网络毒品犯罪的平台治理困境与出路——以网络平台提供者的企业合规为视角

梅传强 董寅辉

经过多年的高压整治行动,我国毒品违法犯罪活动的高发势头得到了有效遏制。(1)参见任沁沁、熊丰、齐琪:《夺取新时代禁毒人民战争新胜利——全国禁毒斗争形势整体向好》,2023年6月26日,载新华网,http://www.news.cn/politics/2023-06/26/c_1129718312.htm。2023年8月14日访问。但是,毒品犯罪总量和吸毒人员数量仍处于高位运行,利用“互联网+物流寄递”的方式实施毒品贩卖、运输等不法活动呈现大幅上升的态势,已成为毒品犯罪的新特征。2022年,全国累计共破获涉互联网贩毒案件2761起,缴获毒品1.2吨,缴毒数量同比增长119%。(2)参见中国国家禁毒委员会办公室:《2022年中国毒情形势报告》,《中国禁毒报》2023年6月30日,第3版。

作为传统毒品犯罪网络化的产物,网络毒品犯罪是指违反我国禁毒法和互联网管理法律法规,利用网络贩运毒品、传授制毒技术、教唆和引诱他人吸毒等行为。(3)参见元明、肖先华:《涉网络毒品犯罪法律适用的几个疑难问题》,《人民检察》2020年第22期。实际上,自2011年“8.31”特大网络吸贩毒案被破获以来,(4)“8.31”特大网络吸贩毒案是全国首例利用互联网视频交友平台进行涉毒违法犯罪活动的新型毒品案件。2011年10月,公安部组织全国公安机关在31个省、自治区、直辖市开展统一行动,成功破获“8.31”特大网络吸贩毒案,查获涉毒违法犯罪嫌疑人12125名,破获制贩毒案件496起,打掉制贩毒团伙144个、吸毒窝点340个、制毒工厂(点)22个,缴获毒品308.3千克。一些涉毒人员除了在网上进行毒品交易外,还利用互联网视频聊天网站开设“房间”从事吸毒活动,表演吸毒行为,交流吸毒感受。毒品犯罪活动向网络空间转移的趋势就逐步受到理论界和实务界的关注。随着互联网技术的持续升级,犯罪人实施网络毒品犯罪的手段也日益多样化。从最高人民法院及各地高级人民法院近几年发布的涉毒犯罪典型案件来看,当前所查获的网络毒品犯罪主要包括如下类型:其一,犯罪人利用网络视频聊天网站、直播平台进行吸毒、贩毒等活动;(5)例如梁力元非法利用信息网络、非法持有毒品、汪庆贩卖毒品案。参见《最高人民法院发布2019年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例》,2019年6月25日,载中华人民共和国最高人民法院网,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-166442.html。2023年8月10日访问。其二,以合法商品进行伪装,在网络购物平台上贩卖毒品或制毒原料,并通过物流寄递运输交付;(6)例如周洪伟贩卖、运输毒品案。《最高人民法院发布2022年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例》,2022年6月25日,载中华人民共和国最高人民法院网,https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/363401.html。2023年8月12日访问。其三,在社交平台上发布涉毒信息、传授制毒技术;(7)例如卞晨晨等贩卖毒品、非法利用信息网络案。参见《最高人民法院发布2020年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例》,2020年6月23日,载中华人民共和国最高人民法院网,https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/238021.html。2023年8月12日访问。其四,利用各类即时通讯工具进行毒品交易后,使用数字货币支付毒资,并以物流寄递方式交付毒品;(8)例如韩敏华走私、贩卖、运输毒品、强奸、传授犯罪方法、张淼淼走私毒品、强奸案。参见最高人民法院:《依法严惩毒品犯罪和涉毒次生犯罪典型案例》,2023年6月26日,载中华人民共和国最高人民法院网,https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/404452.html。2023年8月13日访问。其五,利用互联网远程组织、策划、指挥运输毒品。(9)例如张胜川走私、运输毒品案。参见最高人民法院:《依法严惩毒品犯罪和涉毒次生犯罪典型案例》,2023年6月26日,载中华人民共和国最高人民法院网,https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/404452.html。2023年8月13日访问。在这些案件中,网络平台的存在为不法人员提供了不容忽视的技术便利。虽然技术加持未能改变网络毒品犯罪的基本罪质,却也切实放大了毒品犯罪所固有的隐蔽性,加剧了禁毒部门的打击难度,致使网络毒品犯罪的治理陷入困境。因此,为了在网络时代打好禁毒人民战争,必须积极反思现有治理思路的不足,剖析背后原因,有针对性地提出完善路径。

一、平台治理作用阙如加剧网络毒品犯罪的治理困境

信息网络技术的迅猛发展使得人类社会互联互通的程度越来越高,现实物理世界与虚拟网络世界密切交互、高度融合的发展趋势日渐明朗。作为用户交互、数据整合、资源共享的运行中枢,网络平台在网络社会的形成与发展过程中起到了不容忽视的作用,为用户在网络空间中开展社会交往活动提供了基本载体,成为联系现实与网络空间的“组织通道”。(10)参见单勇:《论互联网平台的犯罪控制义务》,《现代法学》2022年第3期。从这个意义上来看,网络社会实际上是一个由各类网络平台生态系统所组成的平台社会,而网络犯罪行为也可以实质性地归结为平台现象。(11)参见单勇:《数字看门人与超大平台的犯罪治理》,《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第2期。对于网络平台提供者而言,其在通过网络平台向个体用户提供网络服务的同时,也给各种网络犯罪提供了可趁之机,开启了各种网络犯罪风险的因果进程。相较于平台用户而言,网络平台提供者掌握着数据和技术优势,在网络空间中居于主导性地位,是用户实际上的监护性保证人,(12)参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第2卷)》,王世洲等译,法律出版社2003年版,第561页。有义务避免由自己引发的犯罪风险现实化,及时监管和处置网络平台上涌现的各类犯罪活动。因此,有学者提出,治理网络空间有必要采取国家治理与网络平台治理相结合的协同共治模式。(13)参见于冲:《网络平台刑事合规的基础、功能与路径》,《中国刑事法杂志》2019年第6期。对于向来以犯罪行为高度隐蔽著称的毒品犯罪而言,行为的网络化转移使得国家事后打击的难度被进一步放大,强调网络平台提供者的治理作用则显得更为必要。但现实却是不尽如人意,在互联网的“不在场性”影响了涉案证据的获取、案件事实的证明,阻碍了传统治理手段效能的背景下,网络平台提供者未能起到弥补缺漏的作用。

