国际投资仲裁中管辖权阶段的证明问题

崔起凡

（浙江万里学院 法学院，浙江 宁波 315100）

在国际投资仲裁程序中，管辖权的确定与实体审理往往分开进行，即仲裁庭在实体审理之前对于管辖权之有无先行认定。管辖阶段的证明涉及管辖权的要件事实和实体事项，是影响管辖权能否得以确立的重要问题。对于这一问题，我国学术界尚未给予足够重视。以下结合投资仲裁实践进行理论分析，然后反思涉华案件相关实践并提出建议。

一、国际投资仲裁中管辖权阶段的举证责任分配

在管辖权阶段，仲裁双方实际上都应当有各自的举证责任。关于这一问题，理论与实践中存在不同的观点，有必要予以澄清。

（一）申请人承担的举证责任

“谁主张，谁举证”作为一般法律原则，不仅适用于申请人，而且适用于提出反请求、抗辩的被申请人，或者是请求临时措施、文件出示的当事人。[1]申请人援引对自己有利的规范，即承担相应的举证责任。东道国在投资协定、国内法以及投资合同等文件中同意接受仲裁，有其条件，申请人依据相关规定提起仲裁，应当证明相应条件即管辖权规则中的要件事实得到满足。①国际投资仲裁程序的启动需要满足一定的条件，这些条件分别与合意管辖、属人管辖、属物管辖、属时管辖密切关联。合意管辖，意味着当事方同意将投资争端提交仲裁；其他管辖具体限定了仲裁庭有权审理的特定争端范围，界定了合格的投资者、合格的投资以及仲裁时效或者投资协定的适用期间。如果背离这一举证责任分配的一般法律原则，那么会鼓励恶意诉讼和摸索证明（fishing expedition）。此外，在管辖权阶段，申请人对于其实体主张也负有举证责任，以免其在明显缺乏证据的情形下滥用诉权。

比如，在Plama 案中，仲裁庭指出，申请人充分证明了以下事实从而确立了管辖权：1.申请人是ECT 第1条规定的“投资者”，具有塞浦路斯的法律身份，尽管被申请人主张它只是一个“邮箱公司”；2.该争端与“投资”相关；3.被申请人可能已经违反了ECT 规定的投资保护义务。①See Plama v.Bulgaria，ICSID Case No.ARB／03／24，Decision on Jurisdiction，28 Oct.2005，paras.31，126，128，131-32，151.在该案中，申请人承担了相应的举证责任，证明对象不仅涉及管辖权要件事实，也涉及条约义务的违反这一实体事项。

（二）被申请人承担的举证责任

被申请人提出肯定性抗辩的，比如主张投资协定的例外条款，投资违反东道国法律或者国际公共政策，应当承担相应的举证责任。肯定性抗辩实质上是主张一般规则不予适用之例外，例外的援引方应就例外的要件事实承担举证责任。[2]在LimanCaspian Oil 案中，仲裁庭指出，与原始投资有关的欺诈和贿赂会构成国际公共政策的违反，违反国际公共政策的举证责任归提出这一主张的被申请人。②See Liman Caspian Oil v.Kazakhstan，ICSID Case No.ARB／07／14，Award，22 June 2010，para.194.在Teinver 案中，仲裁庭指出，被申请人未能证明申请人在投资过程中实施了违法行为，而这方面的举证责任归被申请人。③See Teinver and others v.Argentina，ICSID Case No.ARB／09／1，Decision on Jurisdiction，21 Dec.2012，para.324.

不过，在有些案件中，肯定性抗辩以外的证明责任被错误分配给了被申请人。比如，在Rompetrol 案中，罗马尼亚提出管辖权异议的理由是，申请人实际上是其国民，只是通过荷兰“空壳公司”提出诉请，该争端本应由被申请人国内法院审理。仲裁庭指出，被申请人为支持其法律主张应承担相应的举证责任。④See Rompetrol v.Romania，ICSID Case No.ARB／06／3，Decision on Jurisdiction，18 April 2008，paras.50，75.实际上，申请人国籍作为属人管辖的要件事实，其举证责任本应当归申请人。如果该仲裁依据的BIT 规定了“拒绝授惠条款”（该条款旨在避免投资人利用空壳公司进行条约选购），那么被申请人援引该例外条款则应当承担相应的举证责任。[3]不过，此类条款在《荷兰-罗马尼亚BIT》中未做规定，在本案没有适用空间。

