旅行社的安全保障义务及责任——基于旅行社角色的审视

张 杨

（桂林旅游学院，广西·桂林 541006）

一、问题提出

民事主体的法律义务及责任与民事主体的角色定位及其基于此产生的法律关系的性质存在密切的联系。一直以来，在构建旅游相关法律规则时似乎没有充分考虑从旅行社角色来审视。法律规则不是基于主体的性质和角色，而更多是基于政策或现实的需要，以此构建的法律规则有时难免出现内部逻辑难以自洽的情形。

譬如，2010 年，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条界定了“旅游辅助服务者”的概念，明确指出，“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。①《旅游法》称之为履行辅助人，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。两者在实质上无大的区别。依此，旅游辅助服务者提供的服务均应视为旅游合同的债务内容。②因为，“只有首先构成了债务人的债务内容，才有辅助履行的问题，也才有债务不履行的问题”。周江洪.旅游人身损害赔偿责任的中日比较——以履行辅助人理论为中心[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2017年第1期.既如此，那么，因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社理应承担违约或侵权责任。但是，我们注意到，《规定》第14条对因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，规定责任承担主体首先是旅游辅助服务者，旅游经营者只是在对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务时承担相应补充责任。如此规定实在使人费解。③譬如，有学者指出，在安全保障义务人委托第三人履行其义务时，如果第三人没有尽到安全保障义务，可以认定安全保障义务人违反了义务。因为对受害人而言，第三人和安全保障义务人是被视为一体的，第三人未尽到义务，就视为安全保障义务人未尽到义务。王利明.《侵权责任法研究（下卷）》[M]，中国人民大学出版社:2011年版，第178页.《旅游法》似乎有意对此“纠偏”。该法“履行辅助人”的界定与《规定》对“旅游履行辅助人”的界定并无明显区别。但是，该法第71 条规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由此确立了组团社与履行辅助人的不真正连带责任。只是，从旅游辅助服务者或履行辅助人这一概念的内涵可以推知，旅行社显然不仅是旅游行程的设计者、安排者和管理者，而且实际旅游服务亦是其债务。考虑到旅游行程往往涉及“吃、住、行、游、购、娱”等众多要素，需要众多主体参与，而且，组团社对这些主体并无足够的“控制力”，如此规定意味着组团社将面临极高的安全风险和极大的安全责任。此种情形下，是否意味着旅行社承担过重负担并进而影响到他们提高服务质量的积极性？这样规定是否有悖旅行社的角色？基于这样一些问题，我们认为有必要从旅行社的角色出发来重新审视目前的相关法律规定。

二、“负重”的旅行社——旅行社安全保障义务及责任透视

旅游安全是一个涉及事前预防与提醒防范、事中严格管理、事后及时救助的综合性的系统工程。在这其中，政府、旅游经营者、履行辅助人、甚至旅游者本身都应承担相应的责任。事实上，无论是《旅游法》还是专门针对旅游安全出台的《旅游安全管理办法》（以下简称《办法》）均是按照主体来明确各自的安全职责。①2013年实施的《旅游法》76-82条分别规定了政府、旅游经营者和旅游者的各自安全职责。《旅游安全管理办法》也是按照同样的体例来明确不同主体的安全职责。在这诸多的主体当中，旅行社作为与旅游者签订旅游服务合同的当事主体，基于经营者角色及由此产生的消费者保护义务，无疑应在其中扮演最为重要的角色。并且，相对于其他主体而言，旅行社作为经营者，其责任不仅是直接的，而且，也是“立体”的，涵盖了行程前、行程中和行程后。因此，从某种意义上来说，旅行社的安全保障能力及其安全保障义务的尽责程度在很大程度上决定了旅游者的安全保障状况。

（一）一般经营者角色定位下的旅行社安全保障义务

基于旅行社在安全保障方面的重要性，《旅游法》79 条-81 条具体明确了旅行社应具备相应的安全生产条件，制定旅游者安全保护制度和应急预案，开展经常性应急救助技能培训，对提供的产品和服务进行安全检验、监测和评估，向旅游者作出说明或者警示，及时报告与救助等6 个方面的安全保障义务。《办法》又对相关义务进行了相应的细化。

