企业人权审慎义务的民事责任维度

于 亮

近年来，企业合规成为我国法学理论和实务界的热点话题。不过，研究这一问题的主要是刑法和刑事诉讼法学者，强调企业建立合规体系可以从轻、减轻或免除刑事责任，以形成企业合规的正向激励。1参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第78—96页；熊亚文：《理性建构刑事合规的中国路径》，载《比较法研究》2022年第3期，第74—91页；李本灿：《企业合规程序激励的中国模式》，载《法律科学》2022年第4期，第149—166页。本文则从工商业与人权的视角观察企业合规问题，探寻企业人权审慎义务的观念如何以及在何种程度上转化为民事责任，为企业建立合规体系提供反向激励，与“合规不起诉”一道共同促进企业合规经营。

一、企业人权义务观念需要通过民事责任方式落实

2011 年，联合国人权理事会发布《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》（以下简称《指导原则》），标志着“工商业与人权”正式成为国际社会广泛关注的理论与现实问题。《指导原则》确立了三大支柱，分别为国家保护人权的义务、公司尊重人权的责任和获得补救。这一新兴话语体系明确承认企业的人权义务，使之成为与国家人权义务并列的概念，挑战了国家是人权义务主体的传统认知。然而，法学界在企业人权义务性质问题上尚存争议：它只是应然层面的概念，还是已经成为实然法概念？它是像国家人权义务一样的宪法概念抑或只是普通法律义务的新形态？争论背后体现的是对人权水平效力的不同立场。

支持人权水平效力的论者将企业与个人之间的实力差距类比于国家与个人之间的权力关系，从而将企业人权义务的正当性建立在“权力差距”这一基础上。1See Steven Ratner, Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility, 111 The Yale Law Journal 443, 462 (2001).他们认为，随着社会治理结构和经济格局的变迁，某些非国家行为体也可能拥有巨大的“权力”，它们具备了促进或侵犯人权的能力。于是，在人权法理论中出现这样一种观念：国家虽是人权法的直接义务主体，但人权责任主体呈现多元化趋势，“扮演规制者角色或处于优势地位的私人主体，基于其能力、角色以及是否承担公共任务等理据，均须在某些领域或某种程度上承担人权责任”2王瑞雪：《论人权责任主体的多元化》，载《华东政法大学学报》 2016年第4期，第85页。。在此意义上，企业人权义务更像是宪法义务。

反对者则认为，企业人权义务并非真正意义上的人权法义务；后者是在调整“国家—个人”这对“纵向关系”时产生的权利义务关系。姜峰对宪法私人效力或水平效力的批判集中体现了反对者的主要观点。姜峰首先归纳出支持宪法私人效力的两种路径，分别是事实路径和规范路径：前者基于“社会强力”的存在而且个人无法逃避此种强力的事实而主张宪法的私人效力；后者基于宪法的客观价值秩序功能或国家保护义务而主张宪法具有一般意义上的私人效力（直接或间接）。针对前者，姜峰认为，公司与个人之间的实力差距不等于权力差距，且并非不能逃避。针对后者，姜峰认为，宪法并未对所有的社会关系“提供实体性的价值标准”；“基本权利和民事权利并不遵循共同的客观价值”；由针对国家的主观权利推导客观价值秩序，进而使宪法辐射整个法律秩序犯了因果倒置的逻辑错误。3参见姜峰：《宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架》，载《法商研究》2020年第1期，第87—88、91—97页。姜峰主张，普通立法和司法过程足以保护个人免受社会强力的不当影响。

事实上，法学领域存在的公私之分的观念在很大程度上阻碍着企业人权义务成为实然法。按照划分公私法的观念，在工商业与人权问题上，权利主体（个人）和义务主体（企业）都是私法主体，而学者们试图构建的人权义务在传统认知中被视为公法义务，这就很容易出现“有权利而无救济”的尴尬场景。换句话说，即使承认人权义务可以在实体法意义上约束私人之间的关系（即人权水平效力），其实施仍需借助私法救济机制。例如，存在宪法法院的国家通常只允许个人起诉国家，而不允许个人发起针对其他私人违宪行为（侵犯基本权利）的宪法诉讼。即使人为创造出私人间的“宪法诉讼”程序，其实质效力又跟民事诉讼有何不同？在这个意义上，企业人权义务最终又转化为普通法律层面的义务。

在尚未接受公私法划分的国家，企业人权义务所面临的阻碍似乎要小很多。例如，肖恩·帕廷森（Shaun Pattinson）和德里克·贝勒费尔德（Deryck Beyleveld）认为，在英国，人权的水平效力在理论上可以创设独立的诉因（cause of action），进而在国内法院实现人权的水平实施。1See Deryck Beyleveld & Shaun D. Pattinson, Horizontal Applicability and Horizontal Eあ ect, 118 Law Quarterly Review 623, 646 (2002).尽管如此，在司法实践中，法官还是更愿借助民法已有的诉因来实现人权的水平效力（也就是说，人权水平效力在实践中往往表现为民事责任）。2See ibid., p. 633.可见，无论在大陆法系还是英美法系，企业人权义务都难以成为具有独立救济机制的真正意义上的人权义务。

