电子支付的法律监管问题研究：基于数字货币的视角

文/覃俊豪

一、问题的提出

自中国人民银行于2014年成立法定数字货币研究小组以来，数字人民币的研发工作逐步推进，截至2022年8月，已有15个省市的23个地区参与试点，涉及餐饮、交通、购物和缴费等多个领域。1参见《数字人民币试点范围稳步扩大 配套制度法规提上日程》，载中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2022-08/04/content_5704279.htm，最后访问日期：2022年10月20日。数字人民币兼具实物人民币与电子支付工具的优点，有望成为新型的零售支付基础设施。根据中国人民银行于2021年7月发布的《中国数字人民币的研发进展白皮书》（以下简称《白皮书》）中对数字人民币的设计，数字人民币将与指定运营机构的电子账户资金共同构成现金类支付工具，非银行支付机构亦可参与数字人民币支付服务体系。2参见中国人民银行数字人民币研发工作组：2021年《中国数字人民币的研发进展白皮书》，第6页，http://www.gov.cn/xinwen/2021-07/16/5625569/files/e944faf39ea34d46a256c2095fefeaab.pdf，最后访问日期：2022年10月20日。可以预见，数字人民币将会改变目前的电子支付体系。与此同时，自比特币诞生以来，各种类型的数字货币发展迅速。在此背景之下，数字货币会对电子支付的法律监管制度造成诸多影响。鉴于此，本文拟基于数字货币的视角，结合电子支付的法律监管实践，分析以第三方支付为代表的传统电子支付手段所遗留的问题，以及探讨作为新型电子支付工具的数字货币所带来的挑战，并对我国电子支付法律监管制度的完善提出建议。

二、概念厘定：电子支付与数字货币

（一）电子支付

1.电子支付的研究路径

关于电子支付概念的研究，学界主要从三个角度对电子支付进行界定：

第一，从电子商务的角度，“电子支付是指从事电子商务交易的当事人，包括消费者、厂商和金融机构，通过信息网络，使用安全的信息传输手段，采用数字化的方式进行的货币支付或资金流转。”3参见时飞：《电子商务法》，对外经济贸易大学出版社2012年版，第196页。

第二，从电子货币的角度，电子支付的手段与工具被统称为电子货币，电子货币的范围包括IC卡（Integrated Circuit Card）、信用卡、储蓄卡、电子支票和电子钱包等等。4参见刘颖：《货币发展形态的法律分析——兼论电子货币对法律制度的影响》，载《中国法学》2002年第1期，第86页。然而，电子货币的概念有广义和狭义之分，“广义的电子货币等同于电子支付手段”，而狭义的电子货币只是电子支付手段的一种。5参见张庆麟：《电子货币的法律性质初探》，载《武汉大学学报(社会科学版)》2001年第5期，第545页。此外，有学者将电子支付界定为通过电子货币的传递，从而实现的资金流转或支付的过程。6参见张永丽、杨琨：《电子支付方式对区域贸易发展影响研究》，载《甘肃社会科学》2010年第3期，第192页。

第三，从规范性文件的角度，目前学界引用最为广泛的电子支付的定义，源于中国人民银行于2005年发布的《电子支付指引(第一号)》。根据该指引第二条的规定：“电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。”7参见《电子支付指引(第一号)》，中国人民银行公告[2005]第23号。

上述三种研究角度各有侧重，第一种研究角度强调电子支付与电子商务之间的密切联系，换言之，电子支付是电子商务中的主要支付手段。然而，其中存在的问题是，电子商务仍处于一个持续发展和不断变化的状态，电子商务本身也是一个难以界定的概念，电子商务和传统商务难以区分，传统商务亦涉足电子支付。8参见高富平：《从电子商务法到网络商务法——关于我国电子商务立法定位的思考》，载《法学》2014年第10期，第140页。因此，将电子支付限定于电子商务领域的表述并不妥当。

第二种研究角度强调电子货币在电子支付体系中的地位，电子支付通过对实体货币的数字化，以“电子货币”的形式实现实体货币的支付职能。随着“数字货币”的出现，学界关于电子货币概念和范畴的界定又发生了变化。在数字货币出现之前，电子货币的范畴通常包括电子现金（E-Cash）或数字现金（Digi-Cash），国家中央银行或其他具有货币发行权的机构不参与电子货币的发行。在数字货币出现之后，尤其是法定数字货币的诞生，电子货币与数字货币之间的关系变得模糊，进而影响了电子支付的界定。