关于被申请人的举证责任，有学者认为，不应区分积极抗辩和普通抗辩（单纯否定），只要被申请人提出申请人主张之外的“新事实”并据此提出管辖权异议，即需对这些事实承担举证责任，并且被申请人应按照与申请人相同的标准举证。其理由有二：积极抗辩和普通抗辩难以区分，且区分不具有实践意义；被申请人不能仅仅因为其提出管辖权异议的仲裁地位而享有特权。[4]

这一观点值得商榷。被申请人提出的所谓的“新事实”，如果不属于肯定性抗辩，那么实际上就会属于申请人需要证明的要件事实。即使“新事实”不能得到证明，也不代表申请人所主张的要件事实成立。也就是说，这种安排并没有实际突破传统举证责任分配的功能框架。比如，面对故意杀人指控，被告人提出了案发当时不在场的抗辩主张。在这种情况下，如果他能够证明这一事实，可以有效反驳控诉；不过，如果他不能，也并不能说明他实施了杀人行为（这一点属于公诉人主张的要件事实，举证责任归公诉人）。所以，如果所谓“新事实”不是肯定性抗辩，那么就是对申请人事实主张的单纯否定，是普通抗辩。

二、“双方均无需承担管辖权的举证责任”之主张：缘起、依据及其质疑

（一）双方均无需承担举证责任的立场提出：渔业管辖权案

国际法院在1998 年关于渔业管辖权案的裁决中指出，管辖权的确立与否不是当事人的事，而是法院本身的事。尽管寻求主张事实的一方必须承受予以证明的负担（the burden of proving it），但这与确立法院的管辖权无关，这是一个“根据相关事实解决的法律问题”。因而关于管辖权不存在需要履行的举证责任。相反，法院应根据所有事实并考虑各方提出的所有论据，确定“有利于管辖权的论据的说服力是否占优，并确定各方是否存在授予管辖权的意图”。⑤See Fisheries Jurisdiction Case（Spain v.Canada），ICJ Reports 1998，p.432.渔业管辖权案提出的立场，在后来获得了一些学者的支持。

（二）“双方均无需承担举证责任”的理论依据

有学者援引渔业管辖权案指出，在国际争端解决中，关于管辖权的确立，不存在严格的举证责任分配，因为管辖权是一个法律而非事实问题。[5]更有学者进一步指出，当事双方均无需承担举证责任，这更符合国际投资仲裁实践的实际情况，也更有利于实现武器平等与公平对抗。[6]其中，主要依据如下：

1.管辖权的确定是法律问题。在国际法庭或仲裁庭，管辖权的确立问题上没有严格的举证责任分配，正如渔业管辖权案所阐述的，管辖权是一个法律问题，原则上由裁判者审查所有证据并得出适当结论。

2.举证责任赋予被申请人巨大的优势，因为该方无需证明任何事实，被申请人可以完全依靠对申请人提交的证据进行简单的否认和有针对性的攻击而获利。若双方均无需承担举证责任，则可实现武器平等。

3.仲裁庭在管辖权阶段会要求提供额外证据，而且可能将管辖权事项并入后续阶段留待判定。投资仲裁实践证明，在管辖权阶段，仲裁庭不会因任何一方缺乏证据作出最终对其不利的判定，任何一方均不承担任何责任。相反会推迟作出决定，以便获得更多证据。可见，仲裁庭在确定管辖权时没有实际运用举证责任。

4.可以运用“非正式的举证责任”（informal burden of proof）或者“事实上的举证责任”（de facto burden of proof）替代严格的举证责任分配。双方基于自身利益均会提出证据，随着证据优劣势的出现，事实上的提供证据责任在双方之间发生转移，仲裁庭最终可权衡双方意见并作出管辖权的认定。

5.在投资仲裁实践中，举证责任分配的不一致或不明确表明举证责任分配并未实际发挥作用。比如，在Grand River 案中，关于直接影响到管辖权的事实的举证责任分配存在分歧，仲裁庭则认为，没有必要确定哪一方有责任提供证据，因为双方都为裁决提供了足够的证据。①Grand River v.USA，NAFTA／UNCITRAL，Decision on Objections to Jurisdiction，20 July 2006，para.37.