《指导原则》构建了观念意义上的企业人权责任，但不管怎么强调企业人权责任、人权义务，最后都需要通过某种法律责任将其呈现出来。因为无论企业有怎样的人权义务，如果最终无法转化为一种可实施的责任，那么“工商业与人权”这个议题就是空谈。企业侵犯人权的行为既可能引发民事责任，也可能产生刑事责任或行政责任。对受害人而言，要求加害企业承担民事责任通常是最为直接、最为迅速的救济手段。这也是当前工商业与人权司法实践中较为常见的诉求。为解决受害者维权的现实需求，下文从民事责任的角度探讨企业人权义务。

二、企业人权审慎义务是企业人权义务的重中之重

企业人权义务最具冲击力的内容莫过于企业人权审慎义务，其英文表述为“human rights due diligence”，这是一种积极义务，要求企业采取措施防止商业伙伴侵犯人权。《指导原则》要求工商企业“努力预防或缓解经由其商业关系与其业务、产品或服务直接关联的负面人权影响，即使并非它们造成了此类影响”3联合国人权理事会：《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》，A/HRC/17/31，2011年，原则13。。这不仅要求企业自身承担人权责任，还要求企业防止其子公司、供应链企业侵犯人权。2014 年，联合国人权理事会根据厄瓜多尔提议，启动“工商业与人权国际条约”的谈判进程，目前工作组已经起草四个版本的条约草案（零草案和三版修订稿）。4跨国公司和其他工商企业与人权的关系问题不限成员名额政府间工作组最新进展参见https://www.ohchr.org/CH/hrbodies/hrc/wgtranscorp/pages/igwgontnc.aspx。虽然条约草案核心部分大多采用“缔约国得（应）……”的表述形式，但它们实质上是直接为企业与个人之间关系立法，而非设定国家间的互惠义务。例如，根据最新版草案第8 条，国家应确保其国内法为损害人权的工商业活动规定全面、充分的法律义务。该条用了10 段篇幅描述对法律义务的具体要求，包括设定企业对自身行为的法律义务（8.1 段）和企业对防范子公司、供应链等商业伙伴侵犯人权的法律义务（8.6 段）。该条表面上是设定缔约国义务，但实质上是对企业与个人之间的国内法关系作出规范，国家只是条约的最终执行者。1See OEIGWG, Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, OEIGWG Chairmanship Third Revised Draft, 17.08.2021,Article 8.6, https://www.ohchr.org/sites/default/f iles/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/LBI3rdDRAFT.pdf.于是一个有趣的问题随即产生：企业能否因违背人权审慎义务而承担民事责任，以及承担何种民事责任？

企业人权审慎义务之所以重要，是因为在现代商业活动中，企业经常将自己认为不齿的雇用童工、强迫劳动和污染环境等不道德甚至不法行为有意或无意转移给子公司、控股企业或供应链企业去实施。股权结构或现代供应体系已成为企业转嫁人权损害的重要屏障。从司法救济的角度来看，仅仅追究直接实施者的责任可能无法使受害者获得充分救济，或难以从源头遏制企业侵害人权的问题。上述现象引发出重要的现实问题：母公司是否对子公司的侵权行为承担责任？企业是否对供应链企业的侵权行为承担责任？

对于上述第一类问题（母子公司责任承担问题），传统研究大多在公司法领域寻求解决方案，具体而言，主要对“法人人格否认”或“揭开公司面纱”制度进行扩张解释，以将在母公司过度控制下由子公司实施的侵害人权行为解释为构成母公司“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的情形，从而让母公司承担连带责任。2参见张敏：《跨国公司内母子公司法人格否定及其现实意义》，载《国际贸易问题》2000年第4期，第56页；戴琼：《浅议跨国公司母公司对子公司的债务责任问题》，载《云南大学学报（法学版）》2004年第2期，第114页；高旭军：《论“公司人格否认制度”中之“法人人格否认”》，载《比较法研究》2012年第6期，第42页；王哲：《跨国公司侵犯人权行为的法律规制》，载《时代法学》2014年第1期，第101页。这在一定程度上可以解决子公司完全沦为母公司实施侵犯人权行为之工具的问题。然而，工商业与人权问题复杂多样，在很多时候，母公司或控股公司与子公司之间并未达到人格混同的程度，此时如果盲目启动“揭开公司面纱”制度，会破坏法律的稳定性和可预测性。事实上，商法确立的法人人格否认制度只是股东为公司债务承担责任的特殊情况，其立法目的是矫正股东与公司之间人格混同问题。在法人人格否认制度之外，还可能存在股东为公司侵权行为承担责任的其他情形，3参见葛伟军：《刺破公司面纱规则的变迁与展望》，载《法治研究》2022年第5期，第103页。特别是在侵权法语境下，母公司的责任形态可能多种多样。

然而，鲜有学者从侵权法理论视角探讨母公司的民事责任问题。公司法与侵权法的“失联”或人为割裂不利于问题的最终解决，并可能导致对“揭开公司面纱”制度的不当援引和过度依赖。有学者质疑，“揭开公司面纱”规则存在被滥用的危险，很多时候作为股东的母公司并未滥用子公司的独立地位，但子公司的“面纱”仍被揭开。4See Olivier De Schutter, Towards a New Treaty on Business and Human Rights, 1 Business and Human Rights Journal 41 (2016).2019 年，最高人民法院“九民会议纪要”5最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，法〔2019〕254号，2019年11月8日发布。明确，“揭开公司面纱”只是公司独立人格的例外情形，只是在具体个案中突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任，对此，既要审慎适用，又要当用则用。“九民会议纪要”所指的“股东对公司债务不承担责任的一般规则”显然是从商事组织法角度而言的，但从民法视角来看，一个人完全有可能因他人的侵权行为而承担责任，在这个意义上，股东对公司债务不承担责任并非真正的“一般规则”。“九民会议纪要”虽然表达了审慎适用法人人格否认制度的立场，但未阐明民法侵权语境下作为股东的母公司可能存在的责任样态，特别是能否基于侵权法产生与“揭开公司面纱”实质等效的民事责任。

