多元学科视角下强制执行赔礼道歉的合宪性

唐芒花，胡 平

（中国人民大学 理学院，北京 100872）

一、争议问题及其研究方法

我国《民法典》不仅在第179 条确立了赔礼道歉作为民事责任承担方式的地位，而且通过第1000 条第2 款明确其替代执行方式。似乎强制执行赔礼道歉的合宪性已毋庸置疑。然而，《民法典》实施以来，仍有民法学者质疑，赔礼道歉“与言论自由、表达自由原则冲突”[1]。对此，我们仍需认真对待和科学回应强制执行赔礼道歉是否违宪这一“民法问题中的价值判断问题”[2]。

王轶教授认为，民法价值判断问题的科学研究方法，是以实体性论证规则为前提，遵循相应的论证负担规则（主张采用弱式意义上的平等对待或者主张限制民事主体自由的讨论者，不仅要积极论证存在有足够且正当的理由，而且要对主张强式意义上平等对待或者反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳），运用妥当的论证方法（包括但不限于法律的语言分析、逻辑分析、社会分析、经济分析、价值分析等）来进行研究。[2]笔者认为，此处的论证方法，实际上是一种法教义学、社科法学和法律实证研究“多元合作与互补”的法学研究方法。[3]

有鉴于此，笔者拟运用上述研究方法，从社会学、文化心理学、法哲学、宪法学和民法学等视角，在法教义学与社科法学“博采众长”的基础上，对强制执行赔礼道歉的合宪性展开充分论证，以期在更广阔的学术平台上找到本文争议问题的最大价值共识。

二、基于多元学科视角积极论证“合宪说”

为尽量避免“过分侧重制度性研究”且“单纯采用法律的逻辑分析方法”[4]的缺陷，笔者试图在多元学科视角下通过添加新的说服因素来积极承担本文的论证责任。

（一）“合宪说”的社会学基础

在西方社会，人们深受宗教文明影响，良心受制于上帝，故强制执行赔礼道歉有可能违背良心自由，但可通过“足够充分且正当的理由”来获得宪法正当性；而在中国社会，人们深受礼教文明影响，良心更多受制于外在社会道德规范，故强制执行赔礼道歉不一定违背良心自由。

该理由的社会学基础在于：一方面，中西赔礼道歉的社会结构基础不同。费孝通先生用“捆柴”和“同心圆波纹”来比喻西方社会的“团体格局”和中国社会的“差序格局”。[5]梁漱溟先生则指出，西方社会以“集团”为组织，属于个人本位的社会；而中国社会以“伦理”为组织，属于伦理本位的社会。[6]另一方面，中西赔礼道歉的社会规范基础不同。由于西方的团体是超于个人的无形“实在”，所以要用有形的“笼罩万有的神”去象征它，如基督教中的“上帝”，于是，西方社会“道德观念的来源”和“支持行为规范的力量”在于宗教，并由此派生出“平等”“权利”“宪法”等基本观念。[5]而与此不同，近三千年来，“中国以道德代宗教”[6]。由于人人都有“恻隐、羞恶、辞让、是非”之“四心”，并且都能萌生“仁义礼智”之“善端”，故中国社会的道德体系以“克己复礼”“壹是皆以修身为本”[5]为出发点。

（二）“合宪说”的文化心理学依据

中西方社会构造和规范基础的不同，造成了中西方文化价值观和国民性格的差异。一方面，中国文化价值观的特色（即中国国情）在于：“责任先于自由”，即强调个人对他人、对社群、对自然所负有的责任；“义务先于权利”，以对方为重，自我只是出发点而不是中心；“群体高于个人”，即强调“家庭-国家-世界-自然”等不同层级的社群利益对个人利益的优先性；“和谐高于冲突”，即注重以和为贵，追求多样性的和谐。[7]另一方面，中西方人的文化心理存在差异：在思维模式上，中国人是综合（整体观念、普遍联系），而西方人是分析；[8]在自我观上，中国人是形形色色的“小我”或“大我”，而西方人是纯粹的“个我”；[9]在人生态度上，中国人“从容，情感抬头，义务观念，尚让，个人人格隐没，向里用力”，而西方人“紧张，欲望抬头，权利观念，多争，个人人格分明，向外用力”；[6]在人际互动方式上，中国人行中庸、求诸己、尚和谐，而西方人爱竞争、向外责、争分明；在人格取向上，中国人主要是耻感（即自律性与他律性相统一的羞耻感）取向，而西方人是罪感（即偏重于自律性的内疚感）取向。尤其应当看到，羞耻感激发了中国人的脸面心理与行为。要“面子”胜过性命，这对西方人来说，是不可理解的。[10]

