认罪认罚从宽案件二审程序分流机制研究——以1340 份认罪认罚上诉案件裁判文书为样本

张 琦

( 山东大学 法学院，山东 青岛266237)

完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度，是党的十八届四中全会作出的重大改革部署。自试点以来，认罪认罚从宽制度对于提升司法效率、节约司法资源发挥了重要作用。但从制度的实际运行情况看，被告人在获得了认罪认罚所对应的从宽处遇后，利用上诉不加刑原则进行“投机型”上诉的情况时有发生，这与认罪认罚从宽制度提高诉讼效率的价值预期严重背离。作为一项基本诉讼权利，被告人的上诉权当然应当予以保障，但保障被告人上诉权并不必然意味着所有被告人提出上诉的案件均应当移交二审法院进行实质性审理。经由一定的程序性审查机制，对一部分没有实质性上诉理由而提出技术性上诉的案件不予移送，通过程序性措施予以分流，有利于进一步提高诉讼效率，最大限度实现认罪认罚制度的创设目的，实现保障被告人基本诉讼权利与保障认罪认罚从宽制度价值之间的平衡。

一、认罪认罚从宽案件上诉问题现状

上诉权是被告人最基本的诉讼权利之一，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14 条规定:“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。”［1］《中华人民共和国刑事诉讼法》( 以下简称《刑事诉讼法》) 明确赋予被告人上诉权，与认罪认罚有关的法律法规和规范性文件也均未对被告人上诉权进行限制。然而，认罪认罚从宽制度的价值在于节约诉讼成本，确保国家司法资源高效适用［!］，被告人基于对上诉不加刑原则的信赖，以无实质性上诉理由提出“投机型”上诉，所导致的二审程序启动而产生的诉讼拖延与认罪认罚从宽制度的上述价值相矛盾，正是这种矛盾使得“应否为认罪认罚案件被告人保留上诉权”成为深入推进认罪认罚从宽制度改革进程中的一个热点问题。

为准确把握认罪认罚上诉案件的实践情况，笔者在中国裁判文书网上，以“认罪认罚”为关键词对H 省2020 年审理的刑事一审案件进行检索，共检索到43 605份文书，经人工剔除被告人认罪认罚但未对其从轻处罚，即未实际适用认罪认罚从宽的278 起案件，共得到一审文书43 327份。以“认罪认罚”为关键字对该省同年审理的刑事二审案件进行筛选，共筛选出相关文书1 635份，排除上诉人声称自己认罪认罚，但实际上并未与检察机关进行量刑协商，一审未启动认罪认罚从宽程序的273 份，以及仅公诉机关提起抗诉，被告人并未上诉的22 份，共得到1 340份有效裁判文书。这些案件均为一审适用认罪认罚从宽后被告人提起上诉的二审案件，符合作为研究样本的条件。通过对研究样本的逐一分析可以看出，目前我国认罪认罚从宽上诉案件呈现出如下现象。

现象一:认罪认罚上诉案件仍然存在。从样本情况看，43 327件一审案件中，提出上诉的为1 340件，占比约为3.09%，与周强院长向全国人大常委会所做的关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告中指出的上诉率( 3.6%) 基本持平①参见《周强:关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》，2017 年12 月23 日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议。。被告人上诉的同时，检察机关提起抗诉的为185 件，占比0.43%。

现象二:量刑问题成为提出上诉的主要原因。以原判量刑重为由提出上诉的占全部上诉案件总数的60.22%，成为最主要的上诉理由。但值得注意的是，其中未采纳公诉机关量刑建议的仅占2.1%，也即58.12%的被告人是在一审法院已经采纳检察机关量刑建议的情况下，仍以量刑过重为由提出上诉。在具体的上诉理由中，认为“对量刑情节考虑不足”的占比达到28.32%，这其中主要是对一审已经提出且已予认定的初犯、偶犯、退赃退赔、取得谅解等量刑理由的简单重复。

表一 认罪认罚被告人上诉理由统计表

现象三:裁判结果以维持原判为主且二审耗时较长。在1 340件上诉案件中，维持1 092件，占比81．49%，改判244 件，占比18．21%，发还4 件，占比0．30%。在改判案件中，加重82 件，改轻162 件。从二审裁判结果看，维持原判的占绝大多数。从审理时间看，1 092件维持原判的案件，二审审理时间为10 至45 天，平均二审耗时约为32．6天①这里的审理时间指一、二审文书落款时间之间的间隔，可能包含卷宗移送、检察机关阅卷时间等。，明显耗时较长。