对于上述第二类问题（供应链责任承担问题），工商业与人权话语体系要求企业防止供应链企业侵犯人权。1参见唐颖侠：《强制性人权尽责立法的考量因素与类型化研究》，载《人权研究》2022年第1期，第39—62页。在其影响下，部分欧洲国家加强了企业的供应链尽责立法，要求企业承担防止供应链侵权的责任。其中，法国不仅在立法中设置预防措施，还赋予受害者损害赔偿请求权。2See French Law on the Duty of Vigilance of Parent and Instructing Companies, https://vigilance-plan.org/wp-content/uploads//2019/06/2019-VPRG-English.pdf#page=80.德国则采取以行政监管为核心的立法模式，新法并未直接赋予受害者独立的损害赔偿请求权，但同时重申，该法并不妨碍受害者援引民法原本存在的责任体系。3See German Act on Corporate Due Diligence Obligations in Supply Chains of July 16 2021, https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/Internationales/act-corporate-due-diligence-obligations-supply-chains.pdf;jsessionid=956BC598A2A1FF75F6B6E92C282C576D.delivery2-master?__blob=publicationFile&v=3.德法两种立法模式引发出有趣的问题：基于民法一般原理，能否推导出企业对供应链的侵权行为有某种注意义务，以及该义务对应何种民事责任？这一问题对于尚未制定供应链立法的国家尤为重要。

近年来，尚未制定供应链专门立法的英国和荷兰通过司法实践阐释了企业注意义务的法理。英国、荷兰的司法实践表明，根据民法一般原理，企业不仅对子公司，而且对其供应链企业的侵权行为负有注意义务，并根据情形承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等民事责任。下文通过借鉴比较法的经验与教训，归纳总结企业注意义务的法律概念，分析注意义务与有限责任制度的关系（即企业注意义务是否是对有限责任制度的颠覆）。在此基础上，本文通过对《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1165条进行体系解释，得出企业注意义务的解释方案。

三、比较法的启示：企业的注意义务

如前所述，英国和荷兰的司法案例之所以重要，是因为这两个国家在没有特别立法的情况下，通过司法实践发展出企业注意义务的一般法理，可给我国带来重要启示。

（一）英国司法实践揭示的法理：母公司的适当注意义务

1. 钱德勒诉凯普公司案（David Brian Chandlerv. Cape PLC）

英国法院在钱德勒诉凯普公司案中判决，母公司对子公司的行为有适当注意义务。该案的基本情况如下：某公司的子公司员工发现自己身患职业病时子公司早已注销，但母公司依然存在。于是，原告起诉母公司，诉称在职期间，母公司对其有适当注意义务，母公司违反了这一义务，应当承担责任。1See David Brian Chandler v. Cape PLC, [2011] EWHC 951 (QB).

在钱德勒案一审判决中，法官首先回顾关于注意义务（duty of care）的判例法。英国法院在卡帕罗产业诉迪克曼案（Caparo Industries PLCv. Dickman [1992]）中确立了判断注意义务的三阶段标准（three-stage test）：损害具有可预见性；义务人和权利人之间存在类似于相邻关系（proximity or neighborhood）的关系；法院认为为一方利益考虑而对另一方施加注意义务是公平、正当和合理的。2See ibid., para. 64.该案法官认为，法律并未一般性地要求一个人阻止第三人对他人的损害。母公司也不当然对子公司员工负有注意义务，注意义务是否成立需要结合案件事实判断。3See ibid., paras. 71-72.

具体到钱德勒案，被告事实上已经知道原告的工作条件，对原告遭受的损害具有可预见性。4See ibid., para. 74.其次，该案证据表明，在涉及被告核心业务（包括子公司的业务）范围内，被告对其整个集团公司有统一的健康和安全管理方针。因此，法官认为，在该案中，母公司与子公司的员工之间存在相邻关系（proximity）。5See ibid., para. 75.在证明了可预见性和相邻关系之后，法官认为在该案中对被告施加注意义务并无不公平、不正当或不合理的情况。6See ibid., para. 76.法官最终认定三阶段标准均满足，母公司对子公司员工负有注意义务。在认定被告负有注意义务之后，一审法院支持了原告提出的被告和其子公司是共同侵权人、有连带赔偿责任的主张。7See ibid., paras. 7, 77.由于子公司已解散，法院判决被告赔偿原告全部损失。

被告不服一审判决，上诉至二审法院。二审法院支持了一审判决，认为被告对其子公司员工有注意义务。8See David Brian Chandler v. Cape PLC, [2012] EWCA Civ 525, para. 79.二审法院进一步指出，不必证明母公司现实地干预子公司的健康和安全政策；考虑到母子公司之间的复杂关系，如能证明母公司干预子公司的日常商业往来，例如生产和资金事项，就可以认定适用注意义务的门槛已满足。9See ibid.在认定母公司注意义务成立之后，二审法院认为，尽管母公司的角色仅仅是劝告性（在本案中，母公司没有敦促子公司保护员工健康）的，但母公司应当与子公司承担连带责任。10See ibid., para. 81.

