生态环境损害赔偿磋商制度法律属性的再识别——以协商行政理论为视角

王 莉 许 微

( 1．2．河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州450046)

习近平总书记在二十大报告中明确提出:“中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化。”生态环境是人类赖以生存发展的基本条件，尊重自然、顺应自然、保护自然，是全面建设社会主义现代化国家的内在要求。为破解“企业污染、群众受害、政府买单”的困局，2015 年，中办、国办印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，初次以专门政策文件的方式提出了建立生态环境损害赔偿制度，并在吉林、重庆等7 个省市开展试点。2017 年试点期结束，中办、国办又及时印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》( 以下简称《改革方案》) ，要求自2018 年起在全国试行生态环境损害赔偿制度，力争在2020 年初步构建责任明确、途径畅通、技术规范、保障有力、赔偿到位、修复有效的生态环境损害赔偿制度。生态环境损害赔偿制度直接救济或者修复受到污染或破坏的生态环境，通过赔偿义务人“损害担责”法定义务的制度化，有效保障“人民对美好生活向往”的美丽中国建设顺利推进，“人与自然和谐共生”的中国式现代化顺利实现。

2021 年1 月1 日施行的《中华人民共和国民法典》( 以下简称《民法典》) 充分吸收了《改革方案》的实践成果，在“侵权责任编”中确立了“生态环境损害责任”［1］，其中的第一千二百三十四条、第一千二百三十五条专门规定了生态环境损害修复及赔偿范围等实体规范，解决了长期以来生态环境损害赔偿于法无据的问题［2］。囿于部门法定位的限制，《民法典》并没有规定生态环境损害赔偿制度中既具有程序性质又兼容实体功能的磋商制度①生态环境损害赔偿制度是民法和环境法二元共治的领域，民法典规则之外的内容，比如磋商制度，需要环境法予以衔接。参见王莉《生态环境损害公私法二元救济的规则安排》，《南京社会科学》2020 年第6 期，第84 页。晚近修订实施的环境领域单行法律有所体现，比如2020 年9 月1 日起施行的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第一百二十二条规定:“固体废物污染环境、破坏生态给国家造成重大损失的，由设区的市级以上地方人民政府或者其指定的部门、机构组织与造成环境污染和生态破坏的单位和其他生产经营者进行磋商，要求其承担损害赔偿责任;磋商未达成一致的，可以向人民法院提起诉讼。”。2022 年4 月，生态环境部等十四个部门联合印发《生态环境损害赔偿管理规定》( 以下简称《管理规定》) ，尽管与此前的《改革方案》相比，《管理规定》对磋商制度的规范更为健全，但仍然没有通过规范解决磋商制度的基本定性问题。

磋商与诉讼是生态环境损害赔偿制度的两大核心规范板块，在应用顺序上，磋商是诉讼的前置程序。作为具有中国特色的生态环境法律制度，磋商一方面不同于传统的行政权刚性介入的行政许可或行政处罚制度，而是融合了私法自治的部分特征，为行政机关承担生态环境保护主体责任提供了新的路径;另一方面，磋商前置使得磋商制度成为生态环境损害赔偿案件的“过滤网”，能够更加积极、主动、及时地应对突发生态环境损害事件，一定程度上弥补了司法制度滞后性的短板。据生态环境部公布的数据，目前有近百分之七十的生态环境损害赔偿案件以磋商方式结案［3］。在生态环境保护实践中，磋商制度有效弥补了传统行政管理手段在生态环境损害赔偿领域之不足，业已成为我国行政机关开展生态损害赔偿管理工作的主要途径。法律属性的明确是理解并适用法律制度的基本前提，目前磋商制度的法律属性为何? 无论是在立法层面抑或是理论研究层面均无定论，此种法律属性不明的状态不仅不利于《民法典》生态环境损害赔偿制度的有效实施，同样也影响未来环境单行立法或环境法典对生态环境损害赔偿制度的衔接规定。有鉴于此，在实现人与自然和谐共生的中国式现代化的法治进程中，科学识别作为生态环境损害赔偿制度核心内容的磋商制度的法律属性，并据此指导磋商规则的立法健全及实践应用，对于生态环境的有效救济及修复具有重要的理论及实践价值。

一、法律属性不清:生态环境损害赔偿磋商制度的实践检视

2017 年印发的《改革方案》部署了全国的生态环境损害赔偿制度改革工作，截至2021 年底，全国累计办理案件1．13 万件，涉及的赔偿金额超过117 亿元［4］。为提炼可资借鉴的实践经验，方便各地学习交流，生态环境部于2020 年5 月和2021 年12 月分别印发了一批《生态环境损害赔偿磋商十大典型案例》。鉴于此，本文拟对部分地市的规范性文件、实践做法、典型案例进行系统梳理，分析生态环境损害赔偿磋商制度在实践中的实现程度与阻碍因素，为磋商制度法律属性的科学厘定提供实践层面的参考。