二、认罪认罚上诉案件中存在的三重背离

( 一) 所谓“认罪”与否认“犯罪”的背离

被告人“认罪”并签订具结书，表明其承认犯罪，认可指控事实，在法院认定事实未超出起诉书指控事实的情况下，被告人不应再以“事实不清”为由提出上诉。但从样本情况看，1 340个样本案件中因事实不清、证据不足上诉的有458 件，占比34．18%，这其中更有332 件系全部或部分否定犯罪事实，占比24．78%，也即将近四分之一的被告人虽然在一审期间认罪认罚并签订具结书，但实际上并不承认实施了全部或部分犯罪，这与其所谓“认罪”相互矛盾。从案件审理结果看，样本案件中因为事实认定错误( 含出现新的事实) 改判或发还的为152 件，占比33.19%，也即将近三分之二的被告人否定已经承认了的犯罪事实但并无依据。这种情况的出现一定程度上源于被告人认罪认罚的不慎重，司法机关对认罪认罚后果的阐释不清或被告人并未真正理解。同时，“上诉不加刑”的规定也使得部分被告人产生投机心理，并在此心理的作用下，采取“判前随意认，判后再救济”的方式，在已经获得量刑从宽的情况下，仍旧希望通过上诉途径获得更为轻缓的刑罚。

( 二) 表面“认罚”与实质“不认罚”的背离

被告人签订具结书即表明对具结书载明的量刑建议认可，即只要一审量刑结果未超出量刑建议范围，量刑结果就包含在被告人的认可范围内，被告人不应对量刑结果再提出异议。但样本案件中，58.12%的被告人虽然在一审期间同公诉机关签订认罪认罚具结书，同意量刑建议，并基于认罪认罚获得了量刑上的从宽待遇，量刑结果也采纳了量刑建议，但仍以量刑过重为由提出上诉。从二审审理结果看，这些案件中除148 件因出现新的从轻处罚事由而改轻外，其余均未改轻，维持比达81.7%。

表面“认罚”与实质“不认罚”之间的背离表明实践中存在认罚从宽被不当利用的情况。对于一审采纳量刑建议的案件，除个别出现可能影响量刑的新事实、新证据外，被告人就量刑提出上诉，是对其所签订具结书的背弃，应当视为对认罪认罚的反悔，并因此不应再享受因认罪认罚而获得的量刑从宽。但受“上诉不加刑原则”的制约，对于未提起抗诉的案件，二审法院无权对上诉人从重处罚。在前述807 个以量刑过重为由提出上诉的案件中，检察机关同时提起抗诉的仅为185 件，至少622 名上诉人未兑现其“认罚”的承诺后，仍在享有因认罪认罚而获得的量刑从宽。

( 三) 无效上诉与提质增效的背离

所谓“无效上诉”主要指无实质性理由的上诉，如留所上诉，即剩余刑期超过三个月的被告人为了延缓或者避免到监狱服刑，进行实质上无诉求的上诉以延长在看守所羁押时间的情形。从样本情况看，为留所服刑提出上诉的有75 件，占比5.60%。此类案件中，上诉人对一审认定事实无异议，上诉理由往往十分简单且语焉不详，上诉目的仅为拖延时间以实现留所服刑。此类上诉案件利用二审程序所必须的审理周期产生的时间差，人为造成诉讼程序空转以拖延诉讼，使本就稀缺的诉讼资源产生无谓消耗，有悖于制度价值和设计初衷。

三、保留认罪认罚被告人上诉权的必要性

鉴于认罪认罚上诉案件中存在的诸多背离，有学者主张对于认罪认罚案件，特别是速裁案件应当实行一审终审，不应再允许被告人上诉，以免浪费国家司法资源［3］;也有学者从被告人基于诉讼诚信原则对协商基础上形成的具结书的遵守角度主张剥夺认罪认罚案件被告人的上诉权［4］。然而，上诉权是被告人应当享有的一项诉讼权利，坚持惩罚犯罪与保障人权并重是我国改革开放40 年来所形成的一个重要刑事审判理念［5］，因被告人认罪认罚而完全剥夺，不仅不利于保证被告人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性，也可能导致冤错案件发生，不利于实现司法公正［6］。