如果钱德勒案涉及的具体问题发生在我国，会有怎样的处理结果？《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）并未明确规定公司清算后才发现存续期间债务（在钱德勒案中，该债务在清算时不可能被发现，因为受害人的职业病尚未显现）的处理方式。在实践中，工商登记部门往往要求清算主体出具债权债务承担承诺书后才给办理公司注销手续。北京市高级人民法院认为，清算主体（有限责任公司以全体股东为清算主体，股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东或股东大会选定的股东为清算主体）“在工商登记机关注销企业登记时，承诺对企业遗留的债权债务负责的，或表示企业的债权债务已清理完毕而实际并未清理的，清算主体应对债权人承担清偿责任”1《北京市高级人民法院关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）》，2001年11月7日发布。。还有法官指出，对于公司清算后发现的新债务，应当“由分得公司剩余财产的股东承担，责任范围以其分得的公司剩余财产金额为限”2刘茵、唐大利：《有限责任公司自行清算注销后产生的债务该如何处置》，载《人民法院报》2020年10月1日，第7版。。总体而言，我国实务部门的做法大体相当于“还原到公司清算前的状态”。此时，仍只涉及股东的出资责任，而不涉及股东（特别是母公司）基于其对公司的注意义务而承担侵权责任的情形。因此，在母公司分得子公司剩余财产足以清偿子公司存续期间债务的情况下，我国司法部门的处理结果与英国钱德勒案的处理结果大体相同，尽管它们背后依赖的法律逻辑并不相同。而在母公司分得子公司剩余财产不足以清偿子公司存续期间债务的情况下，英国司法实践要求母公司承担连带责任，其理由是母公司对子公司的侵权行为负有注意义务；在我国司法实践中未见支持此类主张的案例，尽管如下文所述，这种基于注意义务的侵权责任在我国民法理论中同样可以得到证成。

2. 韦丹塔资源公司诉伦戈维案（Vedanta Resources PLC and anotherv. Lungowe and others）

英国钱德勒案不仅解决了子公司注销后由母公司对其存续期间未发现债务承担责任的表面问题，更重要的是该案阐明了母公司对子公司侵权行为（特别是针对内部员工的侵权行为）负有注意义务的一般法理。英国最高法院在韦丹塔资源公司诉伦戈维案中进一步澄清了母公司注意义务，而且将其适用于针对企业外部人士的侵权案件。与钱德勒案起因（子公司注销后母公司的责任问题）不同，韦丹塔案解决的是更为常态化的母公司责任问题。韦丹塔资源公司是英国公司，其在赞比亚设立子公司。2015 年，一千余名赞比亚居民在英国司法系统起诉韦丹塔英国公司及其子公司，诉称赞比亚子公司污染当地水源。3See Vedanta Resources PLC and another (Appellants) v. Lungowe and others (Respondents), [2019] UKSC 20, paras. 1-3.该案涉及的具体侵权行为发生在赞比亚，原告之所以到英国起诉，大概是想利用英国较高的司法保护标准以获得充分赔偿。从英国民事诉讼法角度来看，“被告住所地”是常规的管辖标准，因而英国法院可以管辖针对韦丹塔英国公司的诉讼。但在该案中，侵权行为是由赞比亚子公司直接实施的，无论基于侵权行为地还是被告住所地标准，英国法院在通常情况下对针对赞比亚子公司的诉讼并无管辖权。作为诉讼策略，原告将韦丹塔英国母公司与赞比亚子公司列为共同被告，以两者构成共同侵权为由论证英国法院基于被告住所地对母公司的管辖权可以延伸到共同侵权行为，进而确立对赞比亚子公司的管辖权。

韦丹塔公司方对英国法院的管辖权提出质疑，认为英国法院不应该管辖针对赞比亚子公司的诉讼。韦丹塔公司方指出，原告方将母公司作为“导管”，其对母公司并无真实诉求，这一操作的真实目的是将赞比亚子公司拉入英国司法管辖范围，而英国法院本不应管辖赞比亚子公司。韦丹塔公司方指责原告是在滥用英国诉讼程序。原被告关于管辖权的争议一直诉至英国最高法院。2019 年，英国最高法院作出判决，支持了受害人的主张，认定英国法院对母公司和子公司具有管辖权。其中，在原告方对母公司是否有真实诉求的问题上，英国最高法院沿用了钱德勒案的法理，认定母公司对子公司的侵权行为具有注意义务，因而认定海外受害者对英国母公司具有真实的、独立的诉求；同时认定原告方并未滥用诉讼程序。1See ibid., paras. 49-53.