首先,网络平台提供者的责任意识淡薄,放任涉毒信息在平台上肆意传播。目前,网络平台上的涉毒信息包括三类。一是毒品制造或提纯的方法。例如,之前被查获的“园丁丁”论坛,就是一个涵盖大麻种植经验交流、大麻种子及成品买卖等多种非法活动的网络论坛,为国内大麻吸食人群提供了种植和交易的渠道。(14)例如卞晨晨等贩卖毒品、非法利用信息网络案。参见《最高人民法院发布2020年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例》,2020年6月23日,载中华人民共和国最高人民法院网,https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/238021.html。2023年8月12日访问。二是毒品买卖的信息。这些信息既包括吸毒人员求购毒品的需求,也包括贩毒人员发布的毒品销售的种类、价格、途径等内容。(15)参见胡江:《毒品犯罪网络化的刑事治理》,《西南政法大学学报》2020年第5期。三是毒品吸食感受的分享。不法人员通过搭建网络聊天室或通讯群聊,组织多人共同在线直播表演吸毒行为,形成了长期、稳定的网络“烟馆”。(16)参见梅传强、姚依霖:《网络“烟馆”生成机理及其防控体系构建》,《广西警察学院学报》2023年第3期。尽管网络行为不具有实体性,却并非完全毫无痕迹,其归根结底仍是以数据为载体。作为平台日常运行的维护者,网络平台提供者掌握着海量的实时用户数据,其中就包含了有关网络毒品犯罪的案件线索。这些本都可以成为治理网络毒品犯罪的重要助力,然而,由于欠缺责任意识,很多网络平台提供者都怠于履行自身的网络安全管理义务,疏于对用户违法犯罪行为的监管,对自身平台上所出现的涉毒信息视而不见。

其次,网络平台提供者对涉毒信息的识别机制建设不足,难以有效应对网络毒品犯罪的隐蔽化趋势。在国家严厉打击态势和互联网技术发展的双重影响下,毒品犯罪在网络平台上的隐蔽程度持续加深,这集中体现在涉毒隐语的不断升级和即时通信工具的广泛应用两个方面。其一,受手机等移动终端设备广泛普及的影响,网络语言正逐步改变人们的日常用语习惯,越来越多的涉毒人员开始采用拼音缩写、符号、表情包、图片等方式进行交流,(17)参见冯晓瑾、张黎:《“互联网+”背景下的涉毒隐语发展趋势与识别路径》,《政法学刊》2021第3期。减少涉毒关键词的直接使用,这些做法降低了公安机关和网络平台在日常巡查中发现的可能。其二,网络直播、视频聊天等即时通信工具的普遍推广,组织他人吸毒、传播制毒方法等活动均可在线实现,不仅便利了涉毒人员的实时交流,也降低了被查获的风险。但与此同时,不同网络平台提供者的识别技术提升却较为有限。对于腾讯、百度等大型网络平台提供者而言,虽然其已经意识到对不良信息进行在线审核的必要性,逐步提升了平台内容的在线审查技术,但并未将涉毒信息的识别机制作为建设重点,这给不法人员留下了可趁之机;(18)有研究者统计了600份网络毒品犯罪案件的裁判文书后发现,在涉毒人员所使用的各类网络平台中,排名前五的依次是微信、QQ、贴吧、淘宝、咸鱼。参见包翔宇:《我国网络毒品犯罪的侦查困境及对策研究》,硕士学位论文,江苏大学,2022年。小众网络平台的提供者对违法犯罪行为的识别、管控机制建设则更为匮乏,甚至会为了争夺市场份额而对涉毒犯罪行为进行选择性治理。

最后,网络平台提供者的协助规则缺失,导致其所享有的技术和数据优势未能转化成打击网络毒品犯罪的治理优势。在网络毒品犯罪案件中,涉毒人员之间的交往活动都是在线开展,最终仅体现为一连串的数据代码,隐匿于海量的网络数据之中。与一般的实物证据不同,电子数据作为一种记录着行为人犯罪过程的数字化信息,具有高度的技术性、非实物性和易变性,极容易在用户端被破坏,以至于侦查人员在抓获犯罪嫌疑人时经常难以获取完整的证据链条。但是,网络平台提供者在为涉毒人员提供网络服务的同时,就在服务器终端存储了用户行为日志,实时地见证了相关人员的犯罪痕迹,在很多时候本可以作为“沉默的现场知情人”发挥重要作用。(19)参见樊崇义、李思远:《论我国刑事诉讼电子证据规则》,《证据科学》2015年第5期。不过,由于平台提供者的协助规则缺失,不同平台提供者保存、披露数据的时限、范围并不统一,经常发生因超过数据留存时限而无法提供数据的情况,甚至部分网络平台提供者会以内部规定或保密协议为由直接拒绝提供相关数据,最终导致侦查时机的贻误。(20)参见舒鑫:《论电子数据调取的警企协同模式》,《政法学刊》2023年第4期。

二、网络毒品犯罪治理中平台作用不彰的成因检视

在国家相关部门打击不够及时的情况下,网络平台提供者的纵容会进一步加剧网络毒品犯罪的猖獗态势。出于前端预防风险的需要,应当督促网络平台提供者积极发挥监管作用,这就需要强化网络平台提供者的合规建设。(21)参见时延安:《以合规建设推动网络犯罪治理》,《人民论坛》2021年第19期。对于网络平台提供者而言,一方面,其自身的运行活动本就需要接受国家的监管;另一方面,《中华人民共和国网络安全法》(以下简称“《网络安全法》”)等法律确立的信息网络安全管理义务,也使其获得了监管用户行为的部分权力。此时,加强网络平台提供者的涉毒合规建设,不仅是治理网络毒品犯罪的客观需要,也是其减轻或者免除责任的重要根据。从企业合规的视角来看,网络平台提供者在网络毒品犯罪治理过程中的作用有限,其原因是参与治理的规范基础不足,合规建设体系不够健全。

