论集体经营性建设用地市场化流转中农民的生态权及其法律保障*

彭小霞

（江苏师范大学法学院，江苏 徐州 221116）

一、引 言

随着2019年新修订的《土地管理法》首次在立法层面明确了集体经营性建设用地可以直接入市流转，同时随着城市化对集体经营性建设用地的需求的不断增加，集体经营性建设用地将会在法律政策的推动下和现实需求的拉动下全面入市流转。不可否认，集体经营性建设用地入市在优化土地资源的配置效率、大幅增加农民的财产性收入、缓解城市建设用地供应不足等方面有着积极作用。然而，不容忽视的是，随着集体经营性建设用地入市流转进程的推进，由此带来的农村生态环境问题也越来越突出，体现在：其一，集体经营性建设用地入市引起农地环境污染。当前各地所制定的推动集体经营性建设用地入市的政策措施更多关注的是其入市所产生的经济效益，未考虑到集体经营性建设用地入市后用于工商业用途对农地所带来的生态安全隐患。而随着一些未达到环保标准的集体经营性建设用地的开发企业所产生的“工业三废”向农地的过量排放，农地生态系统的污染程度更加严重。据统计，目前工业三废污染农田已达0.1亿公顷，因固体废弃物堆砌而被占用和毁损的农田面积已达13.3万公顷以上。①刘慧敏：《城市固体废弃物污染治理及再利用措施》，《环境与发展》2019年第10期。其二，集体经营性建设用地入市导致农业生态破坏。在集体经营性建设用地存量有限的情况下，在利益的驱动下，许多企业倾向于非法占用农地进行商业开发。2019年8月自然资源部公布了十起全国各地非法占用农地的案件，大多涉及未经批准非法占用农地建设厂房、开发游乐项目、建设公园或特色小镇、建设停车场或道路等违规行为。②《违法占地、未批先建，自然资源部通报10起违法案件中，7起与违法占地有关》（2020-04-29），搜狐网，https：//www.sohu.com/a/392005255_576736.实践中的典型案例，如2018年秦岭别墅群拆除案、2018年京津冀地区开展的“大棚房”专项整治行动等，体现了国家对这些违法情形的干预与治理。农地非农化打破了农业生态系统的平衡状态，引发了水土流失、农地荒漠化等问题，给农业生态环境造成了难以逆转的损失。③侯艳芳：《农业生态环境保护的对策研究》，《现代农业研究》2020年第10期。其三，集体经营性建设用地入市威胁乡村生物多样性。由于经营者对集体经营性建设用地进行工商业用途的开发，工商业开发所形成的纵横交错的交通网络使原始生物栖息地严重碎片化，限制了生物的正常迁徙和传播，造成生物近亲繁殖，增加了生物基因变异的风险。此外，大量外来物种随着集体经营性建设用地入市所开发的交通路线不断向农村地区蔓延，生物入侵会挤压本地生物的生存空间，造成生态系统的物种数量和组成发生改变，对生态平衡产生不利影响。如被称为“生态杀手”的加拿大一枝花随着集体经营性建设用地的开发，逐渐从城郊地区向广大农村地区扩散蔓延，它们蚕食周围植物的肥力直至其死亡，破坏了乡村生态环境中物种的多样性。总之，集体经营性建设用地市场化流转对农村生态环境带来了严重的冲击，同时也侵害了农民生态权益，这使得在集体经营性建设用地入市中重视和加强农民生态权的保障成为一个亟待解决的现实问题。由此，农民生态权的法律保障正是在集体经营性建设用地入市流转背景下农村生态问题不断突出和农民生态权受损的背景下提出的。

二、集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权的基本内涵与理论依据

（一）基本内涵

近些年来，随着生态危机的不断突出，生态权利逐渐引起了理论和实务界的关注。然而，关于生态权的涵义，我国当前的法律尚未作出明确规定，虽有学者对此进行过一些探讨，但尚未形成共识。从词义来看，生态权是一个包含生态和权利两层不同涵义的组合词。因此，为准确理解生态权的涵义，必须先厘清生态和权利各自的内涵。从来源看，生态一词，来源于生态学，“指的是自然界各种生物群落的生存状态以及它们之间和它们与环境之间的相互依存的各种关系”；①周国文、卢风：《重构环境哲学的契机与趋向》，《江西社会科学》2012年第8期。权利一词是法律常用术语，虽然不同的法学流派对其有不同的界定，但比较通行的理解是：法律关系主体在法律规定的范围内为满足特定的利益而享有为或不为一定行为的可能性。结合生态和权利二者的内涵，借鉴学界的定义，在符合法理要求和生态规律的前提下，可将生态权作如下界定：生态权是法律确认的保证人在与自然的交互过程中享用、开发、保护和改善生态系统，以满足自身生存和发展需要的权利。集体经营性建设用地市场化流转中农民的生态权是农民对农村生态环境保护的需求在农村土地利用活动中的体现，具体是指农民在集体经营性建设用地市场化流转中依法享有的利用、保护和改善农村生态系统，以满足自身生存和发展需要的权利。