基于上述差异，中西赔礼道歉的规则设计和具体适用不尽相同。如果赔礼道歉的适用条件、承担方式及强制执行措施能够与本国国情相适应，则不一定违宪。在中国文化语境下，强制执行赔礼道歉具有合宪性信赖，我们应坚持合宪性推定。“南橘北枳”的做法及论调都不可取。

（三）“合宪说”的民法哲学及民法学方法论思考

1.“合宪说”真实展现了现代民法中的人学形象

随着社会变迁，现代民法中的人已从抽象的、平等的、理性的、有意志的、坚强而聪慧的“自由的立法者”转变成了具体的、不平等的、非理性的、软弱愚蠢的“法律的保护对象”。[11]这表明，现代民法所保护的人已不再是“经济人”而应是“整体人”。所谓“整体人”，是指人是一个“由人与人、人与物、人与文化规范、内心世界与外部世界相互影响”而存在的“多维动态平衡体”，“人的存在是一种系统，是一种有诸多不确定因素的‘场’”，其理论基础是“心理社会均衡”理论和“基本人际状态”概念。[12]基于“整体人”模型，赔礼道歉民事责任所保护的对象有着七情六欲，受到社会文化的制约，其虽需“法律父爱主义”的倾斜保护，但却不拥有任何绝对自由和绝对权利。建立在“经济人”模型上的“违宪说”忽视了现代民法的功能转向，其评价过于武断；而建立在“整体人”模型上的“合宪说”才符合民法系统论的要求。

2.“合宪说”符合民法的性质

“违宪说”的提出不得不让我们重新思考一个民法哲学问题：民法是私法吗？笔者较为赞同徐国栋教授的观点。他认为，民法无论是在实然上，还是应然上，都不是单纯的私法。一个突出的例证是侵权之债，其本质上是国家治理手段，是国家为了贯彻毋害他人的原则，让被扭曲的社会关系恢复原状，故侵权法律关系的当事人是侵权人和国家，因为侵权行为与犯罪无质的区别，只是量的不同。[13]鉴于此，“在任何类型任何形式的法中，法的适当强制性都是必要的，而且它往往表现为以法律责任为后盾”，故“强调法的强制性与法的正当性对立的观点是不成立的”。[14]“违宪说”否定了赔礼道歉责任的强制性，这既不符合法的自身规律性，也不利于树立法律的权威，还有可能导向法律虚无主义，因而对法治而言，是有害的。

3.运用“民法价值判断问题的实体性论证规则”[7]论证“合宪说”

根据该规则，“合宪说”必须证成：有足够充分且正当的理由，坚持弱势意义上的平等对待，或者主张对民事主体的自由进行限制。笔者以赔礼道歉适用于就业性别歧视案的正当性为例进行简要论证：从赔礼道歉成为法治社会“新常态”的主要原因来看，全球化带来了不平等，弱者（如女性就业者）为了获得平等的自由和尊严，向强者（如招聘单位）提出了文明理性的抗争——要求其承担赔礼道歉责任。就社会关系的相对性和“弱势”心态的普遍社会化而言，现代民法中的每一个人都会在特定的社会关系中沦为弱者（如成为劳动者），故弱者权益已成为社会公共利益的一种。如果《民法典》不给予弱者“父爱般”的保护，就相当于让现代民法中的每一个“整体人”变得“不完整”——丧失话语权和社会地位、自由和尊严被践踏、身心遭受痛苦。此时，民法赋予赔礼道歉可强制执行性，是为了保护现代民法中的每一个“整体人”（包括行为人在内）。这种“法律父爱主义”是基于“足够充分且正当理由”（社会公共利益）而坚持“弱式意义上的平等对待”，且正当合理地限制了行为人宪法上的自由权。另外，由于赔礼道歉所保护的弱者人格尊严直接关涉其主体性地位，其理所当然是一种社会公共利益。相较于行为人宪法上的自由权，弱者人格尊严在价值位阶上更高，故基于社会公共利益对其给予优先保护，是在有“足够充分且正当理由”的情况下限制行为人宪法上的自由权。这是对基本权利的正当限制，符合实质法治的要求，故不违宪。在民法学意义上，强制执行赔礼道歉是基于平等原则和公序良俗原则而对私法自治原则进行限制，凸显了民法之“公平”和“善良”。

