论同人作品的著作权法和反不正当竞争法规制——兼评《此间的少年》案

沈怡婷

(华东政法大学 知识产权学院,上海200042)

0 引言

2016年10月,著名武侠小说家金庸起诉畅销书作者江南,认为其在创作《此间的少年》一书时未经许可擅自使用了金庸多部武侠小说中的人物元素和故事情节,构成著作权侵权和不正当竞争。2018年8月,金庸诉江南等著作权和不正当竞争纠纷案(以下简称《此间的少年》案)在广州市天河区人民法院一审宣判,法院认为,原被告作品在整体上仅存在抽象的形式相似,不构成实质性相似,原告的著作权并未受到侵害。但是,被告未经许可在其作品中使用原告作品人物名称、关系等元素并将作品出版发行,其行为构成不正当竞争,应承担相应的法律责任。原被告双方均不服一审判决,提起上诉。2023年4月,广州知识产权法院作出二审宣判,法院认为《此间的少年》中多数人物名称、主要人物性格、人物关系与涉案原作品有诸多相似之处,被告的行为系抄袭剽窃,侵害了原作品的著作权;同时,被告在《此间的少年》首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”,利用原作品的影响力获取利益,该行为构成不正当竞争。

此案的判决结果引起了学界的广泛关注与激烈讨论,其中既有支持的声音也有反对的声音。《此间的少年》案不仅涉及到文学作品角色元素是否应当受到著作权法保护的问题,还涉及到使用这些元素的行为是否受反不正当竞争法规制的问题,这些问题的解答关系着同人作品未来的生存和发展。因此,本文将结合著作权法和反不正当竞争法的基本原理,评析《此间的少年》一案,探讨此类同人作品应当如何受著作权法和反不正当竞争法的规制,为今后同人作品案件的侵权分析提供参考。

1 同人作品的界定及其类型

同人作品的概念起源于日本,意为“同好者在原作或原型基础上进行再创作活动之产物”[1],同人作品对原作品有一定的依赖性,因为“同人”一词就决定了作品或多或少使用了原作品的角色元素,并能凭借原作品的知名度广泛传播。起初,同人作品一般是原作品的粉丝出于对原作品的喜爱和对原作者的致敬创作的作品,这类作品被发布在聚集了“同好者”的论坛,供“圈子”里的人欣赏和讨论。随着互联网的发展,在信息时代全民创作的背景下,同人创作不再是“小圈子”的活动,越来越多优秀的同人作品被生产出来并快速传播,一部分在传播过程中取得了较高的知名度;另一部分则被出版发行,帮助同人作者获得了可观的收益。

同人作品具有独创性,因此同人作者对其享有著作权,有权基于其作品取得收益,这一点几乎不受争议,问题在于,如果同人作品使用了原作品中的内容,便可能与原作者依法享有的权利发生冲突。如今,越来越多的原创作者要求同人作者停止未经授权的创作。然而,同人作品并不是一个法律上的概念,判断其如何受到法律的规制,一般需要观察原作品和新作品的表现形式,以及新作品对于原作品中作品元素的使用情况,对于不同类型的作品其使用方式不同,该问题的结论也不尽相同。

从原作品的类型来看,同人作品主要包括文字作品的同人作品、美术作品的同人作品及视听作品的同人作品等。从新作品的表达形式来看,同人作品主要包括同人小说、同人绘画、同人电影、同人动漫等[2]。一般情况下,对视觉作品进行同人创作并以视觉形式展示出来,其侵权判断相对容易,因为视觉作品对于角色造型的描绘相对直观;而对文学作品进行同人创作并以文字形式表现出来的这类作品,在通过抽象概括法将思想与表达进行分离、判断其中哪些部分是属于原作者享有权利的表达时,人们往往很难做出精准的判断,因此本文将重点讨论这一类作品。