( 一) 检察院参与磋商的功能定位不统一

生态环境损害赔偿的国家层面规范虽鼓励公众参与磋商，但并未对参与磋商的第三方主体范围进行合理框定，各地结合实际工作需求纷纷对其进行了探索( 详见表1、表2、表3) 。通过对生态环境部印发的典型案例进行梳理分析，发现实践中参与磋商工作的第三方主体多为鉴定评估专家、调解机构、利益相关人以及同级人民法院、人民检察院，参与的方式多为共同委托、依申请参加、赔偿权利人邀请、应规定派员列席。专家与利益相关者等主体参与磋商有利于提高磋商的科学性与合理性，且参与方式上各地较为统一。相较之下，检察机关参与磋商的方式与功能定位各地存在较大差异。例如，安徽省规定，赔偿权利人可以根据案件情况商请同级检察机关参与磋商，旨在使检察机关为赔偿权利人磋商提供法律支持;贵州省规定，在“赔偿义务人主动提出磋商”“磋商双方对磋商内容有争议”两种情形下应当邀请同级检察机关参与，旨在监督行政机关依法从事磋商活动;江苏省与山东省规定磋商可以书面通知同级检察机关，旨在促进多部门协作联合，促进生态环境损害赔偿案件与后续诉讼线索的有效衔接，形成环境多元共治。

当前各地对于检察机关参与生态环境损害赔偿磋商的方式与功能定位大多以问题为导向，结合典型案例可知，检察机关的参与在磋商实践工作中确实发挥了较大作用，但工具性价值的较好发挥不应停止对其合理性的论证。追本溯源，检察机关是否介入磋商，如何介入以及介入的程度，皆决定于磋商制度是何种法律属性。理论界注意到了该制度的行政公权属性与民事协商自治内核，大都将磋商制度界定为“民事磋商”或“行政磋商”［5］。若将磋商制度界定为民事属性，意思自治是私法的灵魂，检察机关非必要不应介入，应当保持消极性、事后性，更不宜派员出席为地位平等的两造主体之一的行政机关提供法律支持，导致双方诉讼能力失衡。若将磋商制度界定为行政属性，检察机关有权基于法律监督权督促赔偿权利人积极履行职责，监督其行使行政权是否得当，避免行政机关“权力寻租”，对生态环境利益作出不当让步与处分，导致生态利益受损［6］。因此，厘清磋商制度的法律属性可为检察机关参与磋商提供正当性基础，各地在进行制度设计时找准功能定位，检察机关的功能发挥方能更加规范化、统一化。

表1 各地方性规范对磋商第三方主体的规定

表2 第一批典型案例中磋商第三方主体的参与情况

续表

表3 第二批典型案例中磋商第三方主体的参与情况

( 二) 磋商程序的启动规则不同一

国家层面规范对生态环境损害磋商程序的启动规则规定较为模糊，个别省份进行了大胆创新实践，做法多有差异。就启动磋商的时间而言，通常大部分省份规定，磋商程序应当在完成损害调查评估、向赔偿义务人发出磋商建议书、双方形成磋商合意时启动，但部分省份规定的启动时间或早或晚。例如，江苏省、湖南省规定，除了前期的调查评估，还需形成磋商方案，才可启动磋商程序。贵州省则采取了“先启动，后调查”的做法( 赔偿义务人在案件调查阶段主动表示期望通过磋商解决赔偿问题的，可以提前启动磋商程序) ，适当提前磋商的启动时间［7］。在启动主体方面，规定也多有差异，例如贵州省规定，除了由赔偿权利人组织或启动，允许赔偿义务人在生态损害案件调查期间主动提出磋商请求，以此提高赔偿义务人参与损害修复工作的积极性。

实质上，磋商程序的启动时间、启动主体与磋商制度法律属性的定位具有内在关联性。若将磋商界定为“民事属性”，则赔偿义务人应当具有同等的启动磋商程序的权利，而无需被动地等待磋商权利人启动程序。同样地，赔偿义务人也有权积极参与生态环境损害的调查与鉴定工作，应当充分尊重赔偿义务人的意见，如此一来也可以增加赔偿义务人对调查评估结果的认可度，有利于后续磋商合意的顺利达成。若界定为“行政属性”，行政机关应当在证据充分的前提下开展工作，磋商启动于调查评估完成后。如此一来，生态环境损害可能无法得到及时修复，从而造成后续修复成本增加; 另一方面，作为赔偿权利人的行政机关单方推动调查评估工作，评估结果可能具有倾向性，可供磋商的实质性内容较少，双方无法较好地形成合意，磋商沦为一种过渡制度，无法较好发挥功能。