1.集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权的主体是生存环境遭受破坏的农民。

关于生态权的主体，理论界存在争议，可归纳为两种观点：一种是认为生态权的主体是自然体，包括人在内的一切生命体和非生命物质，其理由是自然体的权利主张自古就有之，且当今许多国家如英国、美国、新西兰等国都通过立法规定了自然体的生态权；②张秋华、王开宇：《生态权界定之惑》，《社会科学战线》2014年第12期。另一种是认为生态权的主体只能是人类，其理由是，生态权对其主体的本质要求是具有主观能动性，而在整个生态系统中，只有人类具有建立在理性基础上的主观能动性。笔者认为，生态权的主体只能是人类，理由在于：根据法理学基本原理，权利主体应当具有自为性，即根据自己的利益、需要、目的进行价值判断和选择、以实现自我的能力，而人类以外的其他生物无论是在法律上还是实际生活中都不具备权利能力和行为能力，无法实现自为性。明确了生态权的主体是人类，作为农村生活和生产经营主体的农民享有生态权也就不难理解了。如前文所述，随着城市规模的扩张，集体经营性建设用地市场化流转处于持续推进中，而以资源索取为目标的集体建设用地市场化流转会造成了农村资源紧缺，以向外排放为附产品的集体建设用地市场化流转易引起了农村环境严重污染，以资源消耗为特征的集体建设用地市场化流转会造成了生物多样性的衰竭。总之，集体经营性建设用地市场化流转造成我国农村生态环境正在加速恶化，已经危及了农民的生存和农村经济的发展。换言之，集体经营性建设用地入市导致农民的生存环境遭受破坏以及生态利益面临危机，而这一客观事实为集体经营性建设用地入市流转中农民作为生态权的主体提供了场域背景和现实性要求。

2.集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权的客体是农民的生态利益。

从实践来看，集体经营性建设用地入市的逐利性的目标使得其在用途上倾向于能带来更多经济效益的以资源索取、向外排放、资源消耗等为特征的工商业产业，这些产业的持续开发会对农村生态环境造成不利影响。例如，在集体经营性建设用地上建造的大量厂房、商品大楼都是由钢筋水泥浇筑而成，建筑过程中会产生大量弃土和弃渣、废石，这些建筑垃圾的不合理处置和随意堆放势必会占压、损坏原生地貌和植被，造成土地原有生态系统的严重破坏。而且基于生态系统的整体性、系统性的内在规律，这种负面影响会很快蔓延到周边农地的生态系统，引起周边农地的生态功能退化。③彭小霞：《我国农村征地补偿制度：从生存权到发展权》，《开放导报》2015年第2期。集体经营性建设用地入市会造成整体生态环境受损，然而，生态补偿在集体经营性建设用地入市流转的相关法律和政策文件对此并未涉及，这就意味着在现行法律框架下农民的生态利益受到侵害却无法获得补偿，按照“有损害必有救济”的法律原则，这显然不合乎公平正义的法治基本要求。毋庸置疑，集体经营性建设用地入市流转中农民行使生态权的根本目的是维护其自身合法的生态利益不受侵犯。因此，农民的生态利益尤其是受损的生态利益是集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权保护的客体。

3.集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权的内容既包括实体性权利也包括程序性权利。

集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权所包含的内容兼具实体与程序的双重属性，主要体现在两个方面：一是生态使用权。对农民这一特定主体而言，该权利主要是作为良好的环境享有权存在，指在集体经营性建设用地市场化流转中农民有权享有在不受污染的环境中生活的权利。从农民生活的实际需求来看，这一权利可以具体体现为日照权、空气权、清洁水权、通风权、自然景观权等与农民日常生活息息相关的实体性权利。二是生态请求权。对于农民而言，生态请求权称为生态救济权更为适宜，该权利是集体经营性建设用地市场化流转中农民维护其生态使用权的重要手段。具体而言，这一权利包括能够参与到集体经营性建设用地市场化流转中有关生态保护的决策，知晓环境情况，在发生环境侵权事件后能够取得救济等内容，具体体现为农民在集体经营性建设用地入市流转中所享有的生态参与权，生态知情权，环境被侵权后提起行政复议、诉讼以及赔偿等程序性权利。