英国法院在司法实践中确立了母公司在一定情况下对子公司侵权行为负有适当注意义务的先例，通过法官造法的方式回应了工商业对劳工、环境或人权的威胁和挑战，总体值得肯定。判例法传统使英美侵权法具有高度灵活性，能够适应社会的发展变化、保持与时俱进。2参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第6页。英国司法实践带给我们的重要启示是，在无需适用法人人格否认制度的情况下母公司也可对子公司的债务（侵权之债）承担民事责任。

（二）荷兰司法实践：从母公司注意义务到企业对供应链的注意义务

1.壳牌公司石油泄漏案

英国钱德勒案不仅在英国本土产生影响，还促使荷兰法院管辖海外侵权受害者起诉荷兰母公司和海外子公司实施共同侵权的案件。荷兰法院在针对壳牌公司海外漏油事故的跨国诉讼中根据冲突规范的指引适用了英国判例法阐明的法理。住所在荷兰的壳牌公司在尼日利亚设立子公司，后者运营的石油管道因偷油事件频发而引起泄漏事故，导致当地居民遭受损失。受害者到荷兰法院起诉壳牌母公司和子公司，声称母子公司构成共同侵权。海牙地方法院和海牙上诉法院注意到英国钱德勒案阐明的母公司注意义务的法理，认为受害者可以起诉母公司（荷兰法院基于被告住所地具有管辖权），进而基于共同侵权将管辖权延伸到尼日利亚子公司（无论基于被告住所地还是侵权行为地标准，荷兰法院原本并无管辖权）。3See Fidelis Ayoro Oguru and Alali Efanga v. Royal Dutch Shell PLC. and Shell Petroleum Development Company of Nigeria LTD., https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:3586.在实体判决阶段，海牙上诉法院认为应当适用尼日利亚（侵权行为地）法律来判断侵权责任问题。同时，法院认为，因历史传统，尼日利亚法律与英国法并无本质不同，因此直接适用英国钱德勒案以及后续韦丹塔案（荷兰实体判决在韦丹塔案之后作出）所述法理。海牙上诉法院认可母公司注意义务的观点，判决母公司承担确保子公司在一定期限内安装防泄漏装置的责任，如果未能按期安装，则应当支付原告赔偿金，但对泄漏事故已经造成的损失，法院判决由尼日利亚子公司赔偿。当然，仅凭该案尚不足以断言荷兰司法系统已经正式接受母公司注意义务的观点，因为从表面来看，海牙上诉法院在实体判决阶段适用英国判例法是经由国际私法冲突规范指引所致，并不代表在纯内国案件中荷兰法院也会作出同样判决。尽管如此，英国判例法的影响不容忽视。事实上，海牙上诉法院在实体判决的字里行间充满了对母公司注意义务的赞许。

2.壳牌公司气候变化诉讼案

在前例中，法院经由国际私法指引适用母公司注意义务的法理，而在同样是针对壳牌公司的气候变化诉讼中，海牙地方法院在纯内国纠纷中（尽管判决的字里行间提及气候变化的全球影响，但该案不涉及跨境侵权诉求）直接确认了该法理，而且将其扩张到公司对供应链的注意义务。该案源于非政府组织代表部分居民提起针对壳牌公司的公益诉讼，要求壳牌公司承担量化的减排义务。海牙法院基于荷兰民法提到的不成文法中的注意义务，并考虑国际法的发展趋势和人权保护的需要，认可壳牌公司有在2030 年前相较于2019 年减排45%的义务。1See Vereniging Milieudefensie and others v. Royal Dutch Shell PLC, Case No. C/09/571932 / HA ZA 19-379,Judgment of 26 May 2021, para. 4.4.39.该案中争议较大的问题是如何理解减排义务的范围。对于化石能源企业而言，企业自身的排放相对有限，而石油产品售出后由消费端产生的排放量相对更大。对此，法院将排放分为三类：原料供应企业的排放量，壳牌公司及其集团内所有公司的排放量，产品终端企业的排放量。其中，第二类属于壳牌公司自身以及基于股权控制产生的排放量，第一类和第三类则是外部企业的排放量。2See ibid., para. 4.4.18.对于第二类排放量，各方几乎没有争议。从世界范围来看，企业的减排责任是否应当考虑外部企业的排放量一直是较具争议的问题。在本案中，壳牌方面并未质疑前述第一类排放量，事实上，壳牌公司可以通过自身的采购策略有效影响供应商的排放政策。该案的争议焦点集中在第三类排放量上。

海牙法院的判决和推理极具创新性。法院反复援引《指导原则》，采纳了企业对子公司、供应链等商业伙伴的侵权行为具有注意义务的观点。法院认为，壳牌公司对于上述三类排放均有减排义务，因为企业对供应链等商业伙伴的侵权行为负有注意义务。但法院并未对壳牌公司施加不合理的过重负担，而是通过区分结果义务与行动义务合理界定了壳牌公司对前述三类排放承担的不同义务。法院认为，对于第二类排放（壳牌及集团内公司），壳牌的减排义务是结果义务；对于第一类和第三类排放，壳牌的减排义务是行动义务，即采取最佳努力措施的义务。3See ibid., para. 4.1.4.换言之，壳牌公司虽然对三类排放均承担减排义务，但其责任类型不同：对于结果义务而言，其应确保减排量；而对于行动义务而言，壳牌并不直接为外部企业的排放量承担责任，而只是被期待尽最大努力、采取必要措施，通过采购或销售等自身影响力敦促第三方减排。法院还指出，行动义务并不因第三方对其排放行为承担责任而免除。1See ibid., para. 4.4.24.在碳减排问题上区分行为义务和结果义务表明，企业所负注意义务的程度与企业对第三方（子公司、供应链）的控制力和影响力成正比。