( 三) 磋商协议是否公示各地存在差异

磋商完成后，磋商双方主体签订《生态环境损害赔偿协议》以固定合意。《改革方案》及《管理规定》将“信息共享，公众监督”作为开展生态环境损害赔偿磋商工作的基本原则，规定行政部门应当及时向社会公开鉴定评估结果、修复方案执行等重大事项。《生态环境损害赔偿协议》作为后续开展生态环境损害修复工作的主要依据，并未被明确载入信息公开之列。考虑到生态利益的公共性、磋商权利人的特殊性，各地方结合实践工作需求进行了大胆探索，例如安徽省、贵州省均在地方性文件中规定要及时公开协议内容，实践中效果良好。讨论磋商协议是否公开这一问题，不容忽视的一点是，磋商制度兼具公、私法特征。一方面，赔偿权利人有权在磋商时统筹考虑实际情况作出适当让步，磋商程序与调解、和解等传统民事救济途径具有内在一致性［8］，而调解通常包含着双方当事人的承诺、让步与妥协，调解过程和调解结果一般情况下是不对外公开的;另一方面，磋商协议所创造的实质上是一种柔性的行政法律关系［9］，磋商协议依旧服务于政府环境治理与公共服务，关切到公众的生态环境利益，其公共性决定了公示制度的重要性。磋商结果的公开，有利于制约行政部门的“权力寻租”等违法行为，规范赔偿权利人对生态环境利益的处分。综上，磋商协议公示制度的推广与统一有赖于磋商制度基本法律属性的明晰。

制度的建立健全应以问题为导向，服务于社会实践。通过以上对地方规范、典型案例的对比分析，可以管窥我国生态损害赔偿磋商制度的完整镜像。前文剖析出了磋商实践中较为成功的经验做法，例如检察机关的参与、磋商程序的简化、磋商结果的公示等。但要想将经过实践检验的做法吸收转化为规范化、常态化的工作制度，仅仅考量其工具性价值是远远不够的，需要以生态环境损害赔偿磋商制度为靶心，确定磋商制度的法律属性，为之提供学理上的正当性依据。

二、生态环境损害赔偿磋商制度法律属性理论分歧及其澄清

既有文献对磋商制度法律属性研究存在较为明显的理论分歧，一种观点认为其具有私法属性，另一种观点认为其具有公法属性。单一解释路径下二元分歧的公法抑或是私法的属性定位，能否完整勾勒出生态环境损害赔偿磋商制度的全貌，并足以解决磋商规范及实践中存在的诸多差异? 这需要对私法属性论和公法属性论的理论实质进行系统剖析。

( 一) 私法属性论:手段凌驾于目的

私法属性论的核心观点是将作为赔偿权利人的行政机关视为一般民事主体，与违反法律法规、造成生态环境损害的单位或个人就生态环境损害赔偿展开磋商［10］，磋商双方之间形成的是平等的民事法律关系。磋商制度下，平等协商取代了单一强硬的行政命令，为赔偿义务人表达利益诉求提供了窗口，双方可就生态环境损害修复形成最大合意。赔偿义务人对磋商结果认可度的增强，可以提高其对赔偿协议的履约率，提升生态环境修复效率，有效弥补强制性行政手段的短板［11］。磋商制度私法属性的论证主要基于以下三点核心要素。( 1) “自然资源所有权”的私法属性与行政机关的私主体地位。《中华人民共和国宪法》《民法典》等法律将自然资源物权化，国家是这一物权的所有权人［12］。当生态环境损害赔偿事实发生时，行政机关基于“私权”意义上的自然资源国家所有权作为赔偿权利人与赔偿义务人进行赔偿磋商。这一过程中，作为赔偿权利人的行政机关褪去了环境管理者的外衣，同赔偿义务人是平等的主体，磋商双方以平等自愿、公平诚信、公开透明、高效便捷为原则，就生态环境损害修复具体事宜进行自愿磋商，双方经磋商形成的法律关系宜认定为普通的民事法律关系。( 2) 协商谈判是私法手段。罗马法将“规范是否可因当事人合意而变更”作为区分公、私法的依据。私法规范下，对当事人来说，“协议即是法律”［13］。磋商制度是行政机关以协商方式解决生态环境损害赔偿问题的全新环境治理方式。具体而言，行政机关作为平等的民事主体与赔偿义务人展开磋商，赔偿义务人享有充分的程序性权利以表达自身利益诉求，整个程序充分尊重双方当事人意思自治，最终根据双方合意形成赔偿协议。在传统私法观念的影响下，遵循“协商即自治，赔偿即私法”的固化思维模式，不难将磋商制度界定为双方主体协商解决生态损害赔偿问题的私法制度。以上是导致磋商制度法律属性误判为私法属性论的深层次原因。( 3) 赔偿是私法救济模式。填补损害是侵权法的基本机能，赔偿是民事侵权行为的主要救济方式与责任承担方式［14］。磋商机制作为一种全新的环境法律制度，旨在利用协商手段及时修复生态环境损害、救济生态环境利益，并将“填补损害”作为主要救济方式。基于磋商制度对传统民事侵权规则的参照利用，私法属性论者认为磋商制度具有强烈的私法特征，生态环境损害赔偿是特殊的侵权责任形式，磋商是私法属性制度。