（二）理论依据

1.理论依据之一：公共信托理论

从其理论内涵来看，公共信托理论是指政府对一些特殊的财产应承担起善良管理的注意义务，即依财产本身的性质按照“最佳和最高配置”的原则管理以实现作为受益人的公众对这些财产所应当享有的不可转让、不得剥夺的权益。①王灵波：《公共信托理论在美国自然资源配置中的作用及启示》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1期。公共信托理论最早适用于捕鱼、行业等传统商业领域，后来被创造性地应用于美国的生态保护领域，从而推动了美国环保运动的迅速发展。环境保护领域的公共信托理论，要求政府承担起保护生态环境的首要义务。该理论认为，公众享有在良好环境中生存的权利，该项权利属于生态权的内容，而公众生态权的享有是通过政府积极履行其对公共信托资源的善良管理人的义务来实现的。在集体经营性建设用地市场化流转实践中，地方政府盲目追求经济利益，忽视土地的生态价值，这不仅严重损害了集体经营性建设用地所在地的农民的生态利益，而且导致土地资源的低效和粗放利用。环境保护领域里的公共信托理论要求政府为促进城乡一体化目标的实现而推动集体经营性建设用地入市流转过程中，应切实履行保护农地、农业生态安全的义务。因此，为了避免政府以维护公共利益的名义而疏于履行对公共生态资源的善良管理义务，以致作出有损于农村生态环境安全的行为，应为农民设立生态权用以约束政府对农村生态安全的疏忽或恣意行为。公共信托理论对于生态权保护最大的理论创新在于，在法律未明文规定该项权利的情形下，阐释了该项权利存在的正当性基础。

2.理论依据之二：资源社会性理论

所谓资源社会性，是指资源在实践中无论由私人所有或是公共所有，都参与到社会关系中并为全体社会成员所共有，并通过对资源使用而促进社会福利增加和社会的发展进步。②黄锡生、任洪涛：《生态利益公平分享的法律制度探析》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2013年第4期。资源社会性理论源于资源具有的公共性、稀缺性属性，其针对现实中存在大量的资源闲置、浪费和破坏等不利于资源保护的行为，而提出对资源进行合理配置与有效利用。资源社会性理论要求主体开发资源时，不能只追求经济效益，也要重视其他主体特别是弱势群体的生态利益，对资源开发对其他主体造成的生态利益损失要进行弥补。资源社会性理论应用于集体经营性建设用地入市过程中，要求土地开发利用主体要充分尊重当地农民的生态权及其背后的生态利益，要求在集体经营性建设用地入市之前，相关管理部门应当对即将入市的地块的生态安全进行评估，应当将集体经营性建设用地入市对当地生态环境的影响作为重要的考量因素，尤其要在制定补偿方案时不仅仅补偿农民的直接经济损失，而应将农民生态利益补偿考虑在内。资源社会性理论体现了国家公权力对公民开发利用资源权利的约束和限制，强调了资源开发中维护弱势群体生态利益和生态权的重要性。

3.理论依据之三：生态正义理论

生态正义指处理人与自然关系应符合正义要求，特别在对待生态环境的问题上，不同国家、地区或群体之间拥有平等的权利、承担相同的义务。③李永华：《论生态正义的理论维度》，《中央财经大学学报》2012年第8期。使包括人类在内的整个生态系统处于平衡状态、促进人与自然的和谐共生既是生态正义理论的基本立足点，也是生态正义理论的终极目的。生态正义理论包含以下几方面的评价标准：一是公民平等享有利用自然资源的权利，公平地分担保护生态环境的责任；二是公民有权参与到与公众利益相关的环境决策和执行之中，并享有公平对待的权利；三是维护弱势群体的包括生态权在内的生存权。由此可见，生态正义理论为农民享有生态权提供了价值规范和评价准则。生态正义理论承认并支持集体经营性建设用地市场化流转中农民享有生态权，不仅有利于推动农民积极参与到与集体经营性建设用地市场化流转的相关政策制定过程中，为维护自身生态利益上争取话语权；而且还能避免农村生态环境保护实践中的“公地”悲剧，为维护集体经营性建设用地市场化流转中的生态安全提供权利保障。

三、集体经营性建设用地入市流转中农民生态权的立法现状与现实困境

（一）立法现状

1.宪法未将生态权作为公民基本权利予以确立

从宪法条文的规定来看，我国现行《宪法》第九条、第二十二条、第二十六条在内容表述上显而易见都属于“环境条款”，特别是第二十六条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境、防治污染和其他公害”，该条明确了国家负有保护生态环境的责任，有学者据此推论该条在一定程度包含并体现了公民生态权的某些内容。①张力刚、沈晓蕾：《公民环境权的宪法学考察》，《政治与法律》2002年第3期。然而，分析这些条款在宪法中所处的位置不难发现，上述三条并非列入宪法之“公民的基本权利和义务”部分，而是处于“总纲”之中，尤其是从规范法学视角考察，这三个宪法条款在措辞上均未出现“权利”“资格”等表述方式，与“权利”的法律规范表述不相符。因此，现行宪法的“环境条款”并非规定了公民的生态权，从性质上看，其可以视为我国关于保护环境的基本国策和“方针性”“纲领性”条款。②谭倩、戴芳：《公民环境权的宪法保障路径研究》，《云南行政学院学报》2018年第2期。毋庸置疑，宪法作为根本大法对公民权利的保障具有基础性、根本性的作用，而宪法迄今仍未明确规定公民生态权，更未提及农民这一特定群体在环境保护立法中的重要性，这必定会导致相关部门法对农民生态权规定的缺失，从而造成农民生态权的保障在我国法律规范体系中处于一种缺位和无力的状态。