(一)网络平台提供者参与毒品犯罪治理的规范基础不足

法律规范作为一种行为规范,对于社会共同体成员的行为具有重要的指引作用。目前,平台提供者怠于参与毒品犯罪治理的主要原因之一就是规范基础较为薄弱,具体表现在规范效力有限、责任主体表述繁杂、义务内容和责任后果不明三个方面。

1.作为规范基础的文件效力有限。我国法律体系中关于毒品犯罪的规范渊源丰富,涵盖了法律和政策规定、部门规章、司法解释等各类规范性文件,但主要集中在毒品犯罪的认定和毒品犯罪案件办理的程序规定上,缺少专门强调毒品犯罪治理问题的规定。其中,涉及互联网空间中毒品犯罪治理的文件主要包括两个:一是中央宣传部、中央网络安全和信息化领导小组办公室等九部门联合发布的《关于加强互联网禁毒工作的意见》;二是国家禁毒委员会办公室、中央宣传部等十部门联合出台的《中国互联网禁毒公约》。虽然上述文件在实践中均发挥了一定的指导作用,但从规范渊源的属性来看,前者属于中央九部门联合印发的规范性文件,法律效力位阶较低;而后者则是针对互联网服务提供者和普通网民的禁毒自律规范,更加难以成为惩治网络平台提供者参与治理网络毒品犯罪的有力根据。

作为中国首部统一的、综合性的禁毒基本法,《中华人民共和国禁毒法》(以下简称《禁毒法》)明确了禁毒的主体属于全社会,确立了“政府统一领导,有关部门各负其责,社会广泛参与”的禁毒工作机制。但是,具体到禁毒工作机制中的“社会广泛参与”环节,《禁毒法》对不同主体究竟具体如何参与、拒不参与的法律责任等相关问题未作充分说明。可以说,规定内容的原则性、模糊性,直接导致《禁毒法》的权威遭到一定程度的削弱。(22)参见姚建龙:《反思〈中华人民共和国禁毒法〉的“有禁无罚”》,《政治与法律》2008年第7期。目前,实践中仍坚持以国家打击为主的策略,社会共治的治理思路推进缓慢,难以有效激发网络平台提供者参与技术治理的潜能,无法应对网络毒品犯罪愈演愈烈的趋势。

2.责任主体范围的规范表述繁杂。如前所述,作为各自平台中的主导性力量,网络平台提供者控制着平台这一法益的危险发生领域,理应作为网络空间的守门人,对于平台上所出现的各类网络毒品犯罪加以监管和处置。但遗憾的是,《禁毒法》尚未对此义务进行明文规定,致使难以有效应对日渐高发的网络毒品犯罪问题。

在此背景下,网络平台提供者参与毒品犯罪治理的规范依据只能从其他文件中寻找。但是,不同规范文件中对于义务主体的表述方式各不相同,阻碍了网络平台提供者对自身义务要求的认知。2011年修订的《互联网信息服务管理办法》采用“互联网信息服务提供者”的表述,并将其区分为经营性和非经营性两种类型。(23)《互联网信息服务管理办法》第三条明确:互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。其中,经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动;非经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。2015年出台的《关于加强互联网禁毒工作的意见》在要求落实互联网主体责任时,则明确区分了互联网接入服务提供者和互联网信息服务提供者;(24)《关于加强互联网禁毒工作的意见》第十二条关于“担负主体责任”规定:互联网接入服务、信息服务提供者对网站、即时聊天群组的公共信息加强巡查,自查自纠、主动清理涉毒有害信息,不得为涉毒活动提供传播条件、渠道;要严格落实信息发布审核、用户日志记录和信息内容留存等措施,一旦发现利用其服务发布、传输的信息属于涉毒违法信息的,应当立即删除,保存有关记录并向公安机关报告;如未履行上述责任和义务的,依法追究有关互联网企业、网站、论坛、即时聊天群组等的创建者、实际管理者的法律责任。而同年出台的《中国互联网禁毒公约》却在采取“互联网服务提供者”这一表述之外,又提及第三方交易平台经营者。(25)《中国互联网禁毒公约》关于“责任和义务”规定:互联网服务提供者充分利用网络平台宣传毒品危害,宣讲党和国家有关禁毒的法律、政策、措施,提高网民识毒、拒毒、防毒的意识和能力,号召网民自觉抵制涉毒违法有害信息传播,积极参与禁毒斗争;第三方交易平台经营者对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度,防止网络交易平台被用于毒品、涉毒物品交易。《网络安全法》更是将网络的所有者、管理者和网络服务提供者都归结到网络运营者的范畴之下。(26)《中华人民共和国网络安全法》第七十六条第三款明确:网络运营者是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。上述种种关于义务主体的繁杂表述,既为网络平台提供者怠于履行相应责任提供了极佳的托辞,也增加了有关部门对网络平台提供者履行义务情况进行监管的难度,以至于《禁毒法》所确立的禁毒工作机制在网络毒品犯罪治理领域中难以有效发挥作用。

3.义务内容和责任后果规定粗疏。为了督促网络平台提供者积极实施对网络犯罪的前端预防,我国采取了“概括立法+专门立法”相结合的初步尝试。一方面,《网络安全法》中概括规定了网络平台提供者的安全管理义务;另一方面,2022年正式施行的《中华人民共和国反电信网络诈骗法》以专章的形式确认了网络平台提供者的反电诈犯罪预防义务。(27)参见单勇:《数字平台与犯罪治理转型》,《社会学研究》2022年第4期。可是,作为禁毒领域的基本法,《禁毒法》对于控制毒品犯罪义务的规定还停留在仅要求娱乐场所建立巡查制度的初级水平,(28)《中华人民共和国禁毒法》第二十七条规定:娱乐场所应当建立巡查制度,发现娱乐场所内有毒品违法犯罪活动的,应当立即向公安机关报告。显然无力应对毒品犯罪网络化带来的新问题。有鉴于此,只有对网络安全管理义务进行规范性解释,方能使网络平台提供者明确自身具有参与网络毒品犯罪治理的义务。