私法属性论的优势可圈可点，但该论调亦存在着难以回避的逻辑瑕疵。第一，关于行政机关的任意处分权。将磋商制度界定为私法属性，必然导致一个逻辑结果——行政机关对生态环境利益的处分权。事实上，为了促进磋商合意的达成、保障生态损害得到及时修复，《改革方案》允许赔偿权利人在磋商过程中作出必要让步，但生态环境是公共产品［15］，其承载的公共性决定了行政机关无权对其进行恣意处置。反之，作为掌握公共资源分配的绝对主体［16］，行政机关在参与磋商时可能存在任意妥协、“权力寻租”的情况，使行政机关的磋商行为面临正当性拷问，有违磋商制度所欲实现的“损害担责”之初衷，与行政机关的法治精神背道而驰［17］。第二，混淆了目的与手段的关系。该部分论者在逻辑推理上具有固化思维，认为生态环境损害赔偿的主要手段是恢复原状与金钱赔偿［18］，是私法特有的救济手段，由此将生态损害赔偿磋商制度界定为私法属性。事实上，“目的是一切法律的创造者”［19］，决定任何一项制度法律属性的核心要素是该制度所欲达到的目的，而非为实现目的而采取手段。具体到磋商制度，平等协商是手段，填补生态损害、维护环境公共利益才是目的。私法属性的论证思路过于关注手段之平等性，忽视了目的之公共性，导致手段凌驾于目的之上，逻辑上难以自洽。第三，赔偿并非磋商制度的唯一责任形式。一方面，环境利益是公共产品，区别于个人私益，侵权责任旨在救济民事主体的私法权益，对环境公益是否可以无差别地适用侵权规则，尚待证明;另一方面，生态损害赔偿磋商中的“赔偿”不同于侵权责任规则的“赔偿”，两者具有不同的语境与运用场景。依照生态环境部的官方观点，生态损害赔偿包括对生态修复与赔偿两方面［20］，且以修复为主。因此生态损害赔偿磋商制度中虽含“赔偿”方式，但并非是该制度唯一的责任方式，以此为据得出磋商制度的私法属性，实在勉强。

( 二) 公法属性论:有限纠偏与修正

公法属性论主张磋商制度是渗透着强烈公权色彩的行政行为，目前可以细分为行政契约说、行政事实行为说、行政裁决说等。具体而言，行政契约论者认为，契约并非天生具备私法印记，可以作为国家从事公共服务、满足公共利益的工具［21］。有学者通过映射原理，对比发现磋商协议与行政契约在构成要件上具有高度契合性，磋商制度就是行政机关利用“契约工具”，与赔偿义务人合力实现生态环境损害修复目的，本质上是行政契约理论在环境公共治理领域的具体应用［22］，由此确定了磋商的“公法属性”。行政契约说下，尽管磋商制度整合意思表示的层次与程度难以与私法契约同日而语，但相较依靠行政机关单方强制意志做出的垄断决定而言，磋商制度通过契约化的参与权、请求权和抗辩权，为赔偿义务人提供了表达意见与利益诉求的窗口，提高了赔偿义务人对磋商协议的接受度与承担生态损害修复责任的积极性。“行政事实行为说”立足于国家行政机关的环境保护义务，认为赔偿磋商是行政机关履行法律义务的具体表现方式。磋商过程应当充分尊重当事人意思，磋商可能成功，亦可能失败。即使磋商成功，磋商双方就生态环境损害赔偿相关事宜达成一致意见并形成赔偿协议，但该协议是否可以顺利落实仍然具有不确定性。磋商产生的赔偿协议，名为“协议”，实为双方合意的备忘录，系行政事实行为法律效果书面形式指代［23］，不会直接产生法律效果，其实现有待公证、司法确认等其他法律程序予以承接，提供保障。还有学者将赔偿磋商界定为行政裁决，认为赔偿权利人在前期调查阶段与后期执行阶段运用的是公法调查权、公法执行权，磋商制度本质上是环境行政管理部门就生态环境损害情况对赔偿义务人的赔偿责任进行的认定与裁决［24］，是风险社会下为环境行政决策提供合理性基础的一种决策过程，赔偿权利人与赔偿义务人之间是新型环境合作共治模式下的弱权行政法律关系。