荷兰司法实践将注意义务从企业对子公司侵权行为的注意义务拓展到企业对供应链等商业伙伴侵权行为的注意义务，具有重要的创新意义，它揭示出企业注意义务源于企业对第三方的控制力或影响力。从荷兰司法实践来看，注意义务发挥的主要功能并非令母公司对子公司的侵权行为直接承担责任，而是促使企业督促其子公司、供应链等商业伙伴避免侵权，或在跨国诉讼中作为诉讼策略方便受害者维权，仅在例外情况下（子公司或供应链破产，导致侵权受害人无法获得救济，危及其享有的人权）企业才基于注意义务而承担赔偿责任。从这点来看，企业注意义务并未对现代公司法律秩序带来颠覆性的冲击，而是对权利救济赤字的有效补充。

四、我国侵权法理论和实践中企业注意义务的证成

（一）企业注意义务的正当性基础

在我国侵权法语境下，侵权人的概念包含“侵权行为人和侵权行为人之外的其他人，后者虽然并非直接行为人但仍需承担侵权责任”2王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗?》，载《中外法学》2012年第1期，第7页。。从这个角度来看，论证企业对子公司、供应链侵权行为的注意义务并非不可能。《民法典》列举了一人为他人侵权行为承担责任的几种情形。王利明指出：“侵权责任法突破了‘责任自负’的传统观念，符合侵权法发展的新趋势。责任主体和行为实施主体的分离，即承担责任的主体不一定是实际的行为人已经成为现代侵权法发展的趋势”。责任主体范围扩大主要是“基于对非行为人对实际行为的控制力和所获利益等方面”的考量。3王利明：《侵权责任法的中国特色》，载《法学家》2010年第2期，第89页。例如，安全保障义务人并非直接行为主体，但基于对场域的控制力，应对第三人的侵权行为承担责任。在不揭开公司“面纱”的情况下，母子公司被视为两个独立的法人。但母公司对子公司的控制力以及前者从后者经营活动获利的事实可能导致母公司对子公司侵权行为承担责任。此外，企业不仅可以基于股权对其他公司产生控制力，在很大程度上，企业通过采购或销售政策也可对上下游公司产生相当的影响力或控制力。从这个意义上来说，企业对供应链企业的侵权行为也应当负有与其能力和影响力相适应的注意义务。实际上，后者比前者更具现实意义，因为在现代商业活动中，大型企业往往利用供应链在实质上转移侵权后果，即企业自身往往并不从事损害劳工、环境等侵权行为，而是在事实上将其转嫁给供应链企业。当然，相较股权控制而言，公司对供应链企业的影响力或控制力既难证明，又难量化。对于这个事实层面的问题，完全可以通过要求企业单方面披露信息等诉讼技术手段（必要时应同步完善诉讼法，以维护受害人获得充分救济的权利），并结合有关供应链的经济模型加以解决。1Nicola Jägers, Access to Eあ ective Remedy: The Role of Information, in Surya Deva & David Birchall eds., Research Handbook on Human Rights and Business, Edward Elgar Publishing Limited, 2020, p. 403.因此，企业与供应链之间真实关系难以证明的事实并不妨碍企业对供应链侵权行为负有注意义务这个路径本身的正当性。

企业对子公司、供应链侵权行为的注意义务可以从过错条款推导出来。《民法典》第1165 条第1 款建议如下：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”这是关于过错责任的一般条款。一般而言，人们对其从事的积极行为承担侵权责任，而不对未从事的行为或没有加以阻止的行为承担侵权责任。这就是传统观念认为的“不作为不承担过错侵权责任”的原则。2参见张民安：《论不作为过错的侵权责任》，载《法制与社会发展》2002年第5期，第81页。在现代社会，很多国家都对不作为不承担过错责任的原则加以限制，在特定情形下责令行为人承担一定的积极作为义务，行为人违反此种义务应对他人的损害承担侵权责任。3参见同上注，第82页。在法国，关于不作为的过错责任究竟是一般原则还是例外规则的争论由来已久。法国司法判例更倾向于前者，认为不作为过错就像作为过错一样，是一种广泛适用的过错。在布朗利诉蒂尔潘（Branlyv. Turpain）案中，法国最高法院表明，“人们不仅有根据法律、规章和契约而从事积极作为的义务，而且也有根据一种普遍的注意义务而实施积极行为的义务”。法国最高法院还认为，在缺乏法定作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父（bonus pater familias）标准加以判断。4参见同上注，第83页。德国学界的传统观念认为，作为义务仅仅源自法令、契约和先前危险行为的要求。为了应对社会生活变迁，德国司法实践创造出“交往安全义务”，扩张了作为义务的来源，涵盖了源于不成文法的作为义务。5参见周友军：《我国侵权法上作为义务的扩张》，载《法学》2008年第2期，第96页。总之，不作为侵权责任的扩张已经成为各国侵权法的发展趋势之一。6参见蔡唱：《不作为侵权行为发展趋势研究》，载《法学评论》2008年第1期，第23页。