( 一) 上诉权的固有属性决定了认罪认罚被告人的上诉权不应被完全否定

上诉权是法律赋予被告人的程序性救济权利［7］，被告人行使上诉权的本质就是行使一种复审请求权，即请求二审法院纠正一审判决可能存在的错误，以维护其正当权益的权利。虽然第二次审判不一定比第一次审判更好，但至少赋予了被告人以获得较为优良判决的机会［8］。对于一审判决结果，被告人有权提出质疑并要求二审法院予以释明，即使二审法院维持一审判决结果，至少也应当通过裁判文书释明维持的理由，对一审判决进行解释以回应上诉人的质疑。特别是对于一审法院没有采纳量刑建议或认定事实与起诉事实不同的案件，被告人的质疑权更应当予以保障。刑事诉讼程序中不设置上诉程序的一个前提是:法院对被告人进行了从轻、减轻处罚，被告人不仅对定罪服判且对量刑满意［9］。这样的情况应当是认罪认罚的理想状态，但无论从理论还是实践看，均可能出现并非自愿认罪认罚，一审宣判后出现新事实等情况，因此理想状态并不总能实现。从样本情况看，二审案件的平均改判率为18.21%，也表明上诉人对一审判决提出的质疑并非全部无理，完全否定上诉权具有一定的不合理性。

( 二) 二审程序目标价值决定了剥夺被告人上诉权可能存在司法风险

二审程序的功能包括纠错与救济。纠错是二审程序的首要任务，因此二审案件的审理不受上诉、抗诉理由的限制，而应对案件进行全面审查。虽然关于二审程序审查范围的规定因显然违背“不告不理”的控审分离原则基本要求而饱受批判［"0］，但不可否认，由“不同主体在不同审级中从不同角度对案件情况予以反复审查，以纠正任何可能发生的错误，保证发现事实真相，实现案件的正确处理”不无道理［"1］。从样本情况看，二审因认定事实错误( 含因出现新事实、新证据) 改判或发还后改判的有152件，占改判发回总数的61.29%，远超半数，虽然绝大部分案件系因一审判决后出现新事实而改判，但完全剥夺上诉权将可能导致此类案件也难以纠正。

二审程序的救济功能系由其纠错功能延伸而来，即通过纠错而获得救济。认罪认罚案件中，在一审法院不采纳公诉机关量刑建议的情况下，否定被告人上诉权将导致其救济无门。《刑事诉讼法》规定，对于公诉机关的量刑建议，人民法院一般应当采纳。但量刑建议明显不当的，应当依法判处。根据该规定，法院经审理认为公诉机关基于具结书提出的量刑建议不当的，如果公诉机关不予调整，法院将直接依法判处，被告人在此过程中不再享有参与、协商的权利，量刑结果不再受限于量刑建议范围，重于或轻于量刑建议均符合法律规定。如果说否定认罪认罚被告人上诉权的依据之一是控辩合意，那么在法院不接受量刑建议的情况下，控辩合意被否定，剥夺上诉权的基础自然消失。同理，对于量刑建议中未提及的刑罚部分，一审判决亦与量刑协商及合意无关，被告人基于该部分量刑提出上诉的权利亦不应被剥夺。

( 三) 有效辩护缺失的现实决定了剥夺被告人的上诉权难以保证认罪认罚的自愿性和真实性

认罪认罚从宽制度的正当性基础在于被告人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性。由于我国审前程序缺乏有效的司法审查介入机制以及沉默权制度的缺失，被告人在接受侦查机关、调查机关和公诉机关讯问时，承受巨大的供述压力。同时，被告人通常缺乏与公诉人相当的法律知识和协商能力，且因检察机关对指控犯罪理由和认罪认罚法律后果的告知不够明确、完整，以及具结书的量刑建议不够具体，以致认罪认罚案件被告人难以准确理解认罪认罚的含义与后果以及对将来具体刑罚的预测［"2］。因此，认罪认罚从宽制度推行的关键就是保障被追诉者获得有效的法律帮助，以确保其认罪认罚的自愿性和程序选择权［"3］。基于此，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的，司法机关应当通知值班律师为其提供法律帮助。然而这只是从制度上解决了“有人辩护”的问题，“有人辩护”并不完全等同于“有效辩护”，在“有效辩护”率难以保证的情况下，剥夺被告人的上诉权可能导致认罪认罚的自愿性、真实性和合法性受到质疑。

1．律师资源不足导致辩护范围较窄。从样本情况看，全部43 327件一审认罪认罚案件中，委托辩护人的为9 099件，占比21%，依照法律规定获得指定辩护的为5 875件，占比13．56%①在指定辩护的案件中，大多为共同犯罪案件，部分被告人委托辩护，而其他共同被告人没有委托，依法为其指定辩护的情形。，即使将二者相加，有辩护人参与的案件也仅有14 974件，占比34．56%，近三分之二的被告人没有辩护人为其提供法律服务。从H 省刑事案件数量和律师总数看，2020年，该省一审审结刑事案件96 145件，涉及被告人123 522人，全省共有注册律师11 460人，其中以刑事辩护为主的律师约为962 人，占比8.4%①参见河南律师服务http: //ha．12348．gov．cn/#/publics/lawyer/lawyerList，最后访问时间:2021 年3 月19 日。，如果实行强制辩护全覆盖，每个刑事辩护律师每年办理的案件数将达到128 个，案件数量多与援助律师数量严重不足之间的矛盾极为突出。