公法属性论下虽众说纷纭，但具备一个共性——将赔偿磋商制度属性的识别立足于公法领域［25］。各类学说认识到了磋商制度是风险社会下催生出的创新性环境制度安排，但大都期望以“行政契约”“行政裁决”等行政法传统理论的“旧瓶”来装磋商制度的“新酒”，有故步自封之嫌，难以绘制出磋商制度之全貌。具体而言有以下几方面。( 1) “行政契约说”不完全合理。磋商协议系由赔偿权利人与赔偿义务人的合意，磋商制度在主体、客体、行为等方面与行政契约皆相似。但该协议缺少意思表示的核心要素之“效果意思”［26］，即赔偿协议不能直接产生行政法上的权利义务关系，与行政契约的基本理念不符。( 2) “行政事实行为说”解释力不够。行政事实行为这一概念本身就具有模糊性［27］，以此为依据界定磋商制度的法律属性会导致其进一步模糊，意义不大。另外，如同前文所述的“行政契约说”，“行政事实行为说”下的赔偿磋商亦不能直接产生法律效果，如此会导致磋商制度存在的必要性、合理性也受到质疑，与论证初衷背道而驰。( 3) “行政裁决说”有待商榷。按传统行政法理论，行政裁决的对象是平等主体之间的特定民事纠纷［28］，将磋商制度定位为行政裁决无疑忽视了政府生态环境损害赔偿实际参与主体的地位，转而成了环境利益受损公众与生态环境损害赔偿责任人之间的中立方，显然不符合磋商制度的真实内涵。总而言之，对比私法属性论，公法属性论厘清了手段与目的的关系，修正了“协商即自治，赔偿即私法”的逻辑错误［29］，对磋商的工具性价值给予充分认可的同时，坚定了磋商制度公法属性的基本立场。但是，公法属性论采取的依旧是单一的解释路径，过于强调公权性，背离了制度设计的初衷，脱离了生态环境保护的现实需求，在解决实践中的关键问题时显得捉襟见肘。

无论是私法属性论还是公法属性论，都是在“公私法对立”的背景下展开的单一解释路径，无法完整勾勒出生态环境损害赔偿磋商制度的全貌，皆具有局限性与片面性。20 世纪后“公、私法的划分正处在危急之中”［30］，公私法的交叉融合是一种必然趋势。当主流论调在解决实际问题失灵之时，应当打破“公私法对立”的桎梏，以问题为导向，以全新、超然的视角对生态环境损害赔偿磋商制度进行重新审视，准确识别磋商制度的法律属性，为制度实践运行与发展提供方向。

三、生态损害赔偿磋商制度法律属性的再识别:基于协商行政理论

“行政机关参与协商过程”的独特设计兼具手段上的协商性与目的上的公益性，使得生态环境损害赔偿磋商制度因之呈现出私法自治与公法治理交融的复杂面貌。以往对于磋商制度法律属性的论调难以挣脱公私对立的藩篱，“私法属性论”单纯强调磋商制度所采取的私法手段，存在“手段决定目的”的逻辑错误;“公法属性论”过于强调磋商制度的公权色彩，违背了制度设计之初衷。以上结论未能准确、客观地描绘出生态损害赔偿磋商制度法律属性之全貌，在接受实践检验时暴露出局限性、片面性的短板。赔偿磋商制度作为一项内生的、极具本土特色的环境管理工具，其法律属性的界定不应自绝于“直觉式判断”与既有学说桎梏。本文以现代行政学的协商行政理论为视角，以期解析生态损害赔偿磋商制度的复杂机理，为赔偿磋商制度的实践运行与发展提供一种融贯性的方案。