第三种研究角度强调支付手段的电子化形式，即“通过电子终端发出支付指令”的形式。传统意义上的电子支付，无论是大额结算，还是日常消费与零售，都不涉及货币形态的变化，只是支付指令传输方式的电子化。然而，法定数字货币是法定货币的数字形式，兼具实物货币与电子支付工具的特征。也就是说，现代意义上的电子支付，不仅改变了支付指令的传输方式，还可能涉及货币形态的数字化变革。本文倾向于从第三种研究角度来界定电子支付，结合数字货币的特征，电子支付是指通过数据传输等现代信息技术手段，以实现资金流转的过程。

2.电子支付的两种主要类型

电子支付存在多种不同的类型划分标准，比如，根据中国人民银行发布的《电子支付指引(第一号)》第二条的规定，“电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。”根据支付机构的不同，电子支付可以划分为三种类型：网银、银联、第三方支付。9参见陈新林：《电子支付监管问题研究》，载《特区经济》2007年第2期，第168页。本文将以支付系统为划分标准，根据支付系统的不同，将电子支付划分为两种主要类型：基于账户系统的电子支付和基于电子货币的电子支付。

基于账户系统（Account-Based）的电子支付，指的是用户通过在电子支付服务提供商处开设账户，并以此账户进行网络交易和资金划转。在以账户为基础的支付系统中，货币在账户中以账户余额(或信用)表示，并在相应账户之间转移。一般来说，根据支付结算周期的不同，基于账户的支付系统可以进一步分为两类：基于贷方的支付系统和基于借方的支付系统。10C.P.Gupta & K.K.Goyal, Cybersecurity: A Self-Teaching Introduction, Mercury Learning and Information, 2020, p.77-78.

第三方支付是典型的基于账户系统的电子支付，以支付宝为例，买卖双方达成交易意向后，通过支付宝进行支付，由买方将资金从银行账户划转到支付宝账户，待买卖双方确认交易（如买方收货）后，支付宝平台则将买方账户中的资金划转至卖方账户，从而完成支付。

基于电子货币的电子支付，又被称为基于代币（Token-Based）的电子支付。在该类型的支付系统中，用户需从电子支付服务提供商或货币发行商处“换购”特定类型的电子货币，用户可以在一定范围内使用这些电子货币进行支付。11Surakarn Duangphasuk, Chalee Thammarat & Supakorn Kungpisdan, Mobile Payment: A Review, Journal of Information Science & Technology, Vol.10:10, p.11 (2020).通常的使用场景是用户使用“代币”对商家进行支付，商家可以将其获得的“代币”向货币发行商兑换实际货币，这里的货币发行商既可以是法定的货币发行机构，如各国中央银行，也可以是私人的非有权（货币发行权）发行机构。

以上两种支付系统的主要区别在于是否依赖账户系统进行支付，由于电子货币的支付系统可以在无账户的情况下运行，买卖双方的交易无需“中介”的参与，而且具备离线交易和匿名的条件，在一定程度上等同于现金（实体货币），因此也被称为“数字现金”或“数字货币”支付系统。12参见姚前：《数字货币初探》，中国金融出版社2018年版，第44-46页。

（二）数字货币

1.数字货币的定义

数字货币（Digital Currency），概而言之，是指数字化的货币形态。数字货币的概念有广义和狭义之分，狭义的数字货币仅指完全以数字化形式存在的货币，如“数字现金”；13如无特指，本文将在狭义层面上探讨数字货币与第三方支付的法律监管问题。广义的数字货币等同于电子货币，泛指所有以电子形式存在的货币。14参见刘向民：《央行发行数字货币的法律问题》，载《中国金融》2016年第17期，第17页。