旅游者作为消费者的群体之一，站在消费者权益保护的角度，根据消费者权益保护法对于经营者的安全保护义务之规定，《旅游法》等法律法规之规定无疑与消费者权益保护法之规定是基本一致的。从这个意义上来说，《旅游法》之规定似并无不妥。但是，值得注意的是，与一般的商品经营者不同，旅游其所涉之交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等服务之提供往往并不是由旅行社直接、实际提供，而往往是借助于具有独立经营资质之相应主体予以提供。然而，《办法》在规范旅游经营者的安全保障义务时并未曾考虑旅行社的这一特殊性。《办法》第二条第二款指出，本办法所称旅游经营者，是指旅行社及地方性法规规定旅游主管部门负有行业监管职责的景区和饭店等单位。在此，旅行社与实际提供游览、餐饮等服务的主体作为同类主体履行相应的安全保障义务。《规定》中“旅游辅助服务者”的界定，以及《旅游法》关于履行辅助人的界定则在规范概念层面强调了旅行社不仅是旅游行程安排和管理者，提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等亦是旅行社债务之内容。②因按《旅游法》关于履行辅助人之定义，履行辅助人所履行之义务乃是包价旅游合同义务，而旅行社正是与旅游者订立包价旅游服务合同之主体。如此一来，不仅旅行社之旅游服务之内涵得到极大的扩张，而且，旅行社的角色亦因此发生颠覆性的改变。原本仅打算以旅游行程安排与管理“谋生”的旅行社，演变成为了集行程安排管理、吃住行游购娱等各项服务供给的“多功能”经营主体，原本打算从事单纯的立足旅游，聚焦服务的经营主体演变成了不仅提供服务、还提供产品的综合经营主体。

学界受上述“旅游辅助服务者”或“履行辅助人”概念的影响的人亦不在少数，譬如有学者就提出，旅游经营者与旅游者直接订立旅游合同，以自己的名义向旅游者负责整个合同的给付，但不必亲自履行所有义务，旅游经营者可以将个别服务事项交由其他的旅游服务提供者履行。[1]虽然，作者强调了旅游经营者（此处应具体指旅行社）不必亲自履行所有义务，但是，言下之意亦表明，合同的给付内容应包括交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等服务或产品。此种观点恰当与否我们留待下面再论。现实的情形是，在旅游辅助服务者或履行辅助人“推动”旅行社这一角色转变的同时，相关法律法规不仅在此基础上构建起了旅行社的全面安全保障义务，同时也建立了旅行社的相应安全责任体系。

（二）履行辅助人确立后旅行社的安全责任

民事主体的责任总是与其义务的界限联系在一起的，因为只有违反义务才存在责任，反之，没有义务则一般也无责任。如上所述，履行辅助人概念的介入将旅行社的债务内容扩展到了交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等服务或产品的提供。因而，依此逻辑，旅行社履行安全保障责任的边界亦应含括上述服务或产品的提供过程之中。举例来说，提供住宿服务的酒店作为旅行社的履行辅助人，如若因酒店存在过错导致游客人身受伤，此种情形之下，酒店是直接侵权人，而从旅行社的债务履行内容来看，旅行社亦应是侵权人之一。《旅游法》第七十一条第二款的规定似乎正是这一逻辑演绎的结果。只是，有意思的是，第七十一条第二款“法内开恩”，将由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的情形排除在外，规定此种情形之下，旅行社协助旅游者向公共交通经营者索赔即可①《旅游法》第七十一条第二款：由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔.。从该条但书的设置来看，无疑《旅游法》也把公共交通经营者作为履行辅助人之一，只是因某些我们可能未能探知的原因将因公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的情形排除在外。有学者提出，这里的排除或许是考虑到旅行社对公共交通经营者干涉之不可能，但同时也指出，即使认为旅游经营者对于公共交通工具没有选择余地，那么按照同样的逻辑，旅游经营者对于固定线路上的代表性旅游景点也同样无选择余地。例如，故宫、八达岭长城作为北京旅游线路中的代表性景点，旅游经营者必然会提供游览这些景点的旅游产品，且此种景点与公共交通工具在开放性上极为类似，面对不特定社会公众开放，旅游经营者也可能无法选择与干涉。仅排除公共交通运营者，而不排除此类景区经营者，似有违“相似事物不予相同处理”之法理。[2]