( 一) “协商行政”理论的核心要义:识别基础

“协商”一词最早源于政治民主领域，是指各主体以利益多元为现实基础，以公共协商为核心内容，以公共理性为基本要求，以平等合法为价值诉求，通过科学有效的讨论对话，形成具有政治合法性的决策与立法的一种民主行权方式［31］。“协商行政”也被称为“行政协商”“合作行政”，是指政府机关转变传统“命令—控制”的行政管理方式，以平等协商之私法精神克服现代社会广泛存在的管制“萎靡”［32］，寻求对话与协作的现代行政治理样态［33］。公共行政目标的达成可以引入私法制度［34］，协商行政理论破除了公私法对立的藩篱，主张以问题为导向革新行政手段，以有效应对社会福利、环境治理等重大公共命题。协商行政理论蓬勃发展，有学者将该理论的核心要义归结为三点: 对话性、合作性、服务性［35］。对话性表明，行政相对人在行政执法过程中享有充分的程序性权利，以保证就行政事项可以同行政机关进行平等、有效的沟通，最终达成合意。合作性表明，行政主体与行政相对人就行政事项进行沟通协作，行政执法不再是行政主体“一锤定音”，而是行政主体与行政相对人进行“合奏”。服务性要求行政机关从事行政行为时的角色从“控制者”向“服务提供者”转变［36］，职能发挥由“管制”逐渐过渡为“服务性职能”，理念也由“管得更多”向“服务更优”转变［37］。

协商行政的三大核心理念在磋商制度中得到了充分的体现。首先，关于磋商理念，对比传统单一的环境行政处罚决定，磋商制度下赔偿权利人会统筹考量赔偿义务人的综合情况，赔偿义务人自身利益诉求也能得到较好表达，环境行政部门由环境“管理者”向“服务者”蜕变。其次，关于磋商主体，在磋商制度下，赔偿义务人获得了主体地位，不再单纯是传统行政管制下的行政相对人，而是协商行政模式下坐在行政主体对面的一方平等主体，依法享有一系列的程序性权利，可就生态环境损害赔偿相关事宜提供依据、发表观点、表达诉求，与行政机关进行对话沟通。最后，关于磋商结果，赔偿磋商双方主体在磋商时进行的是双向的意志交流，磋商成功后会形成磋商协议，该协议不是赔偿权利人一方主体的独断意志，呈现出磋商双方就生态损害赔偿事宜所达成的合意。磋商制度不同于传统的行政管制方式，一定程度上体现出了弱权性、合作性等特性。就此意义上来说，磋商制度是为了建设以人民为中心的服务性政府、履行国家环境保护义务所进行的环境治理手段创新。

因此，协商行政理论与生态损害赔偿磋商制度之间存在着强耦合性。“协商行政”理论以平等协商的手段实现环境行政目标的方式为我们描绘了一幅公私法协力治理的全新规制图景，拆除了我国社会长久以来“公私二分”的理论藩篱，为现代复杂多样的行政方式及其复合化法律属性之理论阐释提供了全新且恰适的研究视角［38］，基于协商行政理论对生态环境损害赔偿磋商制度的法律属性进行再识具有正当性。

( 二) 协商行政视野下磋商制度的应然面向:识别维度

生态环境损害赔偿磋商双方柔和的平等协商并没有溶解行政机关行使环境管理权的公法性因素，磋商制度并非“私法属性论”者主张的纯民事活动，而是行政机关实现生态环境公共利益保护之公法义务的一种协商行政行为。整个制度的运行分为“调查评估、协商谈判、监督执行”三个阶段，赔偿权利人与赔偿义务人在不同阶段的互动中呈现出动态的位势:在前期调查和后期执行的阶段，磋商双方之间是一种垂直法律关系; 在磋商环节则体现为一种行政机关与赔偿义务的私人主体之间的平行法律关系。

1．调查评估及监督执行阶段:垂直法律关系。行政机关在生态损害事件发生后的初期处理阶段享有实质性的公法调查权，主要基于以下三点。首先，基于《中华人民共和国环境保护法》( 以下简称《环境保护法》) 等法律的授予，我国环境行政部门在处理环境污染、生态破坏相关事务时享有广泛的公法调查权。制度设计要符合实践运行规律，即使我们期待环境行政部门通过协商的私法手段解决生态环境损害赔偿事宜，但这并不意味着行政机关放弃了既有的公法调查权。其次，公法调查权符合权责统一的基本逻辑，《改革方案》将行政机关界定为生态损害发生后组织开展损害的调查主体，行政机关于生态损害事件发生初期的调查者之身份及其所负担的“组织开展生态损害调查”之职责，暗含了立法者对行政机关调查职权的概括性授予，肯定行政机关对生态损害事件的调查权是其履行职责的基本前提。最后，公法调查权能使行政机关在收集证据上发挥最大效能。由于生态环境损害本身的突发性、不确定性以及修复难度高、资金投入巨大等因素，公民或社会组织进行调查取证显然是杯水车薪，而行政机关手中的环境调查权正是对上述问题的有效克服。按照同样的逻辑，亦可推论出行政机关在后期执行阶段具有监督权、公法执行权。