2.相关法律未确立集体建设用地市场化流转中农民生态权或规定过于抽象

一方面，我国农民生态权益保护的专门性立法缺失，现行有关涉农生态保护的立法倾向于农业生态环境保护方面，主要集中在《农业法》，其他分散于《土地管理法》《草原法》《水土保持法》等法律规范之中。③张震：《民法典中环境权的规范构造——以宪法、民法以及环境法的协同为视角》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。上述法律调整的主要对象是土地、草原、水域等农业自然资源，并未涉及农民生态权益的保护。这些涉农环保法律在规范破坏环境的违法行为的立法思路上，大多是通过对环境污染主体处以一定金额的罚款或者征收环境保护税和排污费等，以促进环境污染的负外部效应内部化，从而实现法律对生态法律关系的调整的目的。然而，农民在土地上进行的耕种、造林等农业生产活动所带来的水土保持、净化空气等正外部效应却被现行涉农环保法律所忽视，这直接导致了对作为农业生态环境保护者的农民的生态补偿相关立法的缺失。我国目前规范集体经营性建设用地市场化流转的立法主要体现在2019年新修订的《土地管理法》第63条，该条打破了以往集体经营性建设用地禁止入市流转的法律障碍，对集体经营性建设用地市场化流转的范围、流转的程序等事项进行了规定，但并不涉及价格确定方式，特别是没有规定土地收益如何在相关利益主体之间进行分配的问题。尽管《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（财税〔2016〕41号）规定了国家有权从土地增值收益中收取一定比例的调节金，规定在使用管理上由试点县财政部门统筹安排使用，但对调节金的具体用途未做规定，更只字未提农民的生态补偿事项。由此可见，现行关于集体经营性建设用地入市流转的法律规范仅关注土地的经济价值而忽略土地的生态价值。由于当前有关土地制度改革的国家立法和政策制定中未能对土地的生态功能予以足够的重视，因此，由集体经营性建设用地入市流转引发的各种生态问题都得不到合理的解决，农民的生态利益被直接忽略，更遑论有效保障农民在集体经营性建设用地入市中的生态权。

另一方面，如果承认生态权具有私法性质，那么生态权应像人身权、财产权一样受到民法的保护。从《民法典》的规定来看，确实有些条款涉及环境保护的内容，如该法第九条规定，“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，该条款被称为“绿色原则”。有学者就认为，“绿色原则”具有“独特的规范内涵和功能，蕴含着生态权的要素”。①王锦慧、王文昌：《农民生态权益法律保护初探》，《人民论坛》2013年第16期。不可否认，“绿色原则”在我国民法中的确立意义重大，但即便认为“绿色原则”包含着生态权的内容，但法律原则的概括性、抽象性特征会导致其对生态权的规定过于模糊，而抽象、笼统的生态保护立法则必定造成民法上农民生态权保护手段的软弱性与内容的狭隘性，从而导致对农民生态权保护的不充分性。

3.各地方性法规对农民生态权及保障措施的规定存在空白

地方立法层面，目前我国许多省市都制定颁布了农业环境保护的地方性法规和规章，还制定了很多地方性农业环境质量标准和排污标准，体现了地方层面对农业环境保护立法的重视。然而，地方层面在农业环境保护规定方面存在一个共性的问题，就是立法位阶低，且立法的侧重点是农业生物的环境因素的保护而没有关注农业生态环境中重要的主体——农民生态利益的保障及生态补偿问题。这些地方性法规既缺乏对生态权内容和主体的明确界定，同时对生态环境侵权行为救济途径的规定也过于原则、笼统，缺乏可操作性，致使生态侵权行为的受害者缺乏充足的法律依据救济自己的权利。众所周知，生态补偿制度是对农民生态权的最直接保障性制度，而我国地方层面制定的生态补偿制度主要涉及退耕还林、矿产、草原以及水资源等领域，对土地流转特别是集体经营性建设用地市场化流转中的生态补偿未进行规定。