（三）“双方均无需承担举证责任”的理论质疑

1.管辖权的确定是法律问题，并不能说明无需分配举证责任具有合理性。主张“双方均无需承担举证责任”的学者也承认，即使那是个法律问题，双方仍应出示各自掌握的与该问题有关的任何证据，以供仲裁庭审查认定。[5][6]既然如此，那么强调双方均无举证责任的实质意义何在？举证责任分配可以合理分配举证压力，促进双方积极举证和阐明事实，从而给管辖权的确定带来积极影响。Rompetrol 案仲裁庭明确指出，管辖权异议涉及事实问题（投资是否由Patriciu 控制，是否来源于罗马尼亚）和法律问题（相应事实对管辖权有何影响）。②See Rompetrol v.Romania，ICSID Case No.ARB／06／3，Decision on Jurisdiction，18 April 2008，para.75.该案仲裁庭认同管辖权的确定是法律问题，不过，这并未影响它为查明事实的需要而分配了举证责任。

2.申请人承担举证责任并不会导致利益失衡。在实体审理阶段中，在申请人完成举证责任之前，被申请人理论上也无需举证，这一点与管辖权阶段并无不同。这是申请人启动程序本应承担的相应的举证责任，否则会鼓励滥诉和摸索证明。质疑被申请人因举证责任分配会享有巨大优势缺乏根据。

3.仲裁庭原本就享有为管理程序需要而要求当事人提供额外证据的权力，当事人负有合作义务，但此合作义务不同于举证责任。[7]比如《ICSID 仲裁规则》第36 条第3 款规定，仲裁庭可在任何程序阶段命令当事人提供其认为必要的各种证据。举证责任分配并不影响仲裁庭为查明事实而行使这一权力，在管辖权阶段也是如此。此外，推迟作出管辖决定是仲裁庭在证据尚有不足、难以准确裁定时的权宜之计，管辖权阶段和实体阶段的划分不是必然的，是否分开审理亦不是原则问题，只是庭审处理的技术问题。而且，不管管辖权阶段是否分配举证责任，仲裁庭均可能遇到此类困境，经权衡都可能需要推迟作出管辖权决定。

4.“事实上的举证责任”实际是行为意义上的举证责任，大陆法国家也称之为“主观证明责任”，它最初与客观证明责任同归一方当事人，随着法官的心证变化，会在当事方之间发生转移。只是在普通法国家的证据理论中并不存在“主观证明责任”的概念而已。无论如何，当双方均已完成证据的提交且管辖权所涉事实真伪不明，结果意义上的举证责任仍然不可或缺，发挥事实认定的作用。

5.投资仲裁实践中这一立场难以获得明确支持。在Saipem 案中，仲裁庭明确否定了渔业管辖权案的立场在投资仲裁中的可适用性，指出仲裁申请人必须通过出示初步证据证明仲裁庭管辖权。③See Saipem v.Bangladesh，ICSID Case No.ARB 05／07，Decision on Jurisdiction，21 March 2007，paras.89-91.有些仲裁庭没有明确阐述举证责任如何分配，这往往只是因为它们有意无意地回避了分配举证责任这一富有争议的“是非之地”。即使实践中存在举证责任分配的不一致，这些案件实际上也认同需要分配举证责任，只是标准或方法不同而已。这种不一致性需要仲裁界在实践中逐步发展完善规则，而不是“因噎废食”。

三、国际投资仲裁中管辖权阶段的证明标准

在管辖权的证明标准问题上，国际投资仲裁区分实体事项（比如条约的违反）和管辖权要件事实（比如投资者国籍），两者分别适用不同的证明标准。

（一）实体事项适用初步证据标准

1.初步证据或者临时规则

关于在管辖权阶段实体问题的证明标准，国际法院希金斯（Higgins）法官曾在石油平台案的独立意见指出，确定申请人的诉请是否表面充分合理地以条约作为依据的唯一方法是，暂时（pro tem）接受申请人所声称的事实为真实，并据此为管辖目的解释条约的相关条款。①See Saipem v.Bangladesh，ICSID Case No.ARB 05／07，Decision on Jurisdiction，21 March 2007，para.32.希金斯关于管辖权阶段实体问题的证明标准被称为“临时规则”或者“初步证据标准”。