4.运用利益衡量方法论证“合宪说”

利益衡量方法是妥当作出价值判断的重要方法，故我们可基于立法者的价值取向，通过对个案中各种利益的动态衡量来验证“合宪说”。以赔礼道歉适用于消费民事公益诉讼案的正当性为例，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕20 号）第13 条第1 款①“原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”已将赔礼道歉作为该类案件的民事责任承担方式。就《民法典》第1 条②“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”和相关司法解释性质文件③《积极稳妥推进消费民事公益诉讼构建和谐公平诚信消费市场秩序——最高院民一庭负责人就〈关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》（2016 年4 月24 日）而言，因涉及不特定多数人的利益，立法者更看重“和谐“”公平“”诚信”价值而不是“自由”价值。当原告诉请被告赔礼道歉时，法院需兼顾受害人的精神利益、行为人的经济利益与社会公共利益。如果法院在判令被告公开赔礼道歉而其拒不履行后，选择了“在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等”替代执行方式，那么就意味着，法院优先保护社会公共利益，倾斜保护受害人的利益，而放弃保护行为人的利益，但这里的“放弃保护”必须受到“故意”这一适用条件的限制。我们据此认为，法院放弃对“故意”侵权企业的利益进行保护，是为了维护社会和经济秩序，弘扬社会主义核心价值观。如果我们不分案件、不辩利益或不看措施，一概强调对行为人言论自由的保护而忽视对受害人人格权益、社会公共利益的保护，甚至于“一棒子”将赔礼道歉打入“违宪”之“地狱”。“法之执行不算害人”[15]，“放纵坏人等于惩罚好人”[15]。

5.运用法律关系分析方法论证“合宪说”

就民法体系的构建而言，“合宪说”遵循了中国法律共同体的思维模式——从“权利-义务-责任”出发的法律关系分析法，而不是德国法律共同体的思维模式——从权利出发的请求权基础分析法。从民法文化来看，“权利-义务-责任”的法律关系思维模式不仅与“责任先于自由”“义务先于权利”等中国文化价值观相适应，而且早已为我国民事立法、司法等法律工作者所熟悉，为我国《民法典》所遵循。在法哲学上，法律责任与法定权利和义务关系密切。具言之，当权利行使不当或滥用权利时，法律责任便以否定的法律后果来规范权力的界限；当权利受到妨害或违反法定义务时，法律责任便成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据。[16]鉴于此，笔者认为，“违宪说”不但违背了中国法律共同体的思维模式，而且忽视了行为人在侵犯他人权利或违反法定义务时所产生的法律责任；而“合宪说”不仅符合中国人的共识，还有法哲学上的依据。

三、对“违宪说”理由的有效反驳

自“违宪说”提出以来，学者们几乎异口同声地提出以下三大论证理由。对此，笔者拟进行有效反驳，以期证成“合宪说”。

（一）对强制执行赔礼道歉违背良心自由的反驳

从良心的判断标准来看，衡量一颗心是否为真正“良心”的通常标准是“一定社会的主流价值观所认可的伦理道德规范”，具体包括仁爱、公正和功利三个道德原则。[17]据此，倘若行为人拥有真正的“良心”，就应当在侵害他人人身权益后，依法承担赔礼道歉民事责任。否则，行为人并不拥有“良心”，又谈何“良心”的自由呢？如果我们以“良心”的自由来抗拒赔礼道歉责任的强制执行，就无异于为“无良心”的行为人的“违法”和“抗法”行为作辩护。此时，公平正义何在？法律权威何在？天理“良心”又何在？

从良心自由与思想自由的关系来看，二者虽有区别，但却关系密切：良心自由属于思想自由中有关道德判断的自由，二者都是“理性”的自由。[18]“一个受理性指导的人，遵从公共法令在国家中生活。较之他只服从他自己，在孤独中生活，更为自由。”[19]所以，伤害他人后却不遵从“理性”的“良心”去承担赔礼道歉责任的行为人，其良心已不再自由，何谈“绝对保护”其良心自由呢？即使是强调自由至上的自由主义者们，也决不鼓吹无限制的自由，这是因为，自由主义的一个基本原则是，“个人的行为只有在伤害他人时才应成为法律与社会干预的对象”[20]。当行为人触碰了社会规范的底线——不得伤害他人的权益时，随之而来的便是法律责任的承担及执行。故课以责任实际上是为了使人成为具有“良心”的“自由”人。