2．值班律师法律作用有限，辩护效果难以发挥。鉴于上述情况，《刑事诉讼法》规定了值班律师制度，并明确其“提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见”的法律服务内容。但值班律师并非辩护律师，而是被规范性文件定义的“法律服务者”，《刑事诉讼法》及相关司法解释赋予辩护律师的调查取证权等部分权利在值班律师身上严重受限甚至无法享有，加上待遇较差、身份歧视、案件数量大、服务临时性等因素［"4］，很多值班律师不能提供有效法律服务，律师的“门面化”现象极为突出［"5］，甚至简单充当具结书签订的见证人。

四、构建认罪认罚二审案件程序性分流机制的可行性

对于认罪认罚从宽制度上诉权的研究者来说，总是面临两难选择:一方面，上诉权作为被告人基本诉讼权利不应随意剥夺;另一方面，利用上诉不加刑原则随意提起上诉启动二审程序，严重影响认罪认罚制度效能发挥。如何平衡二者，使得研究者在认罪认罚上诉权的“存、废、限”之间纠结不已、争论不休。然而，笔者认为，产生这些争论的本源并非观点的对立，而是方法的局限，即当下的研究视野多局限于认罪认罚从宽制度本身，鲜有涉及我国上诉审程序之功能与运作机理的。但是，之所以要研究认罪认罚从宽制度中的上诉权问题，是因为新制度在价值取向、权利构造上与既有规则存在一定龃龉，并在上诉权问题上的表征尤甚。因此，若单就认罪认罚从宽制度本身进行研究，难免陷入利弊之争，得出的结论也未必能与既有规则相互“兼容”［"6］。从这个意义上说，摆脱对上诉权就事论事的讨论，转而求诸对二审程序的研究，也许不失为一种思路。

以上诉请求是否必然启动上诉程序为标准，可以将刑事上诉分为权利型上诉和裁量型上诉。权利型上诉是指当事人只要满足形式要件即可提起上诉，上诉必然启动二审程序;裁量型上诉是指当事人只享有向二审法院提出申请的权利，但申请并不必然启动二审程序［"7］。这种区分系基于对不同审级的职能定位及功能的认识，审级越高的法院，其所审理的重点越倾向于法律问题，而审级越低的法院，其审理的重点则越倾向于事实问题。这种对于上诉类型和标准的划分为引入认罪认罚二审案件程序性分流机制提供了理论支撑。

一方面，虽然我国刑事诉讼法采取权利型上诉模式，但并非裁量型上诉就没有存在空间。从世界范围来看，基于对诉权的保护，大多数国家并未限制被告人的上诉权，上诉的提起极为简单。“审级救济是降低裁判错误率、保障司法给付品质的重要制度，但审级救济同时也代表整体司法资源的消耗，对个案当事人来说则是司法给付的拖延，因此如何使其纠正错误的功能发挥得愈高，而程序成本愈低，才是制度合理化的目标，而不是无限制上诉。”［18］案件进入上诉审程序必然带来司法资源的消耗，如何保障这种消耗的公正性，防止被告人滥用上诉权导致司法程序的空转，就成为审级制度设计要解决的核心问题。通过设置权利型上诉和裁量型上诉两种上诉机制，以权利型上诉保障当事人的权利救济，以裁量型上诉赋予上诉法院必要的调控职能，保障司法资源的高效利用，有效实现司法公正与司法效率的价值均衡。因此，无论英美法系还是大陆法系，在刑事上诉制度中均设计了“权利型上诉”与“裁量型上诉”的区分［19］。从这个意义上来说，在我国构建认罪认罚二审案件程序性分流机制并非没有理论基础和先例可循。