（二）现实困境

1.生态权利本身的公共性和依附性等特性制约着集体经营性建设用地入市流转中农民享有生态权。

一方面，生态权益的公共性决定了其只能由农民集体所有，而农民集体不是一个法律上的“组织”，往往只有抽象和名义上的意义。正如集体土地所有权一样，由于“农民集体”是一个没有法律人格意义的集合群体，农村土地集体所有的法律规定事实上割裂了农民与土地的利益关系，实际上在行使过程中会出现“人人所有、人人无权”的状况，集体所有最终演变成了少数乡村干部的小团体所有。在缺乏监督制约的情况下，乡村干部利用土地谋取不正当利益、侵害农民利益的现象屡屡发生。因此，农民集体难以成为所有权主体，必然造成生态权的所有权主体的虚位。生态权的所有权主体的模糊则会导致实践中权利主体难以确定，各种权力主体如地方政府、村干部便会介入所有权的行使并作出生态处分行为，而非生态资源所有人的身份使政府、村干部缺乏对资源的维护和关照，往往导致生态资源的大量损耗和污染，而农民却无法以所有权主体身份阻止其对农村生态环境的破坏。②宁清同：《生态权初探》，《法治研究》2012年第9期。而且，生态权的特性也决定了其无法由农民个体享有。毋庸置疑，生态权的行使必须遵循生态规律，生态规律支配下的生态系统是作为整体而存在的，在农村生态资源产权不清的前提下，生态资源无法由单个农民所独有，作为个体的农民难以分割和确定各自在生态资源中的权益份额。所以，实践中集体经营性建设用地入市即便破坏了生态系统，个体农民也无法举证生态权益被侵害的程度以及损害后果，最终难以实现维权。

另一方面，集体经营性建设用地市场化流转中农民的生态权依附于生态系统之中，其潜在性、依附性和综合性决定了对其救济存在困难。当生态权益遭到不法侵害时，农民一般不会立刻感知和发现，等到这种侵害积累到一定的程度造成严重后果甚至是发生生态危机时才会有觉察。而且，农民生态权是各种权能组成的具有综合性的权利束，其一旦受到侵害，便是多种权利都受到损害，而且这种危害是长期的。因此，农民生态权的这种潜在性和综合性的特性使得其受损后的恢复和救济和比一般的权利要困难得多。

2.集体经营性建设用地市场化流转中地方政府和土地开发商片面追求经济利益的行为损害了农民的生态权。

从生态安全角度，我国集体经营性建设用地市场化流转中所引发的农村生态破坏问题，源于现行土地流转制度中生态安全理念的缺失，导致政府有关部门在土地资源监管、市场主体进行土地开发时都漠视土地的生态价值，致使农村土地利用机制扭曲。进一步分析，对于政府有关部门而言，受政府官员传统政绩考核体制的影响，在农村土地管理和利用中，地方政府不会过多地考农民的生态利益，而是关注如何尽快地推动集体经营性建设用地入市流转以促进城乡一体化进程的形成。特别是政府在GDP至上的经济发展观的支配下，在经济发展与环境保护的利弊权衡中，往往不惜牺牲环境以追求经济的高速发展。另一方面，对于从事土地开发的市场主体而言，其开发土地是为了获取土地增值收益。为获取更多的收益，土地开发商更无视土地规划，频频作出追求短期效益的逐利行为，在这个过程中，大量的农业用地违法被转化为集体经营性建设用地，农业用地所具有的促进生态系统的发展、维持生态平衡以及保护和改善环境的功能随着集体经营性建设用地入市流转而丧失。总之，在经济利益的驱动下，集体经营性建设用地市场化流转中的政府和开发商作为理性经济人更重视土地显性的经济价值，相对忽视土地隐形的生态价值。地方政府和开发商的这种重视短期经济效益而忽视长远生态效益的行为破坏了农村生态环境，损害了农民的生态权利，甚至会引发农村环境群体性事件，从而威胁农村社会的稳定。

3.集体经营性建设用地市场化流转中农民自身生态意识的淡漠影响其行使生态权。

农民生态意识的高低决定着其是否会从事生态保护行为以及行使生态权。长期的城乡二元体制造成城乡教育发展的严重失衡，使得我国农民的受教育程度落后于城市居民，而较低的文化水平又限制了农民对环境问题的认知程度，农民大多对生态权知之甚少，环境维权意识差。从实际情况来看，在我国许多农村地区，由于基础教育的落后，农村环境方面的法律普及程度低，农民的环境法制观念十分匮乏，而环境法律意识的淡薄又造成农民在面对环境侵权时不会主动寻求法律救助，难以有效维护其合法的生态权益。据统计，2015—2019年间以农民为诉讼主体的案例在最高人民法院公布的环境资源审判典型案例的占比中，2015年占44.4%，2016年占50%，2017年的占比为0，2018年占10%，2019年占25%。这个数据一定程度上说明农民在遭受环境侵权时维权意识不强烈。特别是从2017年起到2019年，农民作为诉讼主体的环境维权案例数量大大减少，这也间接反映了农民对集体经营性建设用地市场化流转所造成的耕地流失以及资源破坏等生态问题的权利保护意识薄弱。