排除公共交通运营者的真正原因我们暂且不论。因为即便排除公共交通运营者，旅游业务经营的特点意味着旅行社之履行辅助人一般也不会少。因此，从《旅游法》等之规定来看，的确可以这样说，履行辅助人概念的确立极大地扩张了旅行社之安全责任。但是，值得注意的是，甚少有人考虑到交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等服务或产品的实际提供是否真为旅行社之义务。从目前的一些研究来看，在论述旅行社就履行辅助人过错担责之观点时自然而言将履行辅助人交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等服务或产品的实际提供视为旅行社之债务，并试图证明此种情形之合理。譬如，有人提到《德国民法典》第278条之规定：“在与债务人自己的过错的相同范围内，债务人的法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过错，可以归责于债务人”。[3]的确，如若履行辅助人之所为确为旅行社之债务，如此规定确无不当之处。但是，如若交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等服务或产品的实际提供并非旅行社之债务，则依此而论就甚为不当了。还有学者指出，就从利益衡量的角度而言，债务人借由辅助人扩大其行动范围，提高其赚钱之机会，而其需负责的范围却不因此而扩大，故而会出现这样的窘境：即：“一个商人或企业经营者所用之辅助人员越多，自身参与缔约与履行就越少。于债务不履行时，若债务人只依自身可归责事由而负责，而无用为其辅助人员负责时，则顾客获得赔偿之机会就越少”。[4]同样，这种观点所隐含的前提仍然是履行辅助人之所为为旅行社之债务。但是，需要看到的是，仅就利益衡量而言，旅行社借由辅助人扩大其行动范围，提高其赚钱之机会的观点恰当与否也是值得斟酌的。因为，从旅行社的经营特点来看，旅行社固然要“安排”住宿、交通、游览等服务，但旅行社获取的报酬并非来自住宿、交通、游览等服务的实际提供所得，而仅是因其“安排”而从游客取得相应的对价而已。

可以看到，如依履行辅助人概念，旅行社的经营特点无疑导致旅行社所承担的安全责任较之一般经营主体更重。因为，一般经营主体所承担的安全保障义务仅是在自己经营范围之内，且一般亦是自己所直接控制之范围。但旅行社所提供之服务之广，履行辅助人之多，无疑意味着其所担负的安全保障义务更广，责任更重。这样的结果是否符合旅行社的真实角色定位？是否对旅行社而言具有公平合理可言？①尽管依《旅游法》第七十一条第二款的规定，旅行社未必是责任的终局责任人，但是，即便不是终局责任人，旅行社向履行辅助人之追偿未必不需付出成本，即便只是时间或人员方面的成本.从法律实施的效果角度来看，旅行社的安全保障责任过重，固然对于旅游者而言有了更有利的安全保障，在实现赔偿方面更加有保障。但是，从旅行社角度而言，过重的安全保障责任，一方面可能导致市场主体顾忌进而弱化涉足旅游业务的意愿；另外一方面，可能的效果是，既然均需对履行辅助人之过错担责，且此种责任亦还有追偿之机会，那么，与其花费更多的精力去“精挑细选”履行辅助人，不如将更多的精力放在吸引游客，扩大业务量方面，至于风险就交给苍天吧。如此一来，旅行社只注重履行辅助人之形式合格与否，譬如酒店是三星级还是四星级，对其真实服务之质量或将减少关注。这样是否会影响旅游业服务质量的提升也值得我们思考。