作为立法者对于行为人在特定情形下应为或不为特定行为的要求,法律义务的规定以内容的明确性为首要前提。模糊不清的义务内容,可能会导致两种明显相悖的后果:一方面,行为人的义务范围可能被无限扩大,过分增加网络平台提供者的负担,不利于互联网技术的发展;另一方面,义务内容的空洞性导致法律对社会成员行为的指引作用难以实现,无法为网络平台提供者提供明确的实践方向,难以发挥其在治理网络毒品犯罪问题上的技术优势。义务要求的模糊性直接导致未履行义务所需承担的责任后果也较为模糊。相关文件往往仅概括表述为“依法追究有关人员的法律责任”,这对网络平台提供者所能产生的震慑和督促效果只能说是聊胜于无。

(二)网络平台提供者进行毒品犯罪治理的合规体系缺失

从本质上讲,企业的合规计划是一种国家强制企业建设的、旨在发现并制止潜在的违法、犯罪行为的企业内控机制。(29)参见万方:《合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路》,《政法论坛》2021年第6期。合规计划作为企业积极预防犯罪的内控措施,将犯罪的治理视角由事后惩罚转变为事前预防。作为网络社会的“守门人”,网络平台提供者有义务保障自己所提供的网络平台不被不法人员利用。拒不履行信息网络安全管理义务罪(以下简称“拒信罪”)的增设更是通过引入刑事后果,来强化平台提供者管理监督责任,倒逼其主动构建网络安全管理的合规机制,切实履行信息网络安全管理义务。(30)参见李本灿:《拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读》,《法学论坛》2017年第3期。因此,网络平台提供者积极落实对网络毒品犯罪的前端控制,在客观上能同时起到消减自身责任和治理网络毒品犯罪的双重效果。但事实却是,网络平台提供者始终未能成为控制网络毒品犯罪的有生力量。这背后的原因有二:从网络平台提供者内部来看,企业合规体系的缺乏导致其对各类涉毒信息的控制义务无法落实;从外部来看,禁毒部门的引导不足也是导致网络平台提供者无法充分发挥其技术优势的重要因素之一。

1.网络平台提供者内部的合规治理结构尚未形成。一个成功的企业合规治理结构通常应当包括以下四项要素:合规章程、合规政策和员工手册、合规组织体系、合规流程。(31)参见陈瑞华:《有效合规管理的两种模式》,《法制与社会发展》2022年第1期。其中,合规章程作为规定基本理念、原则和框架的基础性文件,与具体规定实施细则的合规政策及员工手册,可以归属于企业合规的内部规范要求;合规组织体系则属于合规的结构条件,合规流程为具体的实施方案。反观现实,正是网络平台提供者内部合规建设的规范要求、组织架构、实施方案的缺失,才导致网络毒品犯罪治理中的平台缺位现象。

首先,网络平台提供者的企业内部普遍缺乏涉及预防毒品犯罪的规范要求。企业作为一个理性的经济主体,自诞生之初就被牢牢打上了趋利避害的“胎记”,企业的日常运作活动均以营利为目的。因此,网络平台提供者往往会尽可能地满足用户的需求,而不愿对用户的涉毒行为进行监管和处置。在网络平台提供者自身欠缺主动治理犯罪的动力时,企业合规计划作为企业针对法律规定而预先设定的风险内控手段,其赖以运作的最低规范要求只能来源于法律规定。但是,在立法规范供给不足的情况下,网络平台提供者内部怠于制定具体规范要求的现象势必无法得到改善。

其次,受限于企业规模,绝大部分网络平台提供者的企业内部并不具备完善的合规组织架构,缺乏专门统筹监管毒品犯罪和合规经营的人员或机构。目前,仅腾讯、京东等超大型网络平台提供者已建立企业合规所需的基础性组织架构,积极规避企业可能面临的风险。(32)参见李乐:《开展企业合规治理的一些思考》,《人民检察》2020年第19期;段秋斌:《重视互联网企业反腐败与合规管理》,《人民检察》2020年第19期。即便如此,其主要应对的依旧是传统的犯罪风险,而没意识到毒品犯罪在自身平台上的泛滥程度,尚未对网络毒品犯罪的治理工作进行专门安排,与国家对于毒品犯罪的严打要求并不匹配。以腾讯公司为例,《腾讯服务协议》第十二条所列举的“用户违法违规行为”中并未对涉毒犯罪的内容进行直接规定,仍旧涵盖在“相关法律法规禁止的”行为这一兜底条款之中。(33)《腾讯服务协议》第十二条对于“用户违法违规行为”作了如下规定。在使用本服务时须遵守法律法规,不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息或从事相关行为,也不得为制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息或从事相关行为提供便利:(1)反对宪法所确定的基本原则的;(2)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;(3)损害国家荣誉和利益的;(4)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;(5)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;(6)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(7)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(9)违反法律法规底线、社会主义制度底线、国家利益底线、公民合法权益底线、社会公共秩序底线、道德风尚底线和信息真实性底线的“七条底线”要求的;(10)相关法律法规或本协议、相关协议、规则等禁止的。参见腾讯公司:《腾讯服务协议》,载腾讯网,https://www.qq.com/contract.shtml。2023年8月14日访问。