从实践来看，在集体经营性建设用地的入市中，农民关注的往往是其土地增值收益分配比例的高低，极少考虑集体经营性建设用地入市过程中的施工和建设会给其生活带来的噪声、空气污染等不良影响。农民缺乏应有的生态观念，影响了自身生态利益的保护。①吴献萍、胡美灵：《新农村建设与农民环境权法律保护》，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2007年第5期。农民生态意识的缺乏除受农村教育的落后以及生态法制宣传不到位等因素的影响外，还源于我国当前土地的生态价值没有体现在土地的使用成本及产出收益中。集体经营性建设用地开发利用中，由于土地的生态功能具有负外部性，并不会体现在土地增值收益的分配中，这导致集体经营性建设用地入市流转的生态保护与经济利益关系扭曲，农民保护生态环境的积极性必然受挫。

四、集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权的法律保障路径

（一）立法完善

1.确立公民生态权的宪法地位

为了使公民生态权的法律保护体系更加完善，尽快确立公民生态权的宪法地位，是宪法回应生态文明时代、加强公民生态权保障的必然要求，也是我国顺应世界潮流的现实需要。借鉴国外80多个国家环境权入宪的经验，我国宪法对公民生态权的确认，在方式上可以通过宪法解释或宪法修正案的形式进行，在内容上可在“公民的基本权利和义务”部分的第47条之后增设第48条，规定：“中华人民共和国公民享有在良好的生态环境中生活的权利，并负有保护生态环境的义务。公民生态权的内容和行使由法律予以规定。”公民生态权入宪，不仅赋予了公民生态权以最高的法律意义，为公民生态权的部门法保护提供了更为权威的宪法依据，在现实层面也会对破坏生态环境的行为产生较强的威慑作用，减少和遏制资源开发利用中的生态破坏行为。

2.在环境保护相关法律中明确农民生态权的具体内容

公民生态权入宪并不能保证公民真正享有生态权，宪法权利的宣示性、指引性和抽象性等特性决定了还需要相关法律明确农民生态权的内容并保障其实现。如上文所述，农民生态权包括实体性生态权和程序性生态权。一方面，应在环境保护的相关法律中采用概括式加肯定式列举的方式规定农民生态权的实体性内容，包括日照权、空气权、清洁水权等，使抽象的生态权转化为农民能有效行使的具体权能。①张锋、曹俊：《我国农业生态补偿的制度性困境与利益和谐机制的建构》，《农业现代化研究》2010年第5期。另一方面，在环境保护相关法律中对农民生态权的程序性权利如生态参与权、生态知情权、环境被侵权后提起救济权等程序性权利加以明确。如可通过立法规定，政府部门对与农民生活密切相关的环境信息有公开的义务，在作出有关影响农村环境的建设规划决策中，政府相关部门要听取农民的意见、建议等。

3.在集体经营性建设用地市场化流转的相关立法中确立农地生态补偿的规定

仅仅只有宪法和相关法律的明确，农民的生态权还只是一种应然权利和法定权利。只有在集体经营性建设用地市场化流转的相关立法中确立土地生态补偿的规定，才能将集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权由应然权利和法定权利转化为实然权利。换句话说，集体经营性建设用地市场化流转相关立法中生态补偿的确立是集体经营性建设用地市场化流转中农民有效行使生态权的前提和条件。如前文所述，我国目前的集体经营性建设用地市场化流转的相关立法仅注重补偿土地的经济价值而忽略土地的生态功能，因而农民在集体经营性建设用地市场化流转实践中即使完全按照法律规定补偿也不是一种公平的补偿。所以，为保障集体经营性建设用地市场化流转中农民获得公平补偿以及有效行使生态权，笔者建议，在《土地管理法》第63条对集体经营性建设用地市场化流转的主体、流转的方式、流转的期限等进行规定的基础上，增加集体经营性建设用地市场化流转价格的规定，即增加“实行以区位和土地质量为基础确立入市流转土地的价格，综合考虑入市流转土地使用权损失及其上房屋、附属设施所有权的损失、土地所在地区位和土地的生态功能、区域经济社会发展水平、当地城镇居民社会保障水平等因素”条款；在对集体成员的补偿上，规定“集体成员的补偿费用包括集体经营性建设用地经营权丧失的补偿费、集体经营性建设用地上的房屋、附属设施的补偿费、周围农用地生态效益损失的补偿费”；在集体经营性建设用地市场化流转的增值收益分配上，遵循“利益兼顾”原则，规定“政府提取增值收益调节金的比例为10%—30%，政府提取的增值收益调节金中的10%用于农用地生态补偿”。