对于这类文学作品,从对原作品内容的使用程度来看,又可以分为改写类同人作品、续写类同人作品和架空类同人作品。改写类同人作品是典型的演绎作品,它是在保持原有作品基本表达的基础上,对原作品加以发展,使新表达与原表达融为一体而形成的新作品[3]。它与原作品的关系非常紧密,在故事背景和大体情节发展上忠实于原作品,仅仅对读者不太满意或存在遐想空间的部分进行改写或扩写,由于发挥空间有限,此类同人作品在同人市场上占比较小。相对而言,续写类作品有更大的发挥空间,它可以在原作品情节发展的基础上,利用原作品人物设定创造后续的故事。但为了表明与原作品的承继关系,此类作品会以某种方式重述原作品中的某些情节[4],这些对原作品情节的实质性利用,使得同人作品的表达与原作品构成了实质性相似,因此与改写类同人作品一样,续写类同人作品本质上也是以原作品表达为基础的演绎作品。架空类同人作品是同人作者为了追求更高的自由度以及与原作品之间有趣且巧妙的关联,搭建的全新“舞台”,让原作品中的角色在与原作品完全不同的背景下创造新的故事。这类同人作品往往抛开了原作品的情节描述,对原作品的使用仅限于人物名称、人物性格及人物关系等元素[5],《此间的少年》就属于架空类同人作品。与上述演绎作品不同的是,架空类同人作品对原作品的使用方法特殊,在司法实践中,法院对于此类作品的创作和使用是否侵犯原作者享有的著作权以及是否构成不正当竞争,尚未得出一致结论。因此下文对同人作品法律规制的讨论,仅限于使用了原作品角色元素的同人文学作品。

2 同人作品对原作品角色元素的使用不构成著作权侵权

2.1 思想与表达的分界——关于角色元素的可版权性

不保护思想,只保护对思想的具体表达是著作权法的基本原理。思想和表达从概念上来看泾渭分明:思想是抽象的、主观的,表达是具体的、客观的;抽象的思想只有具体化为表达才能直接被人感知和享受,两者被明确地划分为“不可版权”“可版权”两个阵营[6]。然而从具体判断上看,作品中的某些内容应当被归类至“思想”让公众自由使用,还是被归类至“表达”受著作权法保护,不同的人可能做出不同的判断。在《此间的少年》案中,一、二审法院对于作品中的角色元素属于思想还是表达,就做出了不同的判断。一审法院认为“脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素,往往难以构成具体的表达”,即角色元素属于思想的范畴;二审法院则认为“郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像,其角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了原告的选择、安排,可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部元素存在强烈逻辑联系的结构,属于著作权法保护的‘表达’”。这一认识差异最终导致了一、二审法院对于被告行为是否侵害原告的著作权做出了不同判断。

通常情况下,对于一部文学作品来说,从无数具体的细节到作品的最终主题思想,是一个由下至上的“金字塔”结构[6],从字词句到段落,从章节到整体故事梗概,最后提炼出作品的中心思想乃至作者希望通过作品传达的价值观,越靠近“金字塔”的上端,抽象程度就越高,越有可能属于“思想”。然而对于故事内容属于“思想”还是“表达”的问题,不能一概而论,需要个案分析。本文认为,在《此间的少年》案中,类似于“幼年丧父、性格木讷”“聪明漂亮、多才多艺”“成为恋人,但最终没有结为夫妻”等故事内容,是经过了从字词句到段落、从章节到整体的不断抽象和提炼得到的概括性信息,这些性格特征和人物关系因足够抽象而成为公有领域的素材,无法作为“表达”受到著作权法的保护。