最后,网络平台提供者的企业内部缺乏关于毒品犯罪控制的具体实施方案。企业合规计划的具体落实方案需要由三个方面的内容组成:一是以识别培训和风险评估为主的事前风险预防体系;二是以风险监测和处置为核心的事中风险管理体系;三是回应用户举报和落实主管机关整改命令的事后应对体系。(34)参见陈瑞华:《企业有效合规整改的基本思路》,《政法论坛》2022年第1期。从事前预防角度来看,网络平台提供者对企业员工的毒品识别技能培训重视不够,平台运营人员识别、评估风险的能力有限;从事中监管角度来看,网络平台提供者既缺乏对涉毒信息识别分析模型的技术研发,对图片、视频这类非结构化数据的提取、识别能力较低,也未在平台醒目处设置涉嫌毒品违法犯罪活动举报的端口;从事后应对角度来看,对于用户举报的反应速度较慢、与禁毒部门之间存在的数据壁垒,均严重阻滞了其对网络毒品犯罪的打击速度和效果。

2.网络平台提供者外部的合规指引机制仍不健全。传统的毒品犯罪治理手段之所以无法有效应对网络毒品犯罪,主要原因之一在于其将关注重点仍集中在毒品犯罪本身,而忽略了犯罪发生的新场域——网络平台,尤其是忽视了网络平台提供者的技术优势,缺乏与网络平台提供者的通力协作。不可否认的是,平台治理的实现离不开有关部门的合规指导、数据共享机制等外部助力。从实践情况来看,网络平台提供者监管不力的另一个重要原因就是外部引导机制的不完善,集中表现在以下两方面:一是不同主体之间的数据壁垒未能被打破,数据共享水平较低,网络平台提供者参与治理的基础不足;二是禁毒部门对网络平台提供者的技能指导、监督效果不佳,以致于网络平台提供者的治理能力不强。

其一,遍存于不同主体之间的数据壁垒,导致平台数据所能发挥的作用大打折扣。想要发挥平台数据在侦破网络毒品犯罪过程中的作用,较为可行的做法应当是:以公安机关等政府部门掌握的违法犯罪数据为基础,总结提炼涉毒犯罪的行为规律,建构涉毒行为特征的知识库,(35)参见江汉祥、陈云:《基于涉网犯罪的公安数据分析发展方向》,《信息安全研究》2023年第3期。并以此指导网络平台提供者建设应用模型,进而实现对平台上涉毒信息的监管、处置和反馈。这一理想化进路的实现,既需要样本充足的案件信息为数据基础,也要求增强禁毒部门与网络平台提供者之间的数据互信和共享。然而,数据壁垒的存在使得上述路径迟迟无法落到实处,主要有两个方面的表现。一是禁毒部门内部信息共享的水平较为有限。虽然我国已经先后在云南、浙江等地区建成了多个国家禁毒大数据省级中心,但由于网络毒品犯罪涉及的地域范围较广、行业较多,不同地区、不同部门之间共享禁毒信息的意愿和能力都较为有限,分别被束缚于各自的“数据孤岛”之上,彼此间的信息交互呈现较低水平运行,重复侦查的现象层出不穷。(36)参见王爱芝、李晴:《大数据时代网络涉毒犯罪的侦查困境及应对策略》,《云南警官学院学报》2022年第1期。二是禁毒部门与网络平台提供者之间数据协调联动的路径不畅。根据我国目前的法律要求,侦查机关经过严格的批准手续即可调取网络平台提供者所掌握的数据。(37)《中华人民共和国数据安全法》第三十五条规定:公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据,应当按照国家有关规定,经过严格的批准手续,依法进行,有关组织、个人应当予以配合。但是,网络平台提供者和禁毒部门之间互信、互通的联系机制尚不完备,彼此之间数据共享的边界并不明晰,使得网络平台提供者在提供用户数据时顾虑重重,以至于经常出现拖延、非完整提供数据等消极配合的现象,(38)参见梁坤:《以分级分类为指引落实数据调取程序》,《检察日报》2021年7月14日,第3版。在一定程度上影响了办案机关的工作效率。

其二,禁毒部门对网络平台提供者参与治理网络毒品犯罪的指导、监督效果不佳。网络毒品犯罪案件具有高度的隐蔽性,这就对犯罪治理人员的学习、研判能力提出了较高的要求,需要基层办案人员从数据的消费者转变为数据的生产者。(39)参见徐志刚、王海涛:《公安大数据建设应用的思考——以禁毒为例》,《警学研究》2019年第3期。也就是说,办案人员对于数据的应用,不能仅停留在简单查询、比对的层次,而是需要在已掌握的网络毒品犯罪案件基础上,提炼、总结涉毒数据的特征,并构建涉毒系数的计算模型。这对目前的公安队伍提出了巨大的挑战。正因如此,即便在毒品问题整治重点地区,当地的禁毒部门对于网络平台提供者的涉毒信息识别技能培训也较为有限。这就导致网络平台提供者无法建构行之有效的涉毒信息识别模型,难以有效识别伪装极佳的涉毒信息。此外,禁毒部门既未形成对网络平台涉毒情况的“定期巡查+不定期抽查”机制,也未针对网络涉毒信息设置专门的举报入口,无法对网络平台提供者的监管落实情况进行有效的监督和评价,更谈不上后续惩处措施的及时跟进。

三、破解网络毒品犯罪平台治理困境的实践路径

为破解网络毒品犯罪的平台治理困境,既需要夯实规范基础,也应当从平台提供者内部、外部两方面来建设网络平台提供者的涉毒合规体系。

(一)规范层面:夯实平台治理机制的规范基础

鉴于网络安全管理义务的内容过于原则化,无法有效地引导网络平台提供者具体参与毒品犯罪治理活动,故有必要在《禁毒法》中增设专门条款,明确网络平台提供者的禁毒义务以及相应的法律责任。如此,方能为网络平台提供者在企业内部制定具体的毒品犯罪控制方案提供充足的规范基础。