许多投资仲裁庭都曾援引临时规则甚至希金斯的具体表述。②See e.g.，Siag v. Egypt，ICSID Case No. ARB／05／15，Decision on Jurisdiction，11April 2007，para. 139；Saipem v. Bangladesh v.Bangladesh，ICSID Case No. ARB 05／07，Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures，21 March 2007，para. 85；UPS v. Canada，ICSID Case No. UNCT／02／1，Award on Jurisdiction，22 Nov. 2002，paras.35-37；Jan de Nul v. Egypt，ICSID Case No.ARB／04／13，Decision on Jurisdiction，16 June 2006，para.70.比如，Amco 案仲裁庭指出，仲裁庭在管辖权阶段不得尝试详细审查诉请本身，但仲裁庭必须确信诉请的初步证据能够证明申请人在启动仲裁时的陈述，然后判断案件是否属于ICSID 仲裁庭的管辖权范围。③See Amco v.Indonesia，ICSID Case No.ARB／81／1，Decision on Jurisdiction，25 Sep.1983，para.38.Pan American 案仲裁庭指出，申请人必须“初步证明其诉请，就管辖权而言属于双边投资条约有关规定的范围”④See Pan American v.Argentina，ICSID Case No.ARB／03／13，Decision on Preliminary Objections，27 July 2006，para.50.。

2.实体事项证明标准的进一步厘清

作为管辖权阶段实体事项的证明标准，临时规则和初步证据标准能否等同？在SGS 案中，仲裁庭指出临时标准不同于初步证据标准。初步证据标准是适用于实体审理阶段申请人提出诉请或被申请人提出肯定性抗辩的情形，在管辖权阶段，不要求申请人就实体问题确立初步证据案件。申请人所需要做的就是证明其声称（尽管尚未证明）的事实可能（could）而不是将会（would）违反有关条约。⑤See SGS v.Paraguay，ICSID Case No.ARB／07／29，Decision on Jurisdiction，12 Feb.2010，paras.50-2.我国也有学者支持这种观点，指出“与实体审理有关的事实认定，则不需要在管辖权阶段予以证明”。[8]

实际上，SGS 案仲裁庭所持立场有失偏颇。如果仲裁庭仅依赖申请人的事实阐述，而不要求其提供初步证据，那么会鼓励滥诉，而且ICSID 的早期驳回程序或其他仲裁的类似程序存在的必要性至少会大打折扣，因为这些程序也是在假定申请人陈述为真的情况下作出是否驳回申请的决定。初步证据标准保持了谨慎的审查限度，避免因对实体阶段案件的审理造成不利影响（比如形成先入之见）。所以，管辖权阶段实体事项应当适用的证明标准至少是一种较低盖然性的要求，即初步证据标准，不宜简单地假定申请人主张的事实为真实。

（二）管辖权要件事实适用较高的证明标准

国际法院的实践表明，管辖权要件事实适用较高的证明标准。在西南非洲案中，斯宾德法官和菲茨莫里斯法官在联合反对意见中指出，主张法院管辖权的一方有责任证明相应事实，“这一点必须获得令人信服的证实（established conclusively）”，并且强调，“除了任何举证责任问题外，法院有义务在行使管辖权之前，最终排除合理怀疑地确认管辖权确实存在”⑥See South West Africa Cases，ICJ Reports 1962，Joint Dissenting Opinion of Judges Sir Percy Spender and Sir Gerald Fitzmaurice，p.473.。