有学者曾试图论证人物名称、人物关系和性格特征等元素可以作为一个整体,脱离具体的故事情节受到著作权法的保护[7]。然而思想和表达的分界就在于内容是否具体、细化到了可以被公众所感知和欣赏的程度,如果“角色具有的特质多”或者“人群像中的角色数量多”就能使角色元素成为著作权法所保护的表达,那么思想与表达的界限会被不正当地模糊,一旦同人作品使用这些角色要素达到了特定数量,就会被认定为著作权侵权,这显然压缩了同人作品的生存空间,也增加了侵权判定的不确定性。事实上,思想不会因为它复杂、倾注了作者较多的心血而成为表达[8],角色或特质的数量并非其构成思想还是表达的决定因素,只有对这些角色元素的描绘具体到使读者产生感知作品来源的特有观赏体验,才构成表达。也就是说,能够作为著作权法客体保护的不是角色元素或角色设定本身,而是对于角色的特定呈现方式,比如表现了角色性格特征和相互关系的故事情节、角色逐渐被丰富和发展的故事走向等。

尽管本文只讨论同人文学作品中的角色元素,但角色元素的概念还存在于绘画、动漫及影视作品中。在视觉作品中,作者往往通过线条、色彩表现人物的外貌、动作、神态,角色造型本身就可以成为表达,构成美术作品[4],从而受到著作权法的保护,一旦同人作品使用了这一类角色造型,法院进行侵权判断也相对容易。有学者认为,视觉角色比文学角色更容易受到保护,不能反过来说文学角色比视觉角色更不值得保护,作者花费数万字描绘的形象同样值得被尊重。毕竟大多数时候,文学角色本身就能形成稳定具体的形象,产生“画面感”[7]。然而文字角色与美术角色的不同之处正在于它的塑造需要通过大量文字性的描述,所谓“画面感”,实际上很难与作者对情节的描述相分离。文学角色要受到著作权法的保护,必须构成单独完整的表达,能从文学作品中剥离出来被单独地识别和利用[9],但在绝大多数文学作品中,脱离了文字、情节与场景的角色,很难独立于作品存在,而这些与作品难以剥离的角色塑造,只有通过具体的情节描绘出来才能受到保护,这才符合我国著作权法的立法目的和保护宗旨。

2.2 实质性相似的认定——关于“实质性相似”和“抽象层面相交”

如上文所述,角色元素在文学作品中不能构成单独的表达受到著作权法的保护,通常情况下,同人作品仅使用角色名称、性格特征及人物关系,本质上是将原作品中的角色作为一个标识性符号来使用[10],原作品的情节并不会随着新作品中人物的塑造魔术般地浮现出来。与在原作品表达的基础上进行改写、或是以原作品表达为基础进行续写不同,仅使用角色元素创作同人作品不构成具体情节上的“实质性相似”,只构成思想层面的“抽象性相交”,不满足著作权侵权的检验标准。

在《此间的少年》案中,被告作品要做到与原作品实质性相似,需要对原作品情节直接使用或实质利用,但是《此间的少年》抛开了原作品的江湖背景,将故事的舞台搬到了校园,虽然故事的主角依旧叫“郭靖”和“黄蓉”,但细节特征以及两人在校园中相遇相知的情节发展,已经与原作品的表达毫无关系,应当作为一部具有文学感染力的新作品,而不是原作品的复制品或演绎作品。尽管实质性相似的比较不是文本的直接对比,需要对作品进行一定的抽象与概括,但如果因为《此间的少年》使用了“郭靖”“黄蓉”等角色名称,并描绘了他们之间的简单关系,使读者在阅读时联想到金庸小说中的角色而对新作品产生新奇的情绪,并惊叹于这些角色在另一个世界发生的精彩绝伦的故事,就认为被告的作品与原作品实质性相似,那么原作者享有的著作权会被不当地扩张,任何使用了原作品元素形成了独创性表达的新作品,都不得被擅自传播,同人作品的发展空间将不复存在。换言之,只有当同人作品中带入了原作品中以角色为中心的情节,才有可能与原作品实质性相似,例如《红楼梦》后四十回对前八十回情节的实质性利用[4],仅仅使用了角色元素而与原作品在思想层面形成某种交集的同人作品,不应当被认定为著作权侵权。