1.在《禁毒法》中增设关于网络平台禁毒的条款。自近代以来,我国人民苦于烟毒之患久矣,毒品问题一直是我国最严重的社会问题之一。为此,党和国家始终坚持彻底禁绝毒品的立场,厉行禁毒方针,将禁毒工作视为与中华民族的前途命运紧密相关的重要任务。(40)参见石经海、李鑫:《习近平新时代关于毒品问题治理重要论述的系统解读》,《警学研究》2023年第1期。纵观我国目前的规范体系,涉及禁毒问题的法律法规数量远远高于其他犯罪的相关规定,这足以说明我国对于毒品犯罪问题的重视程度远高于其他犯罪。诚然,《禁毒法》的颁布填补了我国禁毒活动基本法律和专门立法的空白,指导了其后十余年的毒品犯罪治理工作,为我国毒情形势的持续改善提供了坚实的规范保障。但是,法律不能僵化不变,需要顺应社会上涌现的新问题和新形势及时进行调整。

在《禁毒法》制定之前,毒品犯罪主要发生在夜总会、歌舞厅等娱乐场所,所以立法明确要求娱乐场所通过建立巡查制度的方式参与毒品犯罪治理活动。随着信息网络技术的不断进步,毒品犯罪向网络空间转移的态势愈发明显,我国的社会治理方式也逐步向社会共治型转化。(41)参见李施霆:《我国〈禁毒法〉的立法述评及修订路径》,《河南警察学院学报》2018年第6期。此时,为避免网络平台提供者以义务要求模糊、技术中立等种种借口,任由涉毒行为在平台上肆意实施,理应在《禁毒法》中增设网络平台提供者的毒品犯罪控制义务,将禁毒工作机制中的“社会广泛参与”这一要求在网络时代落到实处。具体言之,应当在《禁毒法》第二十七条之后,参照娱乐场所的巡查义务,增设网络平台提供者的治理义务,建设有效控制网络毒品犯罪的技术防御阵地,降低涉毒人员在网络平台上实施毒品犯罪的机会和可能。鉴于不同类型平台的技术、功能特征存在明显差异,为了确保治理的针对性,同时也避免增加平台提供者的不必要成本,有必要在细化平台类型的基础上,明确不同主体义务的侧重方向,优化网络平台提供者与禁毒部门的协作基础。

2.明确参与网络毒品犯罪治理的平台提供者类型。鉴于网络平台所承担的功能较为丰富,应在确保规范体系协调的前提下,准确界定平台提供者的义务与责任范围,以免不加区别的笼统式立法对信息网络技术发展的积极性产生不利影响。为此,较为妥当的做法是,梳理既有规范的存量,以网络平台所具备的功能特征为根据,明确参与网络毒品犯罪治理工作的主体范围。

相较于“互联网信息服务提供者”和“网络服务提供者”这两种过于宏观的一般性概念,司法解释在考虑了“拒信罪”的适用主体之后,对网络服务提供者进一步细分所做的尝试更值得借鉴。具体来看,司法解释根据网络服务的具体内容,将网络服务提供者细分为三类:一是为用户提供信息网络接入、计算、存储、传输服务的技术类主体;二是提供信息发布平台、即时通讯、网络购物等信息网络应用服务的应用类主体;三是利用信息网络提供的电子政务、教育等公共服务的公共服务类主体。(42)《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条:提供下列服务的单位和个人,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”:(一)网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;(二)信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;(三)利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。其中,前述第一类主体不宜作为网络毒品犯罪平台治理机制的参与主体,主要原因有三:首先,此类主体提供的只是维持互联网基本运行的底层技术服务,并不直接与用户进行对接,与用户在网络平台上的具体行为联系不够紧密,不宜对其施加参与犯罪治理的义务;其次,该类主体作为提供基础性服务的机构,所涉及的数据库过于庞大,筛选信息的难度大、工作成本高,可行性较低;最后,为甄别部分毒品犯罪信息,就赋予技术类网络服务提供者审查所有用户信息的权力,大有侵犯用户隐私之虞,有违比例原则。另外,虽然第三类主体提供公共服务的方式由线下转移到了线上,但并未改变其作为公共服务提供者的本质,故暂时无需将其单独列为网络毒品犯罪的治理主体。

既然参与网络毒品犯罪治理的义务源自于行为主体对犯罪空间的控制,则应当立足于网络毒品犯罪的常发场域,将参与网络毒品犯罪治理的主体范围限定为前述应用类主体。同时,由于该类主体提供应用服务的载体均表现为一定的网络平台,故本文所称的网络平台提供者实际上就是指司法解释中所提及的应用类网络服务提供者,采用网络平台提供者的表述更能突出其发挥作用的形式。不过,由于不同网络平台的功能存在明显差异,涉毒信息的表现形式也有不同,对于不同网络平台提供者的监管重点和技术要求不能一概而论。因此,有必要以网络平台的具体功能为标准作进一步分类,以便确定各自的义务重点。具体来看,可以根据网络平台提供者与用户直接交互的程度,将其区分为两种类型:一类是提供网络交易、即时通讯等用户互动服务平台的交互类网络平台提供者,(43)参见姜瀛:《“以网管网”背景下网络平台的刑法境遇》,《国家检察官学院学报》2017年第5期。其通常只是搭建供用户之间进行交互的场所,并不与用户直接互动,仅在用户之间发生冲突时才有限介入;另一类是提供各类门户网站、搜索引擎等各种具体服务的功能类网络平台提供者,(44)参见王肃之:《网络犯罪原理》,人民法院出版社2019年版,第358页。其是以向用户提供信息检索、网络存储或其他增值业务等形式,直接与用户发生交互。

3.细化网络平台提供者的治理义务以及相应责任。为确保毒品犯罪治理在法治化轨道上有序推进,有必要对网络平台参与禁毒活动的义务及相应后果予以明确。通过在《禁毒法》中增设条款,将《网络安全法》中网络平台提供者的安全管理义务细化为网络毒品犯罪治理义务,具体包括主动控制和协助控制两方面的内容。前者要求网络平台提供者主动发挥技术优势,建设涉毒信息“识别—反应”处理机制,形成涵盖事前预测、事中阻断和事后处置的全流程监管方案;后者则要求平台提供者积极响应有关部门的指令,依法提供相关数据,协助有关部门开展网络毒品犯罪案件的办理工作。(45)参见梅传强、董寅辉:《网络毒品犯罪平台化治理的困境及对策》,《人民法院报》2022年11月3日,第6版。