从司法实践来看，对于旅行社这样的安全责任配置似乎也并没有完全获得认同。2020年9月，上海市高级人民法院发布了一则案例。案中，李女士与朋友一起参加旅行社组织的“丫山三日游”，在观鳄房观赏走动时不留神掉进鳄鱼池中。经鉴定，李女士的伤情构成十级伤残。李女士认为旅行社没有对危险性进行预判，既未尽到安全提示义务，又未及时救助。景区在安全管理上存在疏漏，未对鳄鱼池加装隔离防护措施，无路线指示牌、无工作人员引导。旅行社和景区均未尽到安全保障义务，应对自己所受损失各半承担赔偿责任。上海虹口法院审理后，分别就旅行社、景区以及李女士本人的责任认定进行了阐释。其中，从观鳄房内道路较为狭窄，存在一定安全隐患等方面认定景区履行安全保障义务存在不足，对李女士受伤造成的损失应承担相应的赔偿责任。李女士自身作为一名具有完全民事行为能力的成年人对自身安全未尽到合理注意义务，也应对自身伤害的后果负相应责任。在对旅行社责任的阐释时，法院认为，涉案景区内也有安全提示牌，过道狭窄需谨慎通行亦属于常识，旅行社无需对该项风险进行特别提示和告知。事发后，景区工作人员送李女士至医院，在已有陪同人员的前提下，旅行社导游陪同其他游客继续游览符合常情，不能因此认定旅行社未尽到事后救助义务。因此，旅行社已尽到了合理范围内的安全保障义务，对李女士的受伤并无过错。最终，上海虹口法院作出一审判决，酌定由景区对李女士的损害后果承担30%的侵权赔偿责任，李女士自行承担70%的责任，驳回李女士的其余诉讼请求。[5]此案中，有两个值得关注的地方，一是从李女士的诉请来看，其主张旅行社存在过错应担责，仅是认为旅行社没有对危险性进行预判，既未尽到安全提示义务，又未及时救助。换言之，站在游客的角度来说，其对旅行社的安全保障义务期望亦仅是风险的提示及事后的救助，而未将景区之过错归咎于旅行社；二是依《旅游法》七十一条第二款之规定，在景区存在过错的情形之下，李女士似可向景区主张赔偿，亦可以向旅行社主张赔偿，但是，法院的判决结果很有意思，在阐明旅行社不存在过错的情形下，明确由景区和李女士分别担责，旅行社无需担责。这一判决结果似乎更符合《规定》第14 条对因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游经营者只是在对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务时承担相应补充责任之精神。司法实践中是否还存在类似或相同情形的案例我们没有查证，不好判定这种情形是否具有代表性，但是，即便是个案也足以给我们反思。那就是，在实践中无论是旅游者还是法院似乎都不认可旅行社应就具体旅游服务之内容承担安全保障义务并在违反之时担责。②当然还有一种视角，即便旅行社仅需对景区履行谨慎选择之义务，似乎亦应对景区之安全管理有足够深入的考察，并依考察之结果决定是否选择，或是即便选择但对风险事先予以提示，未能尽责亦应承担过错范围内的补充责任。只是这已是另一层面的问题。且正是由于对旅行社的安全义务边界认识不清，我国的司法实践也甚少从这个层面来审视问题。

三、旅行社角色的再审视

如上所述，经营者角色的内涵与外延一般决定了其义务及责任的边界。相关法律法规关于旅行社安全保障义务及其责任的规定基本源自于对旅行社的这样一种认识，即旅行社不仅应负责旅游行程安排与管理，而且也应是吃住行游购娱等各项服务供给的“多功能”经营主体。假若如此是属合理，那么，我们就无讨论之必要，但如属不合理，显然我们首先应该追问的是，旅行社到底应是何种角色？

（一）旅行社概念在法律法规层面的历史演绎

上世纪80 年代，随着改革开放的实施，基于搞活经济与创汇的需要，我国旅游业在政策支持下开始起步。为规范旅游业发展，1985年5月国务院颁布了我国旅行法制建设史上第一个行政法规——《旅行社管理暂行条例》。该条例第二条规定，旅行社（旅游公司或其他同类性质的组织）是指依法设立并具有法人资格，从事招徕、接待旅行者，组织旅游活动，实行独立核算的企业。2001年颁布的《旅行社管理条例》则将旅行社界定为“有营利目的，从事旅游业务的企业”。同时明确旅游业务，是指为旅游者代办出境、入境和签证手续，招徕、接待旅游者，为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动。2009 年《旅行社条例》则将旅行社界定为“从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人”。以上三个条例只有2009 年《旅行社条例》未对旅游业务做具体阐述。从《旅行社管理暂行条例》中“组织旅游”与《旅行社管理条例》中“代办”“安排”等词的表述来看，这一时期的立法似乎更倾向将旅行社的业务内容定位于“服务”，明确旅行社只是服务提供者，负责安排活动和组织实施，而并不是旅游核心内容——“吃住行游购娱”六要素——的提供者。《规定》第14条对因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，明确旅游经营者只是对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务才承担相应补充责任似乎也与这一时期对旅行社角色的认识是匹配的。