2．协商谈判阶段:平行法律关系。在协商谈判阶段，赔偿磋商双方之间是一种平行法律关系。一方面，赔偿案件中磋商双方当事人具有平等的法律地位，均可围绕生态损害赔偿相关事宜提出事实依据与主张，可在法定的磋商时限及次数范围内决定是否同意磋商，并就可磋商事项达成一致意见，可磋商事项包括生态损害鉴定评估机构的选定、磋商协议不履行的违约责任条款、修复方案制定及执行措施等;另一方面，磋商协议的达成需要参与磋商的多方主体通过平等的交流互动形成共识性方案，赔偿权利人在磋商制度下无权单方面确定赔偿方案的实质性内容，这些实质性内容包括但不限于生态环境损害范围、生态环境损害修复范围及修复标准、生态环境损害赔偿金数额、生态环境损害赔偿事项等。最后，磋商双方主体通过协商形成一种共赢方案，即行政机关通过向赔偿义务人的追责而免除自身“政府买单”式的兜底性义务，赔偿义务人通过磋商制度换取有利于己方的赔偿方案，以免于受到司法制裁。

四、生态环境损害磋商制度法律属性再识别下的现有问题消解

赔偿磋商制度的法律属性应当结合现代行政治理方式的变革，置于公私法交融的大背景下展开论证与识别。协商行政改变了传统对抗式行政关系，以公私合作的新型模式来回应重大社会治理命题，在现代“协商行政”理论视角下，赔偿磋商的本质为: 行政机关借用平等协商之私法手段来实现维护生态利益之公法目标的公权行政之新样态。如前所述，磋商制度在各地实践中存在着诸多问题，实践问题的症结在于理论上对磋商制度的法律属性界定存在偏差。本文确定了磋商制度是以垂直关系为背景的平等协商制度，是行政机关实现生态环境保护公法义务的一种协商行政行为。在此基础上，磋商实践中的既有问题便迎刃而解了。

第一，关于检察机关参与磋商制度的功能定位。协商行政理论视角下，磋商制度是国家行政机关履行生态环境保护义务的一种协商行政行为。检察机关作为国家法律监督机关，有权依法监督行政机关履行监管职责。正如前文所述，磋商制度涵盖“连环式”程序链条，检察机关发挥监督职能应当覆盖整个磋商制度，针对各个环节不同特点与运行规则开展工作。磋商前期，行政机关基于公法调查权开展调查取证、鉴定评估工作，手段具有一定的行政强制性，对此检察机关可以重点考察实施行为的合法性、合理性。磋商中期的协商谈判阶段，检察机关可应赔偿权利人邀请或基于监督职责主动派员出席参与磋商谈判。在这一阶段，检察机关应重点监督磋商程序是否违法，磋商协议是否违反了自愿原则，赔偿权利人( 行政机关) 是否对生态环境利益作出了不恰当的切割与处分。另外，在磋商双方久磋不成时，检察机关可通过检察建议等方式督促赔偿权利人积极起诉或自行提起诉讼。磋商后期的环境修复与赔偿的监督执行工作通常由行政机关具体实施，检察机关对行政机关的履职情况进行监督即可，主要内容包括验收是否合法正规、赔偿权利人替代修复的理由及方案、赔偿金的支付与使用等。需要特别说明的是，检察机关在监督行政机关、关注环境生态公益的同时，不应忽视对赔偿义务人私益的保护。对于行政机关不当损害赔偿义务人合法权益的行政行为，检察机关也应当积极监督。

第二，关于磋商程序的启动规则。地方规范与实践案例中，磋商程序多由赔偿权利人在完成调查评估工作后组织或启动。诚然，磋商制度是行政机关运用私法手段进行环境规制的行政行为，赔偿权利人( 行政机关) 基于公权因素具有一定的主动性，但不能因此就片面地、固化地认为赔偿权利人对磋商制度的运行具有绝对话语权。特别是在协商谈判阶段，赔偿权利人与赔偿义务人法律地位平等，不应因赔偿义务人私主体之身份而“霸道”剥夺其应当享有的程序性权利，赔偿义务人应当同赔偿权利人一样，有权主动启动磋商程序并于合意达成前的任何阶段决定退出磋商程序。贵州省对此作出了积极尝试，《贵州省生态环境损害赔偿案件办理规程( 试行) 》中规定赔偿义务人可以在生态损害案件调查期间主动提出磋商请求，激励赔偿义务人积极参与生态修复，促使生态环境损害得到及时修复。另外，基于协商谈判阶段的私法特征，可复制推广贵州省探索的“磋商简易程序”，对于生态环境损害事实等磋商内容无较大争议的，可由磋商双方约定适用简易程序，降低磋商成本，及时修复生态损害。

