋”，也被称为“期房”，其合同履行周期长、涉及的法律关系较为复杂。但是，实践中的预售制度更多注重的是如何促进和推动预售市场运转和交易规模扩大，更多地考虑了交易的便利性和效率，相对忽略了对预购人权益的保护，特别是在房屋烂尾的情况下，对如何实现预购人的权益缺乏应有的关注。鉴此，从实践结果和制度完善来看，如何更好地保障预购人的购房权益，是预售制度续造必须直面的关键问题。具体而言，如何夯实商品房预购人的权益保障，主要包括如下两个方面：

一是要在预告登记中明确预购人的优先受偿权。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第221条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”。通过预告登记，赋予该债权请求权以物权效力，具有排他性和保全性，在法律上确认对预购人债权的特殊保护。从社会本位原则和利益位阶来看，预购人的债权高于预售市场运转当可成为基本共识。事实上，预告登记目的在于通过公示公信的方式，限制或否定后来者基于买卖合同或抵押合同获取的债权或者物权处分效力，避免预售人在开发建设中的“一房二卖”“对在建工程抵押又预售”等风险，进而保护预购人和抵押权人的合法权益。毫无疑问，房屋烂尾后，预购人的购房权益遭受重大损失。在司法拍卖环节，除预购人自愿继续履行原预售合同之外，从商品房拍卖价款中获得优先受偿权应成为预购人权益的最后一条“保险丝”。在强化诉源治理和烂尾楼治理法治化情境下，有必要在《民法典》体系下明确预告登记的破产保护效力，从制度层面解决预购人的受偿顺位问题。当然，我国《民法典》第221 条已经在债权物权化方面迈出了一步，但本文认为，真正基于登记的限制性效力并不足以全面保障预购人的权益，因此，还需要在制度层面更进一步明确预购人的优先受偿权。换言之，在预售人面临破产情形下，经预告登记的预购人债权请求权可在不动产所有权人破产时对抗其他债权人，以最大限度地确保其债权的真正实现。这既可以保证预购人债权物权化的实现不受债务人破产的影响，又能保障交易安全之制度价值。事实上，这也在一定程度上符合债权物权化“实为法政策学和形式理性之间的角力和调和，更是功能主义催动下民法回应现实关切的法技术考验”之基本判断。应当说，明晰预告登记在烂尾楼拍卖中的优先受偿效力、实行预告登记的数字化管理，是保护预购人权益的根本举措。当然，在预告登记和优先受偿的一般债权的强制执行方面需要进一步的权衡和调适，特别是如何确定保障条件以实现预购人的债权物权化更需要进一步斟酌，但这个改进的基本方向是应当值得肯定的。

二是地方政府应当在预购人权益的保障中发挥兜底作用。从房地产市场的发展历程看，地方政府在这期间的角色是多重的，甚至本身就是房地产市场经济利润的重要分配者。应当说，赋予地方政府承担兜底作用是契合我国各地房地产市场发展现状的。预购人在预售合同中处于弱势，没有地方政府的强力介入，其很难通过自身的力量实现与各方主体之间的利益均衡。进一步的问题在于，即使预购人在房屋烂尾后无须偿还按揭贷款，但预购人在此之前的损失如何挽回？因此，面对烂尾楼，地方政府应积极作为，主动承担责任，既要坚持“房住不炒”的定位因城施策，又要制定激励性方案引入有实力、有意愿的优质房企提供资金或者接盘。例如，福建省连江县贵安温泉旅游度假区的“中国贵谷”项目，2014 年因资金链断裂，楼盘停工烂尾，负债约30亿元。为了盘活该项目、保护预购人权益，当地政府通过数字化招商平台，引入意向投资人资金4亿多元，为该项目的“起死回生”夯实基础。截至2021年7月，该项目一期485套、二期683套商品房和52 栋别墅已顺利竣工交房，总交房率高于95%，实现了“烂尾楼”向“黄金楼”的华丽转身。此外，结合当下的实践情况，要考虑由地方政府牵头建立风险担保基金，以更好地对所在区域预售项目进行风险管控，加大盘活烂尾楼盘的工作力度以切实保护预购人的合法权益。

五、结语

商品房预售制度有其存在的历史合理性和现实必要性。如果简单地认为商品房烂尾的出现源于商品房预售制度的存在和应用，认为废除这个制度是对症的良方、续造这个制度是无力的挣扎，则既不当放大了制度的弊端，也忽视了法律是以社会为基础的基本论断。无可否认，商品房预售制度对于助力房地产市场发展是非常重要的，但其对于预购人的生存权和住房权之保障则相当不利，在此情形下，完善商品房预售的风险预判和风险分担当为题中应有之义。事实上，商品房预售和预购人的权益保护并非不可调和，如果从预售制度的完善方面发力，对预售人和预售房进行利益捆绑，强化对预售资金用途的监管，就可以通过制度续造的方式达到预售市场顺利运转和预购人权益保护兼顾之理想目标。进言之，鉴于商品房预售制度各主体之间的利益犬牙交错，单纯强调废弃商品房预售制度，不仅难以达到预购人如期获得债权之目的，还会造成房地产市场的不稳定，并不当加剧预售人对银行信贷的过度依赖，可谓牵一发而动全身。因此，在明确商品房预售的制度续造理念下，提出收紧商品房预售制度的适用条件、细化商品房预售风险的分担机制、健全商品房预售资金监管制度、夯实商品房预购人权益保护制度，与国家坚持“房住不炒”“保交楼、保民生、保稳定”的政策意蕴有机衔接，以期消解商品房预售制度的弊端，从而增强期房交易的安全性，最大限度地保障预购人的利益，真正将改革的进度和社会可以承受的程度有机结合起来。