另一方面，认罪认罚从宽案件中事实审理功能的弱化使得分流部分二审案件成为可能。在认罪认罚程序中，由于被告人认罪认罚，法院的审判职能已经从事实审和法律审两个方面集中归结为审查认罪认罚的自愿性和合法性上。也就是说，即使对于一审法院来说，与普通刑事案件相比，认罪认罚案件对于事实的审理在整个案件审理中的占比也大大下降。基于审级越高的法院越倾向于审理法律问题的结论，如果在普通刑事案件中二审法院可能还要承担一部分事实审职能的话，在认罪认罚案件中，一审法院承担的事实审职能已经大幅压缩，二审法院更不应当承担过多事实审查义务，而应当将审查重点放在法律适用的判断上。因此，对认罪认罚上诉案件进行二审分流是有必要的。

事实上，按照认罪认罚与否将案件进行分流以提高司法资源利用率原本就是认罪认罚从宽制度设计的一个显著特点，在上诉案件的审理模式上，也可以通过“分流”的方式，对那些“无效上诉”的案件，采取程序性审查后不予移转的方式，不使其进入二审的实质性审理环节，保障二审法院集中精力审理那些具有实质性上诉内容、可能出现问题的案件，对于认罪认罚案件来说，具有更为积极的意义。

( 一) 对认罪认罚二审案件进行程序性分流是被告人认罪认罚的附随后果

认罪认罚从宽制度的本质是一种“协商性司法程序”，通过检察机关与嫌疑人之间的控辩协商机制，犯罪嫌疑人、被告人供认被指控的犯罪事实并愿意接受刑事处罚，司法机关对其作出宽大的刑事处罚［!0］。协商即意味着“让步”，认罪认罚的被告人之所以能获取相比自首、坦白而言额外的量刑优待，核心就在于其基于“认罚”所“忍受”的程序、实体权利上的克减，即所谓“让步”。这里的程序权利克减除了选择速裁或简易程序外，也应当包含对上诉理由作出一定的限制，而不能无差别地“空白上诉”，从而启动二审程序［21］，以及在已经提出无效上诉的情况下，接受法院通过程序性分流的方式，不使此类案件进入二审程序实质性审理环节。

从实践情况看，主张对认罪认罚被告人上诉权进行必要限制的观点并非没有道理，因为如果对认罪认罚被告人的上诉权不加任何限制，那就意味着被告人在享受了实体上“从宽处罚”的优待之后可以单方面地选择不再“让步”，从而使得实体上的从宽处罚以及程序上的简化均失去正当基础。这样的程序设计必然导致认罪认罚案件的上诉审程序与一审判决前的程序之间发生冲突，既不符合司法公正的精神，也违背提高司法效率的初衷［22］。被告人与公诉机关进行量刑协商，其结果以具结书的形式呈现，“认罪具结书形式上是单方声明，但实质上有合意的性质。它是司法机关与犯罪嫌疑人、被告人共同协商、认可的法律文件，具有法定效力”［23］。既然具结书具有“司法契约”的性质，对控辩双方均有约束力，那么，基于诚实信用的契约精神，控辩双方均不得随意反悔。即对于与具结书不矛盾的判决，公诉机关不应提出抗诉，被告人不应提出上诉。被告人在因认罪认罚获得从宽后违反契约而提出上诉，其先前让渡的权利得以恢复，但因让渡权利所获取的量刑优惠并未收回，权利让渡与量刑优惠失衡，违背了刑事诉讼程序和认罪认罚从宽制度的内在精神。

但上诉权是被告人的基本权利，不因被告人认罪认罚而被限制或剥夺，虽然从应然层面看，被告人对上诉权一定程度的放弃是应当的。在这种情况下，通过诉讼程序性改革，将部分并无实质性上诉理由的上诉案件进行分流，不使其进入二审的实质性审理程序，就成为一个较优选择，也是被告人在选择认罪认罚后，在程序选择方面的一个附随后果。

( 二) 对认罪认罚二审案件进行程序性分流有助于实现认罪认罚从宽制度的价值目标

“以审判为中心”的核心是繁简分流，对于普通刑事案件，特别是被告人不认罪、案情重大复杂的案件，通过庭审最大限度查明真相，让控辩双方充分辩论，以精细化、专业化的庭审，最大限度保障被告人权益，提升法院裁判权威;对于认罪认罚案件，适用速裁程序、简易程序等，保障案件的繁简分流。对认罪认罚二审案件进行程序性分流，只允许有实质性上诉理由的案件进入二审的实质性审理程序，通过程序性审查排除无效上诉案件的干扰，可以保障二审法院集中精力审理“难案”，不因“简案”耗费过多精力而影响对“难案”的审理。