《民法典》第1165 条第1 款应被理解为开放性条款。判断过错的依据应当包括源于外部渊源的作为义务。在企业注意义务方面，《公司法》社会责任条款是重要的外部渊源。我国早在2005 年就在《公司法》增加了社会责任条款，尽管在司法实践中几乎没有直接依据社会责任条款判决企业承担责任的案件，7参见王立兵：《公司社会责任的双重属性及其实现途径——以〈公司法〉第5条第1款为中心》，载《学术交流》2012年第1期，第66页。但在很多案件中，法院将该条款作为说理依据。1参见泰兴锦汇化工有限公司诉泰州市环保联合会环境污染侵权赔偿纠纷再审案，最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第1366号；北京市朝阳区自然之友环境研究所诉中国石油天然气股份有限公司、中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司环境污染公益诉讼纠纷再审案，最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民再177号。企业社会责任概念因其天然的道德正当性得到我国社会的广泛认同，无论是监管部门还是企业自身，都宣称推动企业社会责任的落实。社会责任条款构成公司注意义务的外部规范。此外，外部渊源不仅包括社会责任条款，也应包括《指导原则》等国际性法律文件。《民法典》应当具有大国胸怀与国际视野，在对其进行解释与适用时，也应当参考《指导原则》提到的企业人权审慎义务。

企业对子公司、供应链侵权行为的注意义务属于张民安提出的基于特殊关系而产生的积极作为义务。2参见张民安：《论不作为过错的侵权责任》，载《法制与社会发展》2002年第5期，第84页。在这方面，《美国侵权法重述》（第二版）的表述较为经典：除非行为人与第三人之间存在特殊关系，该特殊关系使行为人负有控制第三人行为的义务，或者除非行为人与他人之间存在特殊关系，该特殊关系赋予该他人得到保护的权利，否则，行为人并无控制第三人的行为以防止其实施有形损害的义务。3参见《侵权法重述第二版：条文部分》，许传玺、石宏、和育东译，法律出版社2012年版，第130页。在我国侵权法语境下，该原理同样成立。如果企业知道或应当知道子公司、供应链正在进行侵权行为，且有能力阻止其进行侵权行为，企业应当采取适当的措施加以阻止。如未采取审慎措施，则应承担不作为的过错责任。这是一种行动义务，而非结果义务。换言之，企业并不当然为第三人（子公司、供应链）的侵权结果承担责任，而是仅为自己的不作为承担过错责任。

（二）企业违反注意义务的责任形态

接下来需要澄清的问题是：企业违反注意义务应当承担何种责任？在英国钱德勒案中，法院判决违反注意义务的母公司对子公司的债务承担连带责任。这是否过重呢？如前所述，企业注意义务与安全保障义务同属于基于特殊关系产生的积极义务。因此，在回答前述问题时，完全可以参考学界关于安全保障义务人在第三人介入侵权时承担何种责任的学术观点。

首先，企业违反注意义务至少可适用补充责任。补充责任制度可追溯到2003 年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》4《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，法释〔2003〕20号，2003年12月26日发布。，其第6 条第2 款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”张新宝认为：“补充责任制度的确立不仅能够解决第三人侵权情况下连带责任和按份责任所面临的法理困境，而且体现了民法的公平原则，同时也发挥了法律促进社会和谐与稳定的社会功能。”1张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，载《法学杂志》2010年第6期，第1页。王竹也指出补充责任的优势：“由于补充责任人已经确定不承担最终责任，故受害人只能先起诉直接责任人，因此其追偿权的设计具有单向性。这种设计兼顾了最终责任份额与受害人受偿的平衡，避免了因受害人先选择非最终责任人进行求偿所带来的不必要的追偿，较之适用不真正连带责任，能够更好地合理分配程序利益，节约社会和司法成本。”2王竹：《补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用——兼评〈侵权责任法草案（二审稿）〉第14条及相关条文》，载《法学》2009年第9期，第88页。

还有学者对安全保障义务人的补充责任提出质疑。例如，张民安主张，安全保障义务人与第三人承担不真正连带责任。3参见张民安：《人的安全保障义务理论研究：兼评〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第6条》，载《中外法学》2006年第6期，第693页。再比如，刘海安认为，补充责任制度假定不作为加害人仅仅存在过失，不能全面合理地规制社会关系，常常使当事人间利益关系失衡，不利于对受害人的合理保护。4参见刘海安：《侵权补充责任类型的反思与重定》，载《政治与法律》2012年第2期，第127页。王利明主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》第1859 条建议如下：“安全保障义务人没有尽到安全保障义务而导致顾客或参与活动者的人身或财产遭受第三人侵害的，由实施侵权行为的第三人与安全保障义务人承担连带赔偿责任。安全保障义务人承担责任超过其范围的，有权向第三人进行追偿。”5王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第69页。有学者将王利明意见稿概括为“自己责任说”。6参见李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，载《中外法学》2014年第3期，第680页。上述立法建议的理由为：“由于没有尽到合理限度范围的安全保障义务就表明了他具有过错，此种过错行为与受害人的损害之间也存在相当因果关系，因此该义务人本身就应该承担一定的赔偿责任，而不能将其本身就应当承担的赔偿责任转嫁给第三人。”7王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第71页。从最近的侵权法理论来看，似乎越来越多的学者都主张，共同过失、故意与过失相结合均可构成狭义的共同侵权，进而承担连带责任。