相似地，在国际投资仲裁涉及管辖权要件事实的情况下，许多仲裁庭都明确表明需要予以充分证明。比如，Conocophillips 案仲裁庭指出，国际法院曾在审议管辖权的第一次异议时表明，对于管辖权的“同意”必须是“自愿和无可争议的”。Plama 案和Wintershall 案的仲裁庭也都表明，同意必须是“明确和毫不含糊的”。不应通过推定方式确定作为必要条件的“同意”，而是必须清楚地证明这一点。①See Conocophillips v.Venezuela，ICSID Case No.ARB／07／30，Decision on Jurisdiction and the Merits，3 Sep.2013，para.254.在Brandes 案中，仲裁庭驳回了委内瑞拉援引最惠国条款作为管辖权依据的主张，指出：“不言而喻，这种同意应当以一种毫无疑问的方式表达。”仲裁庭根据国家同意仲裁的特殊性质证明了这一标准的合理性：“因为当一个国家提交仲裁程序时，它就放弃了诉诸本国法院的可能性”，正如私人之间诉诸仲裁属于例外情况一样。②See Brandes v.Venezuela，ICSID Case No.ARB／08／3，Award，2 Aug.2011，paras.72，111，113.

关于管辖权要件事实，许多仲裁庭要求投资者基于投资条约等“同意文件”及其解释，满足较高的证明标准，原则上应为“清晰而令人信服”。鉴于国家主权地位的特殊性，这种审慎的态度是合理的。同时，当被申请人提出的合法性抗辩如腐败，其严重性会导致申请人无法获得投资协定保护，原则上也需达到“清晰而令人信服”。不过考虑到举证特别困难等因素，仲裁庭根据个案具体情况可以适当降低证明标准，在优势证据标准之上根据具体案情灵活掌握。[9]

四、涉华投资仲裁中的管辖权证明问题述评

在多起涉华投资仲裁中，管辖权的证明问题成为当事双方博弈的重点，值得关注和反思。

（一）中国政府签订的BIT 能否延伸适用于港澳：属人管辖的证明

谢业深案和世能案均涉及中国签订的BIT 能否延伸适用于港澳的问题，本质上这涉及缔约方关于合格投资者范围的意图的证明。

在谢业深案中，仲裁庭认为，BIT 中并没有将具有中国国籍的香港居民排除在《中-秘BIT》适用范围之外，据此香港居民谢业深属于《华盛顿公约》第25 条“投资者”的范围。而且，仲裁庭指出：“被申请方未能令人信服地证明《中-秘BIT》缔约方的意图在于将香港居民排除在其适用范围之外。如果要证明《中-秘BIT》缔约方有此意图，缔约方有必要在BIT 中明确规定这种例外规则。”然而，该BIT 中未能作出如此明确的界定。③See Tza Yap Shum v.Peru，ICSID Case No.ARB／07／6，Decision on Jurisdiction and Competence，19 June 2009，para.74.

在世能公司案中，老挝政府在管辖权异议中指出，1993 年《中-老BIT》不应适用于澳门投资者，仲裁庭未予认可。此后，老挝向新加坡最高法院高等法庭申请撤销该仲裁裁决，并提交老挝外交部和中国驻万象大使馆之间的两份函件，该法庭在判决中全文引用了其中中方发出的函件④“中方函件”载明的内容如下：根据《澳门特别行政区基本法》，澳门特别行政区可以根据中央人民政府授权而单独同其他国家和地区签订和履行投资协定；原则上中央人民政府缔结的双边投资协定不适用于澳门，除非在征询澳门特别行政区政府的意见后及与其他缔约方磋商后另有安排。有鉴于此，1993 年1 月31 日签订的《中-老BIT》不适用于澳门，除非中国与老挝另有安排。，并且据此认定世能公司不是《中-老BIT》中的合格投资者。世能公司提起上诉，最终新加坡最高法院上诉法庭推翻了高等法庭的裁定。在该案中，仲裁庭认为存在条约继承，并且运用了“移动条约边界”规则，即《维也纳条约法公约》第29 条。该条规定：“除条约表示不同意思或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”据此主张《中-老BIT》不能延伸适用于港澳（例外）的老挝有责任证明“条约表示不同意思或另经确定”。新加坡的两级法庭总体上延续了这样的思路。涉案BIT 没有明确规定适用于港澳，因而不符合条约明示的例外。为证明BIT 不适用于港澳系“另经确定”，老挝提供了《中英联合声明》《中葡联合声明》以及中老之间的相关函件等证据，不过仲裁庭最终认定老挝未完成相应的举证责任。[10]