2.3 保护角色元素的结果——关于“侵权不停止”规则的适用

如果作品中的角色元素可以作为著作权法的客体受到保护,那么对同人作品的使用(出版发行、网络传播等)侵犯了原作品著作权人享有的署名权、改编权、信息网络传播权等权利,理应承担相应的民事责任,停止著作权侵权行为并赔偿损失。然而在《此间的少年》案的二审判决中,法院认为被告无需就著作权侵权行为承担停止侵害的法律责任,理由是每一种责任形式都不是当然适用,本案是著作权纠纷,根据著作权法立法目的来看,“不判令停止侵害”更能满足读者的多元需求,促进文化事业的繁荣发展。

此前,“侵权不停止”规则在知识产权领域被适用的最常见理由是公共利益,履行不能、权利瑕疵等所占比例很小。而在法院作出“侵权不停止”判决的案件中,采用替代措施的占少数,判决支付合理使用费和提高赔偿额的占多数[11]。本文认为,在仅使用了角色元素的同人作品著作权纠纷中适用“侵权不停止”规则有其矛盾之处。一方面,法院在本案二审判决中提出的理由并非“停止侵权会导致公共利益受损”,而是从反面论述不停止侵权“满足了读者的多元需求,有利于文化事业的繁荣和发展”,因为对文学创作来说,模仿与借鉴是常用手段,因此允许《此间的少年》继续销售甚至再版。其论述中暗含的逻辑是同人作品对于原作品人物名称、性格、关系等元素的使用与演绎作品对于原作品实质性内容的使用存在本质不同,这些角色元素应当被自由用于同人创作,对此类同人作品的传播进行限制违背了著作权法的立法目的,否则无法与一般情形下被要求停止继续传播的侵权演绎作品案例作区分。另一方面,一旦适用“侵权不停止”规则作出判决,对于想要利用同人作品赚取稿费的人来说,即便从本案判决中认识到此种行为构成著作权侵权,依旧可以自主出版发行,因为法院认同这种行为是利于文化发展的,不需要停止侵权,擅自出版同人作品最坏的结果也只是“不幸”被原作者发现并诉至法院,支付使用费、赔偿经济损失并将再版版税的一部分支付给权利人作为补偿,同人作者依旧可以源源不断地从侵权作品中取得版税收入。如此一来,还会有多少利用他人作品元素进行再创作的同人作者愿意尊重原作品著作权,主动付费取得授权呢[10]?因此,既将同人作品的创作和传播认定为著作权侵权行为,又适用“侵权不停止”规则,实际上自相矛盾、变相鼓励了“侵权”行为,这显然不是用著作权法保护角色元素的初衷。

3 审慎使用反法一般条款规制同人作品

3.1 实践中用反法一般条款规制同人作品的倾向

由于同人作品对原创作品具有一定的依赖性,人们容易认为同人作品游走在侵权的边缘,尤其是文学角色这种凝结了原作者心力、仿佛作者“亲生孩子”般的元素,应当稳定地与原作品连接在一起,不应该直接被他人加以利用,换取流量。因此在这些作品元素无法受到著作权法保护的情况下,人们希望寻求知识产权法以外的法律框架来保护其劳动成果。例如在《此间的少年》案的一审判决中,法院认为金庸作品中的人物名称、性格、关系等元素虽不能受到著作权法的保护,但可能受反不正当竞争法规制。被告利用原作品市场号召力提升自己作品的竞争力,进而获取商业利益,结合使用人身份、使用目的、原作品性质、出版发行对原作品市场或价值的潜在影响等因素,法院认为被告的行为不符合文化产业领域公认的商业道德,违反了反不正当竞争法第二条,构成不正当竞争。