既然不同平台发挥的功能或有不同,那么对不同网络平台提供者的义务要求也应当有不同侧重。对于经常与用户发生直接交互的功能类网络平台提供者而言,应当根据平台上的常见信息类型,有针对性地提升涉毒信息的识别能力。例如,贴吧、论坛等平台的提供者,应当重点建立涉毒文本、图片等信息的审查机制,避免涉毒信息任意传播;提供即时通讯、网络直播类的企业,则需侧重于提升对涉毒画面、语言的技术分析能力,争取早日实现对语音、视频聊天等应用模块的实时同步监管。(46)参见李洪基:《网络涉毒犯罪侦查难点及打防对策》,《江西警察学院学报》2022年第6期。但是,通常并不与用户直接互动的交互类平台提供者,为避免对用户隐私和自由的过度侵犯,对涉毒信息的主动控制范围应当进行必要的限缩,即侧重于对被动协助义务的履行。例如,淘宝、闲鱼等提供交易场所的平台提供者,应当严格贯彻用户的实名登记制度,对交易内容是否符合销售资质进行严格把控,并监管资金的流向。

作为“违反第一性义务而引起的第二性义务”(47)张文显:《法理学》,高等教育出版社2018年版,第166页。,法律责任的存在有助于敦促义务主体积极履行前置义务。从既有规范来看,倘若网络平台提供者未切实履行网络毒品犯罪治理义务,所需要承担的责任则包括两个方面:一是罚款、暂停相关业务、停业整顿等形式的行政处罚,二是按照“拒信罪”论处的刑事责任。想要实现督促效果的最大化,则需要加强行刑责任的紧密衔接。其实,早在“拒信罪”增设之初,学界就该罪名的成立是否应该以“经监管部门责令采取改正措施而拒绝执行”为前置条件进行了广泛论争。反对者认为,该规定的存在是立法者对网络平台提供者“怠于履行职责的纵容和默许”;(48)陈伟、石莹:《网络平台安全管理义务的归责反思及其重塑》,《理论探索》2019年第2期。删除该规定后,方能以企业自身风险回避义务的履行情况和危害后果为中心,构建起信息网络安全的监管责任评价机制,(49)参见李本灿:《拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读》,《法学论坛》2017年第3期。真正走上“齐抓共管、良性互动”的网络犯罪综合治理之路。虽然上述观点得到不少学者的拥趸,但有悖于立法者立法初衷。事实上,该规定不仅明确了网络平台提供者所承担的是辅助、配合责任,(50)参见石磊:《企业信息网络安全管理义务刑事法律边界问题研究》,载谢鹏程:《网络犯罪检察论(第2卷)》,中国检察出版社2021年版,第263页。还有利于协调行政法和刑法在社会治理上的关系,最大程度地激活行政法治理的优势,避免刑法的过当介入。(51)参见王帅:《拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“责令采取改正措施”解读——基于行刑联动的思考》,《法律适用》2022年第8期。相较司法机关而言,行政主管部门对相应行业的专业知识掌握更加熟练,以行政机关“责令改正”作为入罪的前置条件,能够有效满足及时、全面、便捷等前端管控机制的基本要求,充分激活网络平台提供者的治理动力,有效管控网络平台上即时生成的各种风险。正因如此,禁毒、网监等部门应该在行刑衔接的理念指导下密切合作,主动引导网络平台提供者构建毒品犯罪防控的事前合规机制,切实履行网络毒品犯罪的治理义务。除注重合规引导之外,有关部门还应当积极落实对网络平台上的涉毒情况巡查工作,对网络平台提供者履行义务的情况进行监督,形成并完善集打击、预防、控制为一体的网络毒品犯罪立体化治理体系。

(二)实践层面:建设平台提供者的涉毒合规体系

为将“纸面上的合规”落到实处,有必要从制定合规制度、明确专门负责人员、完善具体控制方案三个方面具体展开,强化网络平台提供者内部的涉毒合规体系建设。同时,也需要加强禁毒部门对平台提供者落实网络毒品犯罪治理的指导和监督,畅通数据共享路径,推进国家治理与平台治理之间的良性互动。

1.构建网络平台提供者自身的合规治理结构。合规计划作为企业预防犯罪的内控措施,将网络毒品犯罪的治理视角由事后惩罚转变为事前预防。(52)参见王志远、邹玉祥:《刑事合规视域下单位犯罪刑事治理的检视与完善》,《甘肃社会科学》2020年第5期。一份行之有效的合规计划,离不开充分的规范要求、基本的组织架构和具体可行的实施方案。

首先,网络平台提供者需要将毒品犯罪治理义务落实为企业内部的合规制度,嵌入平台的日常运营活动中,为平台建设常态化的前端预防机制提供必要的内部规范依据。考虑到《禁毒法》目前尚未修改,网络平台提供者可以参照《中国互联网禁毒公约》《关于加强互联网禁毒工作的意见》,结合各自平台的功能特征,制定企业内部的毒品犯罪控制实施规则。在合规计划的制度内容设计方面,网络平台提供者需要明确自身平台可能涉及的涉毒内容,构建对涉毒信息的识别、处置和反馈机制,针对可能出现的涉毒活动提前制定应对方案。

其次,结合网络平台提供者的企业规模,明确毒品犯罪控制的合规负责人员。合规计划的推行过程所关涉的内容广泛而复杂,仅依靠各部门在日常工作中对各自环节的风险进行把控的做法难言可行。因此,有必要根据不同网络平台提供者的具体规模,选择增设专门的涉毒犯罪合规负责人,或者在既有的合规部门中安排专人负责涉毒犯罪合规的内容。涉毒合规负责人的主要职责包括两个方面:一是对内建构具体的合规制度,加强企业员工对涉毒信息的识别能力培训,并对各部门、各阶段的工作风险进行实时管控;二是对外负责与禁毒部门对接,了解最新毒情形势,明确工作要点,对合规计划及时进行修正,确保监管效果的最大化。