提出肯定性抗辩须承担相应的举证责任，因而“例外”的认定至关重要，这在两个案件中均有体现。在恢复行使港澳主权之前或之后，中国政府从未明确声明中国签署的BIT 能否延伸适用于港澳。我国国内主流观点认为，恢复行使港澳主权不产生国家继承问题，即不涉及条约的继承。我国港澳地区采用“一国两制”，我国政府签订的BIT 原则上不能延伸适用，这种解读导致的结论是主张投资协定能够延伸适用（例外）的当事方需要承担举证责任。在谢业深案中，仲裁庭要求主张BIT 不适用香港居民的被申请方负责证明香港居民被排除在BIT 适用范围之外。这意味着，港澳居民的排除适用被作为例外对待，主张例外需要承担相应的举证责任。在世能案中适用的“移动条约边界”规则之下，主张例外（“另经确定”）的当事方老挝政府承担举证责任。

鉴于“移动条约边界”规则的适用及其对举证责任分配产生的实质影响，今后中国政府签订的投资协定对能否延伸适用于港澳应当予以明确规定。在尚未签订这种新协定之前，可以利用缔约方嗣后实践的方式对投资协定是否适用港澳予以明确，或者通过当事国发布“联合解释”“谅解备忘录”等方法阐明缔约的真实意图。

（二）最惠国待遇条款可否适用于管辖事项：合意管辖的证明

最惠国待遇条款可否适用于程序问题，关系到它能否用于证明缔约方已同意将最惠国待遇条款拓展至管辖事项。在谢业深案和北京城建案中，仲裁庭拒绝支持最惠国待遇条款扩展适用于管辖事项。

关于最惠国待遇条款能否适用程序事项，实际上一直存在争议。实践中，同时存在争端解决属于和不属于最惠国待遇条款适用范围的两种不同推定，不过推定可通过反证予以推翻。①See Impregilo S.p.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB／07／17，Concurring and Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern，21 June 2011，para.14.也有仲裁庭认为，关于最惠国待遇条款的解释没有先验的解决办法，每个最惠国待遇条款都是独立的个体，需要个性化的解释确定其适用范围。②See Tza Yap Shum v.Peru，ICSID Case No.ARB／07／6，Decision on Jurisdiction on Competence，19 June 2009，para.198.这就意味着最惠国待遇条款的具体表述与所处条约不同，其解释结果也会不同，从而影响到举证责任。

对于最惠国待遇条款进行扩展解释从而适用于管辖事项，需要满足对缔约方“同意范围”较高的证明标准。如上文所述，东道国的同意必须以明确方式表达，不得仅仅依靠推定。应当依据具体的最惠国待遇条款寻找缔约方的真实意图，扩大解释和限制解释都会赋予相关条款不当的证明效力。

对于最惠国待遇条款能否适用于程序事项，中国的缔约实践通常没有明确涉及。不过，中国签订的BIT中最惠国待遇条款常有“所有事项”的措辞，这可能被解读为适用程序事项，并作为缔约方同意范围的证据。因此，我国签订的BIT 应当避免类似措辞，而且尽量明确将其限定适用于实体事项。

五、结论

关于国际投资仲裁中管辖权，当事方应当各自承担相应的举证责任。“双方均无需承担管辖权的举证责任”的观点不能成立。在管辖权阶段，就案件实体事项的证明，申请人需要满足初步证据标准。就管辖权要件事实，申请人需要满足较高的证明标准，原则上应达到“清晰而令人信服”。

国际投资仲裁实践表明，投资协定条款及其解释对于管辖权的证明至关重要，影响举证责任分配以及举证的难易。在可能的情况下，投资协定应当明确进行措辞，包括确立适当的例外条款，避免仲裁庭滥用解释权从而不当分配举证责任，或者进行不合理的推定。在尚未签订新协定弥补旧协定存在的不足之前，可以利用缔约方嗣后实践的方式对投资协定内容予以“纠正”，或者通过当事国发布“联合解释”“谅解备忘录”等方法明确阐明缔约的真实意图。同时，国际投资争端方应当注意在管辖权证明的证明方面存在的一些理论分歧，在投资仲裁实践中应适当主张于己有力的举证责任分配和证明标准，并熟练援引支持本方立场的理论、相关案例以及裁判说理，以充分维护自身利益。