数字货币与电子货币（Electronic Money）、虚 拟 货 币（Virtual Currency）、 加 密 货 币（Cryptocurrency）等概念有相互重叠的部分，不易区分，存在混用的情形。15参见李帅、屈茂辉：《数字货币国际监管的法律秩序构建》，载《法学评论》2022年第4期，第148页。电子货币的概念亦有广义和狭义之分，狭义的电子货币强调货币的价值和通货属性，即电子货币是电子化的“现金”；16参见孙宝文、王智慧、赵胤钘：《电子货币与虚拟货币比较研究》，载《中央财经大学学报》2008年第10期，第29页。广义的电子货币还包括IC卡、公交卡、电话卡等电子化的支付工具和支付方式。17参见尹龙：《电子货币对中央银行的影响》，载《金融研究》2000年第4期，第34-41页。随着数字货币的出现，狭义的电子货币概念逐渐被数字货币所取代，目前的“电子货币”往往仅指IC卡等电子化支付方式。

加密货币可以理解为数字货币的一种类型或表述，其强调的是在设计、发行和流通等过程中应用密码技术的数字货币。数字货币与虚拟货币相比，数字货币更强调价值以数字形式存在，虚拟货币则更强调价值以虚拟形式存在，而非以实物形式存在。18参见姚前、汤莹玮：《关于央行法定数字货币的若干思考》，载《金融研究》2017年第7期，第79页。虚拟货币常用于指代在特定虚拟空间中流通的货币替代物，这种替代物既可以通过法定货币的充值来获得，也可通过“挖矿”等网络活动获取。如果这种替代物的使用不限定于虚拟空间，而同时能够流通于现实生活之中，则其兼具虚拟货币和数字货币的特征，例如，比特币既是一种虚拟货币，也是一种数字货币。19参见李思佳：《FATF建议下虚拟货币反洗钱法律问题研究》，载《河北法学》2021年第10期，第169页。

狭义的数字货币，起源于1983年David Chaum以盲签名技术为基础所设计的匿名性电子现金系统，该系统的设计仍是以银行为中心的传统三方交易模式。20参见姚前：《数字货币初探》，中国金融出版社2018年版，第16-19页。随后，数字货币从中心化向去中心化发展，Satoshi Nakamoto于2008年提出以区块链技术为基础，建立去中心化的点对点交易的电子现金系统，由此产生了极具代表性的数字货币——比特币。21Satoshi Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System (2008), https://bitcoin.org/bitcoin.pdf, last visited on October 12, 2022.自比特币出现之后，数字货币在全球范围内迅速发展，目前的数字货币种类已多达1万余种。22参见中国人民银行数字人民币研发工作组：2021年《中国数字人民币的研发进展白皮书》，第3页，http://www.gov.cn/xinwen/2021-07/16/5625569/files/e944faf39ea34d46a256c2095fefeaab.pdf，最后访问日期：2022年10月20日。

2.数字货币的分类

根据数字货币发行主体的不同，数字货币可以分为法定数字货币和私人数字货币。

法定数字货币是由中央银行或其他具有货币发行权的机构所发行的数字形态的法定货币，如我国中国人民银行发行的数字人民币（e-CNY）。私人数字货币是由非有权（货币发行权）机关所发行的、数字化的法定货币替代物，如比特币。私人数字货币可以进一步细分为稳定币和非稳定币，23关于稳定币的进一步分类，参见赵炳昊：《应对加密数字货币监管挑战的域外经验与中国方案——以稳定币为切入点》，载《政法论坛》2022年第2期，第178-179页。其划分标准为私人数字货币是否以特定资产作为价值锚定。

此外，也有学者将数字货币分为三大类：虚拟货币、商业数字货币和数字法定货币，24参见赵磊：《数字货币的类型化及其法律意义》，载《学海》2022年第5期，第99-100页。或者从反洗钱的角度将数字货币分为私人数字货币、法定数字货币和全球稳定币。25参见杨东、徐信予：《数字货币的反洗钱问题研究》，载《人民检察》2021年第9期，第2-4页。