从良心自由的历史沿革来看，“良心自由的历史就是一个清教徒观念的历史”[21]。自美国宪法第一修正案规定良心自由之后，良心自由的观念传向世界其他国家，并最终被《世界人权宣言》所采纳。因此，在美国人看来，良心等同于宗教，良心自由等同于信仰自由；良心之所以“绝对”自由，是因为每个人的良心只受上帝主宰。与此不同的是，中国“以道德代宗教”，这是中国文化的一大特征。[6]故良心自由既未能成为中国人意识中的一个基本观念，也未见载入中国宪法。这充分说明了，自由离不开一定的文化环境，“因为只有在一定的文化环境里人们才会产生相应的自由要求”[22]。因此，从宪法文化及规范来看，强制执行赔礼道歉违背良心自由的立论，适用于美国，却不适用于中国。

从《世界人权宣言》的相关规定来看，第18 条①“人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第18 条第1 款也作出了同样的规定。虽规定了良心自由，但这并不意味着该项基本人权理应受到“绝对保护”。基于体系解释，该《宣言》第28 条②“（一）人人对社会负有义务，因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展。（二）人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。（三）这些权利和自由的行使，无论在任何情形下均不得违背联合国的宗旨和原则。”可认为是对良心自由的主要限制（如社会义务的限制；法律所确定的限制）。除此之外，《宣言》第1 条和第7 条③“法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”所确立的平等保护原则以及第12 条④“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”所规定的不得干涉或攻击他人的隐私、名誉和荣誉，都属于保护良心自由的前提条件。由此观之，“‘权利’……并不是‘自然的’和‘天赐的’，也不具有任何绝对意义”[23]。

（二）对强制执行赔礼道歉违背言论自由的反驳

言论自由是一种相对自由。正如“违宪说”自己所承认的，当思想或良心表现为言论等外部行为时，就成为法律可克减的权利。[24]那么，我们应基于什么理由来“克减”言论自由呢？笔者认为，其一，“损害原则”是法律限制自由的共识性理由。即便是自由放任主义者密尔，也公开宣称，个人行为自由并不是绝对的。[25]由此，我国《宪法》第51 条划定了言论自由的法定边界，即“不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。其二，“软父爱主义”是限制言论自由的正当理由。因“软父爱主义”只尊重“真实”（那些在认知和意志上没有欠缺）的决定[26]，所以我国《食品安全法》第141 条规定，如果“媒体编造、散布虚假食品安全信息”，使公民、法人或者其他组织的人身权益受到损害，媒体则应承担赔礼道歉民事责任。这种“父爱般”干预的目的不是阻碍，而是提高“整体人”的自治。其三，言论自由受到社会历史条件和文化心理等因素的影响。一个明显的例子是，在言论自由与人格权保护发生冲突时，更看重尊严价值的中国和德国会更倾向于限制言论自由，而更看重自由价值的美国则会更倾向于保护言论自由。其四，言论自由还受到其他方面的限制。例如，广播媒体、电子媒体比平面媒体受到的限制更多；表达的时间、场合或对象不同，受到的限制不尽相同。

问题的关键在于，我们应在何种限度内“克减”言论自由？限度的把握直接关涉到强制执行赔礼道歉能否通过“宪法之门”。为此，西方国家创立了“时间、地点和方式规则”，“现存且即刻危险规则”，“禁止基于内容限制规则”，“法益衡量规则”，“法律限度的明确性规则”，“事实陈述与意见表达规则”[27]等合宪性审查规则。我们可将上述规则总结为一个方法、四个原则。“一个方法”是利益衡量。“四个原则”是：合法性原则（须有法律明文规定）；合目的性原则（维护公共利益、维护私人利益、维护司法公正和权威的利益）；合比例原则（同时符合妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则）；中立原则（尽量从时间、地点和方式等方面对表达进行限制，而不应直接干预表达的内容）。[28]