《旅游法》并未直接界定旅行社，只是界定了旅游经营者，旅行社与景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者一样，为旅游经营者之一。但是，结合《旅游法》的相关条款，我们仍然可以窥见其中的一些变化。其一，《旅游法》将包价旅游合同定义为：旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。如若按一般语义的理解规则，此处“提供”应与安排不同，应指实际旅游服务；其二则如上文所述，履行辅助人概念的明确使得履行辅助人所提供之实际服务亦为旅行社之债务。因此，也可以推理出前述包价旅游合同中的所谓的“提供旅游服务”确为实际旅游服务，而非仅是安排服务。包价旅游合同的界定与履行辅助人概念之间显然存在着内在的逻辑联系。如此，相较于前述三个条例，旅行社在角色上发生了质的改变，其不仅成为旅游产品的设计者，行程安排和管理者，更负有实际旅游服务提供之义务。

（二）双重视角审视下的旅行社角色

1.历史的视角。所谓历史的视角就是我们应该从旅行社这样一种组织为什么会产生的角度来看待旅行社的角色。这一点，其实并不难以理解。回顾旅游业的发展，再结合旅游的特点我们就可以看到，旅游作为一种异地性特征明显的活动，异地所带来的信息不对称使得游客产生了旅游服务的需求，这种需求在于能够获取意向旅游路线或旅游目的地的准确信息。更进一步则是希望掌握此种信息之人能够基于对这些信息的掌握为其提供咨询、安排等服务，而旅行社作为专门的旅游服务组织显然正是应此而生。而且，从一开始旅行社就未曾有准备提供吃住行游购娱之实际服务的计划，其亦不具有提供之能力。①尽管在实践中有些旅行社后来也收购酒店或经营酒店提供住宿等服务，但是，这并不妨碍对于旅行社属性的认定，因为旅行社无法亲自经营旅游所属之各种服务。此种情形亦非行业普遍之情形。《旅行社管理暂行条例》和《旅行社管理条例》关于旅行社概念的界定可以说反映了旅行社的这一属性。事实上，不仅是法规层面如此，这一时期学界的研究观点也基本反映这样的认识。譬如，有人提出，“旅行社在旅游活动的主体(旅游者)和客体(旅游对象)之间起着媒介和经纪人的作用……旅行社不仅是旅游者与旅游对象之间的中介体,而且在不同旅游企业之间起着联络和协调的作用”。[6]还有人指出，旅行社从本质来说还是销售旅游产品的中介机构。[7]旅行社是通过提供旅游中介服务获取收益的企业”。[8]另有一些学者尽管更突出强调旅行社所提供的是自己的产品，但是，也只是为了突出旅行社的服务本身而言。譬如，有人指出，“旅行社虽然批量购买的是相关部门的各种旅游服务项目,但旅行社必须根据市场需求状况进行组装加工,并融入旅行社自身的服务,进而形成旅行社自己的最终产品……旅行社最终出售的是一件完整的旅游产品,而非组成旅游产品的零散部件……旅行社的核心职能是生产而不是中介”。[9]“旅行社将旅游服务供应部门的产品作为“生产原料”,再融入其自身的服务内容,经过重新组合加工,继而生产出具有自己特色的旅游产品”。[10]可以看到，这一时期对于旅行社“中介”的定位事实上排除了旅行社实际提供住宿、交通、游览等服务的可能。尽管一些学者强调旅行社融入了自己的服务，但是，这里所谓之服务亦只是路线之设计以及行程中的安排而已，并未涉及住宿、交通、游览等实际服务之提供。