反不正当竞争法第二条作为具有兜底性质的一般条款,允许将“违反公认的商业道德”的行为认定为不正当竞争行为,虽然它赋予法院一定的裁量空间,但在司法认定上,法院应该采取严格的标准。因为反不正当竞争法的立法目的在于保护竞争机制正常、有效的运作,实现这一目的的有效方式是给予经营者一定的空间,在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益,不应仅仅通过主观标准就认定某一行为违反“公认的商业道德”。在本案的说理过程中,法院强调被告主观“非善意”,因为其“以营利为目的出版作品”“攫取了原告预期利益”,同时,被告作品的“副标题直指原告作品”“吸引读者意图明显”。这些表述显示出法院在判断行为是否违反“公认的商业道德”时的“主观标准”,简单地采取这种思路很可能不当地扩大一般条款的保护范围,导致结论出现偏差。

3.2 反法对同人作品的规制应具有一定限度

有学者认为,反不正当竞争法是保护知识的补充制度,其扩展保护是非常有限的,应该以不保护为原则,保护为例外[12]。对同人作品的规制也是如此,如果一般条款的“手”伸得过长,将公共领域的资源作为原作者的个人利益纳入规制范围,会在一定程度上影响文学事业的繁荣发展。同人作品在创作过程中为吸引读者阅读而使用原作品的角色元素,并不当然因违反商业道德而构成不正当竞争。一方面,原作品和同人作品之间不一定存在竞争关系。通常情况下,同人作品和原作品是相互支撑、共同发展的关系[13]。由于非演绎类同人作品并非原作品的改写或续写,阅读同人作品的人不会将其当作原作品的替代品。已经阅读过原作品的读者,可能将同人作品当成一款原作品的“补充剂”,从中体会与原作品不同的阅读乐趣;没有阅读过原作品的人,也可以不受影响地阅读与原作品相关但不同的同人作品[14]。也就是说,同人作品对于原作品而言既不是“此长彼消”的争夺关系,也不是“此不长但彼消”的损害关系,不一定存在直接或间接的竞争关系。另一方面,即使存在竞争关系,并非所有“搭便车”的行为都需要被反不正当竞争法规制。“搭便车”这一概念更加接近于日常生活的伦理道德,伦理道德和商业道德的区别在于前者更倾向于保护既有利益,提倡不占便宜、相互礼让的伦理观念;后者由于处于市场竞争领域,更加重视效率,对经营者之间产生的冲突容忍度较高[15]。市场机制本身就鼓励竞争,因而在认定行为正当性时,主观意图有时并不起决定性作用,关键要考量该行为本身是否符合效率取向的商业道德。

最后,对于同人作品的使用行为是否违反商业道德的判断,应当综合衡量经营者利益、消费者利益和公共利益。反不正当竞争法的司法解释也明确了适用一般条款时“人民法院应当结合案件具体情况,综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素,依法判断经营者是否违反商业道德”。不正当竞争行为的确定取决于相对灵活的行为因素,利益衡量和价值判断色彩明显[16],只有当利益衡量和动态分析的结果表明行为影响了消费者福利,使得市场竞争机制受损,才能得出“不正当”的结论。在《此间的少年》案中,法院没有明确的证据能够证明被告的作品对原告造成了实际损害,也难以论证同人作品的创作出版影响了消费者福利和公共利益,用反不正当竞争法的一般条款对同人作品进行规制并不适宜。

4 结语

如前文所述,人物名称、人物特征及人物关系等角色元素难以作为表达受到著作权法的保护,对于一部仅仅使用了原作品角色元素创作的同人文学作品而言,其使用的是原作品的思想,因此不应当被认定为著作权侵权。同时,要判断同人作品的创作和使用是否违反商业道德、构成不正当竞争,也不应简单地将同人作者的主观意图作为唯一的判断标准,而要进行综合利益衡量,评估行为对经营者、消费者和公共利益的影响。如此,才不会无限扩张原作者的权利边界,平衡好作者与公众的利益,使文学事业健康发展。