第三，关于磋商协议是否应当向社会公开。协商私法手段的利用要求行政机关必须具备一定程度的自由裁量权，可为磋商协议之达成进行适当妥协，但该自由裁量权必须控制在一定限度内，不得损害填补生态环境损害之既定目标。应当明确，平等协商是行政机关达成公权目的的手段，纵然磋商谈判阶段强调磋商主体之间是平行的法律关系，但这并不会消解磋商制度本身的公法属性，故而对磋商双方通力合作达成的磋商协议不可与一般的民事调解协议等同视之。除了前文所述，由检察机关对赔偿权利人的履职行为进行监督外，基于生态环境利益的公共属性，磋商协议应当及时向社会公开，接受社会公众对赔偿权利人的监督。

在公私法日趋交融、现代国家民主化进程不断加速的大背景下，生态环境损害赔偿磋商制度的建构与完善体现了中国对环境治理工具的革新、环境治理模式的转型。磋商制度下，赔偿义务人作为行政相对人的客体地位转变为参与磋商并享有一系列程序性权利的主体地位［39］; 以磋商双方针对磋商事宜进行理性商谈代替行政机关“一锤定音”“唱独角戏”［40］; 以磋商双方合意达成的赔偿协议取代传统行政机关独断的行政决定……准确认识磋商制度的协商行政属性，无疑是完善其相关制度设计与运行规则，促进生态环境损害赔偿磋商制度朝着规范化、法治化方向迈进的关键。

五、结语

生态环境损害赔偿制度直接救济或者修复受到污染或破坏的生态环境，是实现二十大报告提出的“人与自然和谐共生”的“中国式现代化”的新型环境法律制度。磋商是生态环境损害赔偿诉讼的前置程序，囿于现有法律及政策对磋商制度法律属性的遗漏，赔偿磋商制度在实践中存在诸多问题，主要表现为检察机关参与磋商的功能定位不统一、磋商程序的启动规则不同一、磋商协议是否公示各地方存在较大差异等。上述问题均与对磋商制度法律属性认识不清密切关联。传统“私法属性论”与“公法属性论”均是在“公私法对立”背景下展开的单一解释路径，无法完整勾勒出生态环境损害赔偿磋商制度的全貌。协商行政理论主张公私法协力治理，通过平等协商手段实现环境行政目标，为磋商制度法律属性的再识别提供了全新且适当的研究视角和理论框架。生态损害赔偿磋商制度包含了调查、协商和执行三个阶段，各方主体的平等协商是在行政调查和行政执行的公权背景下进行的，磋商制度本质上是一种体现合作性、弱权性的协商行政行为。契合协商行政理论的基本要旨，磋商制度的法律属性宜定性为以垂直关系为基础的平等协商制度，磋商行为是行政机关实现生态环境公共利益保护之公法义务的协商行政行为。磋商制度法律属性重新识别之下，磋商实践中的既存问题便可得以有效消解。

基于协商行政理论对生态环境损害赔偿磋商制度法律属性的妥当识别和厘清，与我国环境监管体制的转向不无关联。我国《环境保护法》是一部典型的由“命令—控制”型法律制度组成的综合性法律，以政府为主导是我国环境治理的基本原则，环保靠政府是我国最大的现实［41］，国家在维护和改善生态环境中的主导地位及公法义务已得到社会各界的普遍认可［42］。伴随着经济快速发展，我国环境问题也日益严重，环境行政监管立法及执法高压态势日益增量，环境监管手段日益强化。但即使“环保部门为了对付企业的环境违法行为使出了浑身解数”［43］，环保违法现象依然严峻，整体生态环境状况不容乐观，以政府为中心的监管配置方式，面临着规制低效、规制能力有限等质疑。为有效应对现代社会环境风险加剧，我国环境监管体制需要进行回应型变革［44］。中国环境法治发展的实践表明，我国的环境法律制度始终处于一个致力于解决新问题并试图将旧问题处理得更好的动态过程中［45］。生态环境损害赔偿磋商制度于2015 年应运而生，该制度作为一种新型环境治理方案，一定程度上将硬性的行政管控措施替换为磋商等柔性的商谈解决方案，不仅是目前中国环境治理体系和治理能力现代化的阶段性需求，也是未来环境监管体制转型的趋势。未来，中国环境生态问题的解决无疑将逐渐减少直接干预企业环境行为的行政管控手段，转而透过环境信息、民主商谈、内部自我管理等相对间接的方式，促进被管理者及社会大众提升环境表现的内生动力，建构整体性、综合性、协调性的环境治理新模式，实现从单一主体、单项措施的行政规制转向多元主体、多元措施的规制治理［46］，为全球性环境治理贡献中国的智慧与方案。