《民法典》并未从根本上解决分歧。第1168 条将狭义的共同侵权表述为：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”但学界和实务界对于“共同实施”的规范内涵仍存在不同看法，主要分歧在于共同过失或者故意与过失相结合可否构成共同侵权。8参见刘道远：《〈民法典〉狭义共同侵权规则中“共同实施”的解释》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期，第35—36页。《民法典》第1198 条虽然专门规定了安全保障义务人的补充责任，但从侵权责任编体系来看，似乎补充责任条款并未排除一般规定中的共同侵权条款。在《民法典》通过之前，李中原就主张，“在第三人介入侵权的案件中，安全保障义务人的责任形态应当由当前单一的补充责任形态转变为一种多元化的责任体系”。详言之：“第一，安全保障义务人故意违反安全保障义务的，应当承担连带责任。第二，安全保障义务人与直接侵害人（第三人）均为过失的，应依……‘分别侵权规则’适用按份责任。……第三，安全保障义务人疏于注意，而直接侵害人系故意侵权或者取得不当得利的，则二者处于不同的责任层次或级别，应当适用不真正连带责任。”此时，“受害人可以选择主张权利的对象，但安全保障义务人承担责任后可以向直接侵害人追偿”。1李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，载《中外法学》2014年第3期，第692—693页。李中原提出的多元责任体系更适合解决因注意义务人与权利人之间的特殊关系而要求注意义务人阻止第三人侵权的情形，典型代表为安全保障义务。其理论模型不仅承认缺乏意思联络的不作为与作为可以构成共同侵权，而且保持了灵活性，避免单一责任（或补充责任，或连带责任，或按份责任，或不真正连带责任）的僵化。

虽然企业注意义务与安全保障义务都是基于特殊关系而产生的积极义务，但它们存在如下不同：企业注意义务依托的特殊关系是注意义务人与直接加害人（子公司、供应链）之间的特殊关系，而安全保障义务依托的特殊关系则是注意义务人与权利人之间的特殊关系。从这个角度而言，虽然在企业注意义务语境下，维护受害者权利也是应有之意，但其特殊关系基础似乎并不像安全保障义务语境下那么直接，因此，在安全保障义务语境下逐渐产生的适用连带责任（出于维护受害者利益的目的）的观点并不能直接移植到公司注意义务领域。相反，在公司注意义务领域，还应兼顾公司法的传统基石——有限责任制度。

对企业注意义务的理解与适用既要有前瞻性，也要维护现有法律秩序的稳定性。对此，荷兰经验似乎更为可取：注意义务发挥的首要功能并非让公司代替其子公司或供应链企业直接承担损害赔偿责任，而是促使企业建立合规体系，防范其子公司或供应链企业侵权。因此，企业注意义务在常态下主要表现为排除妨碍、停止侵害、消除危险的权利主张，仅在子公司或供应链企业自身确实无力赔偿的例外情况下，出于维护受害者权利的需要，才考虑启动注意义务人的赔偿责任。2在美国近来发生的约翰等诉苹果公司等案（JOHN DOE I, et al. v. APPLE INC., et al.）中，一审法院拒绝管辖外国受害者只要求采购企业赔偿而不起诉作为直接加害人（雇用童工）的外国供应链企业的案件。法官给出了诸多理由，包括美国国内法的反域外适用推定、当事人所援引法律主要是刑法规则等。可见，企业注意义务的适用还取决于不同国家的民事诉讼体制。但此案并不足以否定企业注意义务本身的正当性。See https://casetext.com/case/doe-v-apple-inc.这与我国司法实践中的补充责任机制较为接近。不过，在司法实践中应避免望文生义，“补充”并不意味着次要或较低责任，而应根据案件事实，评估未尽注意义务的过错大小，进而确定相应的责任。这样的责任体系赋予司法机关一定的政策空间，法院可以综合考察企业规模、股权结构、供应链体系、行业特点、合规建设等情况，以衡量企业是否未尽注意义务。这既能促进企业建立供应链合规体系，又不至于对产业链条产生过多负面的影响，符合我国当前面临的国际环境。当然，如果企业的不作为与其子公司或供应链的直接加害行为之间存在意思联络，此时它们之间完全可以构成共同侵权而承担连带责任，这种情况下，虽未启动法人人格否认制度，但产生了实质等效的结果。总之，公司注意义务并非对有限责任制度的颠覆，而是有益的补充。

五、结论

国际社会兴起的“工商业与人权”议程要求企业承担人权审慎义务，它时常需要通过民事责任方式落实。具体到民商事领域，企业人权审慎义务概念意味着企业对子公司、供应链侵权行为负有注意义务。《民法典》应当具有大国胸怀与国际视野，在对其解释与适用时，应参考《指导原则》提到的企业人权审慎义务，进而证成注意义务。企业注意义务发挥的首要功能并非让公司代替其子公司或供应链企业直接承担损害赔偿责任，而是促使企业在经营全过程承担审慎义务，建立集团内以及供应链合规体系。企业注意义务在常态下主要表现为排除妨碍、停止侵害、消除危险的权利主张，仅在子公司或供应链企业自身确实无力赔偿的例外情况下，出于维护受害者权利的需要，才启动注意义务人的赔偿责任，此时企业承担与其过错相适应的责任。《民法典》具有较高的包容性，通过体系解释，可以推导出企业注意义务，因此本无制定新法的必要。不过考虑到我国立法机关正在进行《公司法》的修订工作，为了更加明确公司注意义务的内涵与外延，可在《公司法》加入公司注意义务条款，以促进负责任的商业行为，体现大国责任与担当。