最后,需要从事前、事中、事后三个维度,形成全面、具体的监管方案。从事前预防风险的角度来看,网络平台提供者有必要密切与禁毒部门的合作,以专业的合规部门为依托,通过入职培训、日常技能培训等各种形式,切实增强企业员工分辨毒品的能力,提高网络平台运营过程中的毒品犯罪风险防控意识和应对水平。从加强事中监管的要求来看,网络平台提供者则需要以关键词匹配、ARPR算法等各种算法为支撑,(53)参见刘昊、徐鹏:《基于关系网络的PageRank算法在禁毒情报上的应用研究》,《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2019年第1期。在总结归纳网络毒品犯罪相关词条的基础上,构建涉毒信息预警模型,对平台所掌握的用户数据进行关键词过滤后作研判赋分,进而根据不同的分值选择相应的处置措施,力争实现实时监管、分级处置的目标。(54)参见梅传强、董寅辉:《网络毒品犯罪平台化治理的困境及对策》,《人民法院报》2022年11月3日,第6版。从事后应对的角度来看,网络平台提供者既需要在设置涉毒信息举报端口的基础上,设立24小时用户举报处理中心,建立“投诉—审查”的快速反应机制,即时处理相关举报线索,并及时向用户反馈处理情况;也需要安排专门人员与禁毒部门进行有效对接,确保涉毒线索和有关部门作出的行政处罚,能够得到及时跟进、处理和反馈。

2.完善网络平台提供者外部的合规指引机制。企业合规计划的落实,不仅需要发挥企业的自主性,还需要重视行政机关与司法机关对企业的引导和激励。为有效地督促网络平台提供者积极履行治理毒品犯罪的义务,有必要从打破不同主体之间的数据壁垒、加强禁毒部门对网络平台提供者的技能培训和日常监督两个方面入手,完善网络平台提供者参与治理网络毒品犯罪的外部引导机制。

一方面,为充分释放数据在网络毒品犯罪治理问题上的技术优势,应在将禁毒经验数据化的基础上,促进禁毒部门与网络平台提供者之间的数据交互,加强情报共享和协同防控。为此,需要从两方面进行努力。其一,提高基层禁毒工作人员的数据共享意识,增强数据生产的能力,构建不同部门之间的信息共享机制,推动我国禁毒大数据建设的进一步完善。作为禁毒工作的中坚力量,基层禁毒部门及有关工作人员拥有宝贵的实践经验。例如,湖州市吴兴区人民检察院依托浙江检察系统的大数据平台,利用算法对办案数据进行建模,形成以“数字画像”为手段的毒品犯罪类案监督方案,使得隐匿于互联网背后的贩毒人员无所遁形。(55)参见范跃红、陈瑜芳、潘颖佼:《“数字画像”让涉毒人员无处遁形》,《检察日报》2023年7月25日,第5版。为凸显数据治理的优势,有必要进一步提高基层工作人员的数据整合能力和共享意识,将日常办案中所总结的经验数据化后逐级汇总,充实国家层面的禁毒数据库。其二,加强禁毒部门与网络平台提供者的沟通协调,规范二者之间的数据交互行为。在规范网络平台提供者对官方禁毒数据库的访问行为方面,禁毒部门需要与平台提供者签署数据使用协议,明确其所具有的数据使用权限,强调禁毒数据的保密级别和要求,确保数据使用安全。在规范禁毒部门调取网络平台提供者所保存的数据行为方面,则应在对数据进行分级分类的基础上,明确数据交互机制的审查门槛,细化可调取数据的范围和程序要求。(56)参见李延舜:《刑事数据调取中网络服务提供者的角色定位及关联义务》,《法学》2023年第1期。这既可以避免网络平台提供者以内容模糊为由拒不配合,也可以防止侦查行为过度侵害用户隐私。

另一方面,只有加强禁毒部门对网络平台提供者识别涉毒信息的能力培训,持续落实对网络平台提供者监管情况的监督,才能有效应对日渐高发却隐秘的网络毒品犯罪。禁毒部门应当在总结实践经验的基础上,对网络平台提供者积极开展毒品知识培训,尤其需要与网络平台的技术运营人员保持密切沟通,将禁毒的实践经验转变为禁毒所需的算法技术,为网络毒品犯罪的技术治理提供经验基础。需要指出的是,作为企业防控风险的自律性举措,具体合规计划的执行也离不开对企业自身业务范畴的考量。因此,在对网络平台提供者的运营员工进行培训时,禁毒部门应根据不同平台的功能和义务要求而选择侧重不同的方面。此外,有关部门还应针对网络涉毒信息设置专门的举报入口,并积极创新监管模式,充分发挥行政机关的监督作用。考虑到网络平台提供者作为市场交易主体所天然具备的逐利本质,行政机关并不能简单地一罚了之,而是需要建立网络平台涉毒行为的台账,并通过对重点企业采取定期巡查和不定期抽查相结合的方式落实事后回访,及时将涉嫌网络毒品犯罪的相关线索移送公安机关,确保行刑联动机制的顺畅。

四、结语

“每一种技术或科学的馈赠都有其黑暗面。”(57)[美]尼古拉斯·尼葛洛庞帝:《数字化生存》,胡泳、范海燕译,海南出版社1997年版,第267页。日新月异的互联网技术为毒品犯罪向网络空间转移提供了可能,而网络平台提供者的数据和技术优势亟待转化为网络毒品犯罪的治理效能。为夯实网络平台提供者参与网络毒品犯罪治理的规范基础,亟需对《禁毒法》进行修正,明确网络平台提供者的毒品犯罪治理义务。落实到具体实践中,则要求网络平台提供者从制定企业内部的合规制度要求、安排合规负责人员、细化监管的具体方案入手,积极推进内部涉毒合规治理结构的建设。同时,需要构建不同主体之间的数据共享机制,破除“信息孤岛”,落实禁毒部门对网络服务提供者监管工作的引导和监督,为打赢新时代禁毒人民战争助力。