由此可见，如果我们能基于限制言论自由的正当理由，遵循限制言论自由的方法和原则，强制执行赔礼道歉就能顺利通过“宪法之门”。笼统的“违宪说”并不科学。

（三）对强制执行赔礼道歉损害道歉者人格尊严的反驳

事实表明，强制执行赔礼道歉并没有使行为人受到“类似游街示众”的羞辱。所谓羞辱，是指一方“被剥夺基本的社会条件；被操纵或被物化；受到不平等的待遇；被口头谩骂；地位或作用被贬低；被冤枉；被从心理上或肉体上受到威胁；受到身体侵犯或性侵犯；信仰或所属机构名誉受到损坏；个人空间或隐私受到侵犯”[29]等。从我国民事司法实践的真实情况来看，真正受到羞辱的是受害人而不是行为人。从赔礼道歉声明的内容来看，根本不存在人格贬损之词。不问事实、颠倒是非的主观“违宪说”，无异于在为“坏人”作辩护。

犯罪学家指出，“好的社会可以而且应该运用羞耻来对付那些侵犯人民自由的不法行为”[31]。因为羞耻不仅是人的一种本性，而且是一种有效的非正式社会控制方法。它在构建社会良知与维护社会秩序上发挥了“守门员”的作用。这里的羞耻，是指“重整性”的羞耻，而不是“烙印化”的羞耻。重整性羞耻具有兼容性，而不是排他性，它关注的是去除标签效应和表示宽恕与重新融入，因而并不践踏自由和权利。[31]我国强制执行赔礼道歉属于“重整性”羞耻，不存在公开羞辱的情境，不践踏道歉者的人格尊严。

在耻感文化下，羞耻会激发“面子”，所以中国人会在一切环境下不惜一切代价地加以维护。[32]“宝马撞人案”就是明证：受害人因行为人的羞辱而“丢了脸面”且为“争回脸面”而选择请求对方赔礼道歉；相反，行为人“不要脸面”地羞辱受害人且为“死要面子”而不赔礼道歉却欲花钱摆平。[33]此情形下，法律应保护谁的“面子”呢？依利益衡量方法，此案中的受害人与行为人显然不平等，故法律应倾向于保护受害人的利益。这样，受害人就“争回了脸面”而行为人却“丢掉了脸面”。法律为何要保护这种“面子”交换呢？这是因为：一方面，面子具有道德性、可交换性和社会性等特性，能发挥印象管理、社会规范与控制、社会交换、赢得他人信任、心理保健、激励个人上进等功能[9]，故当事人之间的“面子”交换符合交换正义；另一方面，“面子”遵循互敬互爱、互惠互利、保值增值的基本规律，谁的“面子”违背了这一规律，谁就必将受惩罚，这种惩罚是为了保护丢掉“面子”的一方以及恢复被扭曲的社会关系，故符合矫正正义。

在心理学上，尊严由自尊、受尊重与尊重三个成分组成[30]，其本身就意味着权利与义务的统一。《世界人权宣言》第1 条明确规定了人格尊严的平等保护原则。我国《宪法》第33 条第2 款（法律面前一律平等）和第51 条（禁止自由和权利的滥用）也给人格尊严（第38 条）划定了界限。据此，以侵犯行为人的人格尊严为由对抗法院强制执行赔礼道歉，显然违背了“平等关怀与尊重”这一保障人权的基本原则。

四、结语

《民法典》时代，在强制执行赔礼道歉的宪法正当性上，我国民法学界仍存在“违宪”与“合宪”两派针锋相对的学说。该争议属于“民法问题中的价值判断问题”，故应以实体性论证规则为前提，遵循相应的论证负担规则，运用“多元合作与互补”的法学研究方法来分析。据此，笔者一方面从社会学、文化心理学、法哲学、宪法学和民法学等多元学科视角出发，通过添加“新”的说服理由来积极证成“合宪说”。本文“新”的说服理由主要包括“：合宪说”与中国的社会构造和规范基础、中国文化价值观和国民性格相符；“合宪说”真实反映了现代民法中的人学形象及民法的性质；“合宪说”有足够充分且正当的理由（如社会公共利益）来坚持弱势意义上的平等对待和限制民事主体的自由；“合宪说”符合利益兼顾原则和法内利益衡量原则；“合宪说”遵循了中国法律共同体的思维模式，且符合法哲学原理。另一方面，本文针对“违宪说”的三大论证理由（强制执行赔礼道歉违背良心自由言论自由，损害道歉者的人格尊严），展开了充分有效的反驳。在此基础上，笔者发现，在中国语境下，“违宪说”不够科学，而“合宪说”才是拥有最大价值共识的科学结论。