( 三) 对认罪认罚二审案件进行程序性分流是落实“以审判为中心”的必然选择

提升司法效率、节约司法资源是认罪认罚从宽制度的价值目标之一。与普通程序不同，如果对认罪认罚上诉案件不进行程序性分流，与所有普通刑事上诉案件那样一律进入二审的实质性审理程序，虽然通过一审程序已经实现了司法资源的优化，但“无效上诉”“投机上诉”又将“优化成果”以无谓的二审方式抵销，且根据程序回转的规定，这些本来适用认罪认罚从宽制度，经过简易、速裁程序审理的案件又返回到普通程序［24］，制度设计目的没有充分实现。因此，建立认罪认罚二审案件的程序性分流机制，对上诉理由进行程序性先行审查，仅允许就确实影响一审判决结果的程序和事实认定问题提出上诉的案件进入二审的实质性审理阶段，有利于避免因无效上诉导致的二审资源流失，也有助于上诉人充分利用上诉制度，在确有必要的情况下通过提出明确具体的上诉理由，通过二审程序的纠错功能，避免出现冤错案件，导致诉讼效率的负向增长和司法资源的反向“节约”。

认罪认罚二审案件的程序性分流机制并非对被告人上诉权的限制或剥夺，我国权利型上诉的制度并未改变，区别仅在于二审审理方式。对于那些没有明确上诉理由的“无效上诉”案件，被告人依然享有并行使了上诉权，其上诉也受到了法院的审查和判断，只不过因其并非有效上诉，从节约司法资源的角度没有进入实质性审理过程，仅进行形式审查。从域外考察情况看，无论英美法系、大陆法系还是我国台湾地区，在类似认罪认罚的案件中，被告人均不享有完整的上诉权［25］。美国辩诉交易制度通常要求被告人放弃上诉权才能够进行辩诉交易，只有在审判法庭法官、上诉法院法官或者巡回法官发布可上诉证书时，一份上诉请求才能从被拒的请愿书中调取出，而只有在申请者充分证明一项宪法性权利被拒绝时，可上诉证书才能被发布;意大利辩诉交易制度规定，除被告人被迫协商等法定情形外，原则上不允许上诉;我国台湾地区辩诉交易制度规定，依协商程序达成的判决不能上诉，但规定了协议各方同意取消或撤回谈判申请，被告协商之意思非出于自由意志，被告人犯罪不属于认罪协商范围，被告人还有其他较重的犯罪事实，法院认为应免除处罚，豁免或不予受理以及协商判决违反法定刑范围等可以上诉的例外情形［26］。虽然我国的认罪认罚从宽制度与英美法系辩诉交易有本质区别，在证明标准能否降低、罪名定性可否商榷等方面都是截然不同的［27］，但域外立法实践至少表明，对认罪认罚的上诉案件至少从程序上进行一定限制已经成为当下世界刑事司法实践中的普遍做法。

五、认罪认罚从宽案件二审分流机制的制度构想

如果对认罪认罚二审案件进行程序性分流的必要性能够被认可，那么如何分流，怎样确定一个科学合理的分流标准就成为关键。以二审处理方式的不同对上诉理由进行反向分类，通过程序性审查的方式剔除以排除的上诉理由和部分可能的上诉理由提出上诉的案件，不使其进入二审的实质性审理程序，从而缩小二审案件的实质性审理范围，具有一定的合理性和可操作性。

( 一) 上诉理由的分类

主张对认罪认罚上诉权进行限制的观点中，对于如何限制上诉权仍存在分歧。有观点认为，应当以刑期长短或适用程序为标准对是否享有上诉权进行划分，被判处一年以下有期徒刑或适用速裁程序的被告人不应享有上诉权［28］。但罪行轻重与案件对错并无必然关联，轻罪与错案亦非排斥关系，即使最轻微的醉驾案件，顶包认罪导致错案的也并非个例。因此，以刑罚轻重和适用程序作为划定上诉权行使范围的标准在科学性、逻辑性上存疑。

根据我国刑事诉讼法的规定，刑事二审案件在处理方式上包含发回重审、发回或改判、维持原判三类。对于一审程序违法的应当发回重审;对于适用法律错误或量刑不当的，应当改判，事实不清证据不足的应当发回或改判;对于事实清楚、证据确实充分的应当维持。从处理方式反观上诉理由，凡得到支持的上诉理由，被告人依据相应理由提出的上诉案件均应当进入实质性审理环节，未得到支持的上诉理由，相应的上诉案件可以通过程序性审查的方式予以分流。具体来说，二审应当发回重审的，相应的上诉理由就是当然的上诉理由，以该理由提出的上诉案件应当进入二审的实质性审理环节; 二审应当驳回上诉维持原判的，相应的上诉理由就是排除的上诉理由，以该理由提出的上诉案件应当经由程序性审查环节予以分流;而应当发回或改判的，则应结合认罪认罚从宽制度的具体适用情况区别对待，成为可能的上诉理由，相应的案件是否应当予以分流也应当区别考量。对该三种分类具体论述如下。