（二）制度保障

1.建立集体经营性建设用地入市流转的生态补偿制度

集体经营性建设用地市场化流转收益分配中生态补偿费用的缺失不仅导致土地开发的粗放经营和耕地流失，而且对农民的生存权、发展权和生态利益都会产生极大的侵害，影响国家的粮食安全、生态安全和社会的稳定。因此，为维护集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权，必须建立和完善集体经营性建设用地市场化流转的生态补偿制度。具体而言，在生态补偿模式上，由于单一的政府补偿或市场补偿模式各有利弊，而土地生态环境具有公共物品属性，因此，集体经营性建设用地入市的生态补偿应以政府补偿为主导、市场补偿为补充的二者相结合的补偿模式。在生态补偿的主体上，政府补偿模式下的生态补偿主体在实践中主要为中央与地方政府以及相关的主管部门，如发展改革部门、生态环境部门、自然资源部门、农业部门、水利部门等；在集体经营性建设用地的市场补偿模式下，根据“使用者担责”原则，负责开发集体经营性建设用地的企业是主要的生态补偿主体；除此之外，为避免因无偿受益而造成土地资源的匮乏，还应确立“受益者担责”原则，因集体经营性建设用地开发而受益的周边企业、居民也应作为生态补偿的主体。在生态补偿标准上，由于集体经营性建设用地入市流转造成了农用地生态破坏损失、农用地环境污染损失，还有农民在土地用途管制和基本农田保护红线的政策限制下而丧失的对农地开发的机会成本等等，因此，根据损害填平原则，农地生态补偿标准的确立既要考虑农地生态系统自身的受损程度，也要考虑农地生态破坏或生态保护对人的利益的影响状况。基于此，集体经营性建设用地市场化流转的生态补偿标准的确立应以成本为依据，在内容上包括农地生态资源的保护成本、农地生态资源自身的价值损失、农地生态环境破坏的治理成本、农地生态破坏对当地经济发展带来的损失等，并结合土地交易市场的行情、农地生态修复的难易性等客观因素；在来源上，可从集体经营性建设用地入市的增值收益中单独列出生态补偿专项费用，用以补偿给生态利益遭受损害的相关利益主体。

2.完善集体经营性建设用地入市流转的环境信息公开制度

从实践来看，环境信息不对称和获取环境信息的不完全是农民行使生态参与权的主要障碍，这也直接导致农民无法行使完整的生态权。换言之，农民只有在全面准确获取与自身利益密切相关的环境信息，才能有效地参与到环境决策之中，进而维护自身合法的生态利益。世界上许多国家都在20世纪纷纷通过立法对环境信息公开制度进行了规定。如德国1904年制定了《环境信息法》、美国1966年制定了《信息自由法》、英国1992年颁布了《环境信息条例》，上述法律都对各国环境信息公开的主体、内容、范围和程序进行了规定。建立基于集体经营性建设用地市场化流转的环境信息公开制度，一是应建立集体经营性建设用地市场化流转的环境听证制度，对于农民生态利益的有关集体经营性建设用地入市流转的发展规划和建设项目应该召开听证会，在生态影响方面汲取当地农民的意见和建议，以保证在集体经营性建设用地入市流转之前农民的生态知情权、表达权落在实处；二是应建立集体经营性建设用地市场化流转的环境信息披露制度，要求环保部门设立专门负责环境信息公开的机构和建立环境信息公开平台，集体经营性建设用地市场化流转中的生态安全信息监测和生态质量评价结果应该通过地方报纸、广播电台、政府网站、微信公众号等方式及时向农民群众公布，公众对政府涉及集体经营性建设用地市场化流转后的环境信息是否公开、公开的程度和范围能够进行及时有效的监督。破除集体经营性建设用地市场化流转中环境信息不对称的障碍，以确保集体经营性建设用地入市流转后农民享有生态参与权与监督权。

3.改革集体经营性建设用地市场化流转中的生态资源产权制度

在集体经营性建设用地市场化流转中，生态资源产权不清极易导致市场主体对集体经营性建设用地的开发以牺牲农民生态权益为代价，其后果就是农村生态资源的破坏、环境的污染。因此，产权问题在任何时候都是权利行使和制度创新的核心问题。要保障集体经营性建设用地市场化流转中农民生态权的有效行使，必须加快农村生态资源的产权制度改革。不可否认，生态资源产权的私有化能避免“公地悲剧”，减少和遏制环境破坏，但不分情况将所有农村生态资源产权私有化会带来垄断、分配的不公而掉入“市场失灵”陷阱。因此，应根据我国农村生态资源的性质、用途的不同，建立多元化的产权结构体系。对于产权不能完全分割的农村准公共类生态资源，如水资源、大气等，应继续以公有产权为主体，属于国家所有的，应成立专门的国有资源管理机构行使所有权能；属于农村集体所有的，为避免出现前文提到的“集体所有”下所有权主体虚置问题，应确立村委会或专门的农村集体经济组织作为集体所有权的主体。对于产权比较清晰的农村准私人类环境资源，如土地、森林、矿产资源、珍稀野生动植物等，为充分调动多元主体的积极性，通过引入市场的竞争机制，将自然资源的所有权按照公共性和外部性的大小分配或拍卖给不同的产权主体，形成国家、地方、社团和个人所有的多元的产权结构。只有在明确农村生态资源产权基础上，才能根据资源的性质和生态属性，在所有权不变的前提下探索有偿转让、租赁、招标、合作等多样化的农村生态资源产权交易形式，为集体经营性建设用地市场化流转中生态资源的有偿使用和合理利用提供可能。