2.域外的视角。旅行社一词的英文为Travel Agency。因此，旅行社一般也称为旅游服务机构、旅游代理机构或旅游营销机构。世界旅游组织给出的定义是“零售代理机构向公众提供关于可能的旅行、居住和相关服务，包括服务酬金和条件的信息。旅行组织者或制作批发商或批发商在旅游需求提出前，以组织交通运输，预订不同的住宿和提出所有其他服务为旅行和旅居做准备的行业机构”。[11]不难看出，无论是旅行社的英文之含义抑或世界旅游组织之定义，均将旅行社定位一种服务机构或代理机构。世界旅游组织甚而特别突出“信息提供”、“组织”、“预定”等词来解释或印证旅行社之服务或代理之角色。从中我们也可以看到，旅行社之服务仅限于或突出“组织”，而并不包含实际住宿、交通、游览等服务。日本将旅行社在包价旅游中的义务界定为安排义务、旅程管理义务、安全保障义务等。安排义务即旅行社有义务按照旅游计划所定的行程，替旅游者安排交通、住宿以及其他相关旅游服务。旅程管理义务是指旅行社应努力确保旅游者的安全以及旅游的圆满实施。安全保障义务是指旅行社有义务确保旅行过程中旅游者的生命、身体、财产的安全。日本“巴基斯坦巴士坠落案”首次明确了旅行社所要承担的安保义务的具体内涵：一是设计安全旅游行程事前调查之义务；二是旅游服务提供机构之选任之义务；三是危险的情报提供之义务；四是采取措施排除危险之义务。[12]日本对旅行社在包价旅游合同中所言之安排义务与旅程管理义务即排除了旅行社应负酒店、交通等实际服务提供之义务。旅行社安保义务的确定则是基于旅行社的这一定位而设定，也从另一个层面再次表明了旅行社并不应因住宿、交通、游览等实际服务提供者过错所导致之侵权而承担责任①2004年日本《旅游业法》将旅游合同分为“企画旅游合同”和代办旅游合同，其中，企画旅游定义为：旅行社制定包含旅游目的地、旅游行程、交通或住宿服务的内容以及旅游费用这四项要素的旅游计划，并依此实施的旅游类型。与代办旅游不同，企画旅游合同更突出旅游活动的计划性以及旅行社的筹划。胡斌蔡雯娴.日本包价旅游合同的组团社责任：制度与判例[J].西部学刊，2020年5月上半月刊.从日本对企画旅游合同的这一界定也可以看出，在日本，企画旅游业只是强调了旅行社基于自身考虑作出旅游活动的完整计划，并未说旅游行程、交通或住宿服务均是旅行社的债务。换言之，旅行社的义务主要是“计划”及计划的实施。。德国则依《德国民法典》之精神，指出旅游组织者与实际服务提供者不存在必要的隶属关系（Abhaengigkeit）和命令服从关系（Weisungsgebundenheit），进而否认了实际服务提供者的事务辅助人（Verrichtungsgehilfe）角色，并进而指出，旅游组织者承担违反交易安全义务的侵权责任，最主要的来源就在于对交易风险设施的选择和控制义务的违反。[13]可以说，德国的虽未与日本一样明确界定包价旅游合同中旅行社之义务，并依此义务明确旅行社之安全义务边界。但是，德国主张旅行社之安全义务仅限于风险设施的选择和控制义务的履行则与日本对旅行社的安全保障义务责任的精神基本一致。如依日本之逻辑，德国似亦不主张旅行社负有实际服务提供之债务，否则依《德国民法典》第278条之规定，旅行社应与实际服务提供者承担共同之责任。

概言之，无论是从旅行社产生背景及其经营特点来看，还是从国外一些国家的做法来看，将旅行社界定为制定旅游活动计划及组织旅游活动开展的角色似乎更为合适（不考虑代办旅游的情形下）。旅行社服务的核心内容是旅游计划及保证计划的实施，旅行社亦只是以此从旅游者处获得相应的对价。基于保护旅游者的考虑扩张旅行社的义务，不仅对旅行社是不公平的，也是对旅行社角色的背离。