1．当然的上诉理由。《刑事诉讼法》规定，第一审法院的审理具有违反法律规定的诉讼程序的情形的应当裁定撤销原判，发回重审。因此，审理程序违法侵犯了被告人的基本权利，不论被告人是否认罪认罚，其均具有当然的上诉权。这类情形包括但不限于一审判决违反公开审判的规定，违反回避制度，管辖权错误，没有为被告人安排援助律师或值班律师，审判组织不合法，存在刑讯逼供，错误适用速裁、简易程序等。同时，认罪认罚的前提是自愿、合法、明智，如果被告人有证据证实具结书是在被欺骗、胁迫、并非明知的情形下签订的，也应当具有当然的上诉权，案件当然应当进入二审的实质性审理环节。

2．可能的上诉理由。《刑事诉讼法》规定，原判认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判。事实不清、证据不足的，应当发回或在查清事实的基础上改判。因此，被告人对一审认定的事实、量刑有异议而提出上诉的，应当在进行程序性审查后予以区别对待。

(1) 一审法院认定的事实并未超出起诉事实，量刑亦在量刑建议幅度内的，说明一审判决未超出量刑协商的范围，被告人以事实认定和量刑问题，如被告人认为罪名认定不当的、各共同犯罪人之间地位和作用认定不当的、从宽量刑情节的从宽幅度过低等提出上诉的，只要上述内容均在具结书中有所记载，且被告人没有证据证实认罪认罚的自愿性、真实性和合法性存疑，被告人单纯以上述理由提出上诉的，应当通过程序性审查确认后予以分流。

( 2) 一审认定事实超出起诉书范围，或者一审判决后出现新事实、新证据，或者一审判决未采纳量刑建议或者判决中存在量刑建议中未涉及的量刑部分的，说明一审判决内容已经超出控辩协商范围，或者部分判决内容并未被控辩协商所涵盖，亦不是具结书中的协议条款，对这些内容被告人不应承担诚实信用义务，其对这些内容提出上诉具有正当性。同时，由于上述内容超出具结书协商范围，被告人在此种情形下上诉不应认定为对具结书的反悔，亦不应因此否定其认罪认罚，此类上诉案件应当进入二审实质性审理环节。

3．排除的上诉理由。《刑事诉讼法》规定，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判。也就是说，被告人对事实无异议，量刑又在具结书所确定的量刑建议幅度内，且并未否定认罪认罚自愿性的，应当通过程序性审查确认后予以分流。

各上诉理由的关系可用下图表示:

( 二) 对认罪认罚二审案件进行程序性分流的制度构想

以上诉理由的分类为基础，通过一系列制度设计对认罪认罚案件审理模式进行制度性重构，形成以释明说理为前提、上诉审查为基础、明确范围为要件的二审案件程序性分流机制，以制度优化保障认罪认罚功能、价值的发挥。

1．建立上诉案件程序性审查机制。对认罪认罚二审案件进行程序性分流后，并非所有的上诉案件都能进入二审的实质性审查程序，建立相应的程序性审查机制至关重要。由一审法院进行审查，可以省略卷宗文书流转的时间，但基于上诉率、发改率考核等因素影响，也可能加大审核不公的风险。因此，可以将审查机关的选择权交由被告人，其向一审法院提交上诉申请的，由一审法院另行组成合议庭进行程序性审核，被告人直接向二审法院提出上诉申请，二审法院经程序性审查后，认为符合进入实质性审理条件的，启动二审实质性审理程序，不符合规定的，上诉期满后一审判决即告生效。与二审程序实质化审理不同，程序性审查机制采取形式审查模式，被告人所提供的证据和理由只需证明其上诉符合进入实质性审理程序的条件即可，无需达到足以使二审改判的程度。程序性审查可能导致个别被告人通过技术性选择上诉理由而规避上诉审查，但即使如此，这种情况也是个别的，且仅通过程序性审查已经能够屏蔽相当数量的“无效上诉”了( 如为了留所服刑提出的上诉、因量刑结果在量刑建议上线而认为量刑过重提出的上诉等) 。