4.探索集体经营性建设用地市场化流转中农村环保组织的环境参与制度

如上文所述，生态权益的整体性使得农民难以基于个体生态利益而独立对环境整体事项作出决策。换言之，个体农民即使在法律上享有生态权也难以独立行使生态权。因此，为了保障农民有效行使生态权，首先，要引导和培育各种农村环保组织的发展。目前我国城市民间环保团体呈现蓬勃发展之势，城市环保组织在城市环境保护和治理中的作用不容小觑，但与之相反的是农村环保组织发展缓慢，这也间接造成农村环境保护工作远远落后于城市。因此，要促进农村环保组织参与农村环境治理，就应该在环境保护的相关法律规范中确立农村环保组织的法律地位，规范其组织结构、职能权限、行为程序与行为规则等，同时通过政策支持如资金支持、专业培训、人员保障等方面促进环保组织在农村发展，推动其在农村生态数据调研、环境法制宣传、农村环保教育、环保决策参与等方面发挥作用。其次，规范农村环保组织的环境参与行为。要把各类环保社会组织纳入集体经营性建设用地市场化流转中的环境治理体系之中，应当建立体现集体经营性建设用地市场化流转中环境治理要求的权利体系、考核办法，具体体现在：一是在专门的法律法规中进一步明确农村环保组织参与集体经营性建设用地市场化流转中环境治理的各项权利，如环境监测、环境测评、环境影响评价等，并将其细化到地方的村规民约之中。二是制定合适的考核办法。根据是否维护了集体经营性建设用地市场化流转中的生态安全，对农村环保组织的参与活动结果进行考核，以促进农村环保组织参与行为的有效性。再次，要充分发挥农村环保组织的作用，让农民通过农村环保组织发出自己的声音，比如通过环保组织对集体经营性建设用地的规划、用途发表意见，通过环保组织对开发经营中破坏生态的行为进行制止、谈判等，通过农村环保组织的环境参与行为引导农民生态权益实现的理性化和有序化。

5.完善集体经营性建设用地市场化流转中的环境公益诉讼制度

在我国当前公民生态权的救济渠道不畅的情形下，环境公益诉讼成为救济公民生态权的最有效法律途径，更是实现公民生态权的最后一道防线。换言之，建立环境公益诉讼制度是维护农民生态利益和生态权的根本保证。而我国目前环境公益诉讼制度存在诉讼主体狭窄、诉讼费用过高、损害赔偿范围不明确等问题，因此，建立集体经营性建设用地市场化流转中的环境公益诉讼制度，需要从如下方面采取措施：首先，赋予农民提起环境公益诉讼的主体资格。在集体经营性建设用地市场化流转所引起的环境纠纷中，除检察机关和具备特定资格的社会组织可作为提起生态公益的主体外，为最大程度地保护集体经营性建设用地市场化流转中的生态安全、遏制生态破坏行为，应赋予农民提起公益诉讼的资格，但为避免农民无限制提起生态公益诉讼从而导致“诉讼爆炸”，可以为农民个人提起生态公益诉讼设置前置程序，即将违法行为告知相关部门、督促其改正的诉前通知义务，如违法者在一定期限内未采取任何措施，农民即可向法院提起环境公益诉讼。其次，灵活确定诉讼费用。可借鉴德国的诉讼费用额度确定制度，即固定环境公益诉讼费用，将其金额控制在农民能够承受的范围之内；也可参考诉讼费用转移制度，由法官综合考量各方因素选择最为合适的承担主体。最后，明确损害赔偿的范围。对集体经营性建设用地市场化流转造成的生态环境污染进行分类，区分不同类别的生态污染对应的损害赔偿金，科学确定生态损害赔偿的计算方法，并将生态污染的赔偿范围作进一步扩大，不仅包括集体经营性建设用地市场化流转对环境污染造成的财产损害赔偿，还应包括人体健康损害赔偿、环境修复成本、环境侵权损害的调查费用等，以提高集体经营性建设用地市场化流转中的环境破坏行为的违法成本。