四、旅行社安全保障应有之义务及责任

根据旅行社经营特点及其核心义务内容，旅行社在安全保障方面的义务主要应是保障计划路线的安全性，具体而言包括以下几个方面。

（一）对拟定旅游路线的事先调查义务

在包价旅游合同中，一方面，旅游路线是旅行社出于自身的计划制定的，旅游者并未参与；另一方面，旅游者是出于对旅行社的信赖，以及对于其服务的需求而选择旅行社制定的旅游路线。因此，无论从哪个角度来说，作为旅游路线的设计者和提供者均有义务对所设计的旅游路线的安全性予以考察，以确保所设计的路线具有安全性。对于这一义务有两个方面需要注意。一是旅行社所应尽调查义务应以旅行社可为为限。一般而言，又包含两个方面，一方面是通过公开的渠道可以收集的安全信息，旅行社应当掌握。譬如，政府部门发布的设计旅游路线的安全预警信息，天气信息，交通信息、治安信息等。另一方面应是旅行社自行调查应做到的。对于所设计出来的旅游路线，旅行社应通过实地走访的形式予以了解，或者通过委托他人的形式进行了解，对于明显的安全风险进行识别。二是旅行社的调查义务应该是常态的。因为，旅游路线上的情况可能是在不断变动的，不能以一次调查管多次旅行活动的开展，旅行社对旅游路线安全状况的关注应该是常态的。假若旅行社未尽到上述调查义务，并因此导致旅游安全事故，旅行社应为此担责。譬如，政府发布了涉及旅游目的地的安全风险提示，但是旅行社违反规定仍然组团前往并因此导致事故给游客造成伤害，游客有权要求旅行社承担责任。

（二）对服务提供机构的安全监测和监督义务

旅行社的安排义务意味着旅游路线上的服务机构均是按照旅行社的意愿进行选择的，旅行社有义务对服务提供机构的安全状况进行评估，并且有义务监督服务提供机构遵守安全标准或章程提供服务以保证游客安全。就监测而言，旅行社应对服务提供机构的服务环境和产品安全性进行可行的评估。具备合法的经营资质是首要条件，其次，旅行社还应定期对服务环境和产品安全性通过检测以发现其可能存在的安全风险并提醒服务提供机构采取必要的措施。对于具有安全风险且服务提供机构不能采取有效措施防范的，旅行社应拒绝选择。就监督而言，旅行社应监督服务提供机构的实际履行情况，或是督促服务提供机构按照合同约定的标准提供服务。譬如，在境外旅游过程中，领队发现司机疲劳驾驶有权利也有义务及时制止此类行为。

旅行社未尽到上述义务导致旅游事故，并造成游客伤害的，游客有权利根据情况要求旅行社承担相应责任。一般而言，如若旅行社为对经营资质等最基本的条件尽到审核义务，相当于旅行社完全置游客安全于不顾，此种情形之下，旅行社似应与服务提供机构承担连带责任更为合适。如若旅行社仅未完全尽到监督义务，一般而言，旅行社应根据过错程度承担部分独立责任为宜。

（三）风险提示及救助义务

基于旅行社的专业性及其服务内容本身的要求，旅行社对旅游路线的风险应保持谨慎的关注，并且及时对游客予以提醒。同时，对于可能的风险旅行社亦应对采取相应的防范措施以避免风险的发生。游客基于对旅行社的信赖，以及旅行社因包价旅游合同所产生的对游客的照顾义务则要求旅行社在发生事故之后，无论责任是因其产生与否均应尽可能对游客进行救助。我国《旅游法》《旅行社条例》《导游人员管理办法》等相关法律、法规或规章对这方面的要求已相对完善，从签订合同时的风险提示，行程中导游的风险提示及救助等，到违反义务的责任均有相应的规定。在此就不予以赘叙了。

五、结语

我国相关法律法规对包价旅游合同、履行辅助人等概念的内涵界定实际上背离旅行社的基本角色定位，不仅极大的扩张了旅行社的义务范围，亦因此导致旅行社承担了过高的经营风险。在司法实践中，判定旅行社承担责任的比比皆是，一定程度上打击了经营者提升服务质量的积极性。

德国民法理论通说认为，在基于过错而违反交往安全义务的情况下，只要原义务人已经尽到了注意义务来选择第三人，而且在第三人履行义务时已经尽到了监督义务，那么原义务人就应当免责。[14]基于旅行社的角色定位，以此考虑旅行社的安全保障义务及责任似更为清晰和合理。本文在对旅行社的角色进行分析的基础上，就旅行社的安全保障义务及其责任进行了探讨，在探讨义务时尤其注意对义务的边界进行了一定的阐述。但是，自认思考的还不够深入全面，恐有疏漏或不当之处，权当抛砖引玉。