根据前述关于当然上诉理由、可能上诉理由和排除上诉理由的分类对样本案件中的上诉理由进行审查后可以看出，属于当然上诉理由和可上诉的可能上诉理由的有六类525 个，而属于排除上诉理由和不可上诉的可能上诉理由的有七类942 个。按照前述程序性审查机制的构想，这942 个上诉案件将被排除在二审实质性审理程序外，无疑有利于提高诉讼效率和司法资源的有效利用率。同时，通过对样本中改轻的162 起案件进行分析，所涉上诉理由均包含在当然上诉理由和应当进入二审实质性审理的可能上诉理由中。即使存在样本偏差，极个别案件因程序性分流而未进入二审实质性审理程序，也可以通过刑事申诉启动审判监督程序予以纠正。

上诉原因 样本数 上诉类型 能否实质性审理事实不清证据不足否定全部或部分犯罪事实 332 当然 是认为证据有瑕疵或对鉴定程序、结果有异议 66 当然 是认为一审认定罪名错误 60 可能 否原判量刑重认为应当判处缓、免刑 197 排除 否共同犯罪中的地位认定不当 136 排除 否量刑情节考虑不足 380 排除 否认为应当在量刑建议幅度的中线以下量刑 66 排除 否未采纳公诉机关的量刑建议 28 可能 是出现新事实、新证据与被害人达成赔偿谅解协议 61 可能 是社区矫正机关出具适格评估意见 19 可能 是其他家庭困难，老人孩子需要照顾 28 可能 否财产刑判罚不当( 量刑建议中无) 19 可能 是留所服刑 75 排除 否

2．以法律的形式明确认罪认罚二审案件的程序性分流机制

《中华人民共和国立法法》规定，涉及诉讼和仲裁制度的，必须制定法律予以规制。因此，建议修改《刑事诉讼法》，对认罪认罚二审案件的程序性分流机制及相关配套制度予以明确。

建议将《刑事诉讼法》第二百二十七条第三款修改为:

对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。

适用认罪认罚从宽制度的案件，被告人向一审法院提交上诉申请的，一审法院应当对被告人的上诉理由进行程序性审查，但应当另行组成合议庭或由作出一审判决以外的法官审查。被告人向二审法院提交上诉申请的，二审法院应当对被告人的上诉理由进行程序性审查。经审查，具有下列情形之一的，应当由二审法院组成合议庭按照普通刑事案件二审程序进行审理:

( 一) 具有违反法律规定的诉讼程序的情形，可能影响公正审判的;

( 二) 被告人认罪认罚并非自愿、明智、合法的;

( 三) 一审判决认定的事实超出起诉书指控事实范围的;

( 四) 一审法院无正当理由未采纳公诉机关量刑建议或就量刑建议中未涉及的刑罚部分作出判决不当的;

( 五) 有新事实、新证据足以推翻原审事实认定或足以影响量刑的;

( 六) 其他可能影响公正审判的情形。

不具有上述情形的，由二审法院进行程序性审查的，二审法院应当裁定驳回上诉，维持原判; 由一审法院进行程序性审查的，应当将审查结果报告二审法院，由二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

对认罪认罚二审案件进行程序性分流，客观上使得部分上诉案件未能进入实质性审理程序，因此应当更加加强对被告人权益的保障。如加强认罪认罚过程中的释明说理，不仅公诉机关要着重向被告人释明认罪认罚后提出上诉的，案件将进行程序性分流，并非均能进入实质性审理程序的规定，法院在审查认罪认罚自愿性的过程中，也要告知上述有关规定。司法机关未进行上述告知的，不论犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚是否自愿，均应认定其认罪认罚具有非法性。又如，加强法律援助等制度，特别是加强律师的“有效辩护”，对于保障犯罪嫌疑人、被告人在自愿、明知且明智的情况下进行认罪认罚同样具有重要意义。同时，加强裁判文书说理和释法工作，也有助于提高一审服判息诉率。

六、结语

认罪认罚从宽制度的设立初衷和制度价值均主要体现为提高诉讼效率和司法资源利用率，对认罪认罚上诉案件进行必要的程序性分流，有利于在最大限度保障司法公正的前提下提高诉讼效率。然而该制度设计涉及被告人基本诉讼权利，在尚未被法律确立的情况下，能否先试先行或者以何种形式将理论成果予以转化，仍然是实践中可能遇到的难题。正如周强院长指出的那样，实施认罪认罚从宽制度是深化刑事诉讼制度改革、构建科学刑事诉讼体系的需要［29］。完善认罪认罚上诉案件审理机制，不仅涉及上诉权的改造，更可能影响二审程序、审前羁押程序、法律援助制度等一系列相关诉讼制度的设计，对于实现刑事诉讼改革的总体目标将产生积极影响。