三、电子支付与数字货币的法律监管实践与问题

（一）数字货币与电子支付的关系

首先，无论是私人数字货币，还是法定数字货币，均可作为电子支付的手段。以比特币为代表的私人数字货币，由于具有点对点交易、去中心化、交易者身份信息匿名等特点，其作为支付手段的功能不再限于网络虚拟环境，而是同样适用于现实生活。虽然有部分商家接受比特币作为支付工具，而且出现了专门为比特币买卖提供服务的交易所，但目前比特币等私人数字货币主要被用作 “暗网”交易的支付工具，对其仍缺乏有效的监管手段。26参见李敏：《数字货币的属性界定:法律和会计交叉研究的视角》，载《法学评论》2021年第2期，第109页。法定数字货币，以我国央行发行的数字人民币为例，我国的数字货币项目（Digital Currency Electronic Payment，简称DCEP）同时包含数字货币和电子支付两种含义，数字人民币作为央行发行的法定货币，具备货币的价值尺度、交易媒介等基本功能。根据央行在《白皮书》中对数字人民币的功能定位，“数字人民币是一种面向社会公众发行的零售型央行数字货币，……在未来的数字化零售支付体系中，数字人民币和指定运营机构的电子账户资金具有通用性，共同构成现金类支付工具。”27参见中国人民银行数字人民币研发工作组：2021年《中国数字人民币的研发进展白皮书》，第5-6页，http://www.gov.cn/xinwen/2021-07/16/5625569/files/e944faf39ea34d46a256c2095fefeaab.pdf，最后访问日期：2022年10月20日。

其次，以电子支付中的第三方支付为例，数字货币与第三方支付存在本质上的差异。从经济学的角度看，法定数字货币属于M0范畴，即流通中的现金；第三方支付模式中的资金，实质上是用户划转到第三方支付平台的备付金，属于广义货币中的活期存款部分（M1）。28参见范一飞：《中国法定数字货币的理论依据和架构选择》，载《中国金融》2016年第17期，第11页。私人数字货币由于不具有法偿性，通常被认为是一种货币替代物。

最后，从法定数字货币与第三方支付的关系来看，法定数字货币与第三方支付存在整合的可能性。从央行发布的《白皮书》中可以看出，数字人民币作为一种新的支付方式，不仅丰富了公众在支付工具上的选择，而且与第三方支付处于不同的维度，两者虽有差异，但亦可互补。数字人民币采用“双层运营模式”，29双层运营模式指的是：“人民银行负责数字人民币发行、注销、跨机构互联互通和钱包生态管理，同时审慎选择在资本和技术等方面具备一定条件的商业银行作为指定运营机构，牵头提供数字人民币兑换服务。”参见中国人民银行数字人民币研发工作组：2021年《中国数字人民币的研发进展白皮书》，第11页，http://www.gov.cn/xinwen/2021-07/16/5625569/files/e944faf39ea34d46a256c2095fefeaab.pdf，最后访问日期：2022年10月20日。以“数字人民币钱包”为媒介，形成了商业银行账户与“数字人民币钱包”相互协调的体系，用户可以基于现有账户体系的身份开通“数字人民币钱包”，从而实现向数字人民币支付体系的平滑过渡。如此一来，数字人民币可以在现有金融基础设施之上运行，第三方支付平台亦可通过引入数字人民币，将原账户体系内的商业存款货币转换为数字人民币，既不会对现有的支付体系带来太大冲击，也提升了支付方式的便捷性和互通性。30参见姚前：《数字货币初探》，中国金融出版社2018年版，第350-355页。

综上，数字货币与电子支付存在重合之处，尤其是法定数字货币与第三方支付工具的功能相似。然而，由于法定数字货币在安全性方面有天然优势，用户可能会倾向于使用法定数字货币，第三方支付行业将会面临法定数字货币带来的挑战。进而言之，数字货币的出现必然会对目前的电子支付体系造成影响。然而，从目前的法律监管实践来看，电子支付与数字货币的监管呈现出完全分离的状态。

（二）电子支付的法律监管实践

1.我国电子支付的法律监管现状

目前我国的电子支付法律体系，主要由三部分构成：

第一，《电子商务法》明确了电子支付服务提供者与用户的权利与义务。31参见《中华人民共和国电子商务法》第五十三条至第五十七条。电子支付服务提供者的义务包括保障用户支付前后的知情权、确保电子支付指令的安全性、提供免费对账服务并留存近三年的交易记录、不得附加不合理交易条件等。用户在使用电子支付的过程中，应当核对支付信息以及妥善保管电子支付的安全工具。此外，《电子商务法》规定，因提供的电子支付服务不符合有关支付安全管理要求，或因提供者自身原因导致错误支付，或非因用户过错导致未授权支付造成损失的情形，电子支付服务提供者应当承担相应的损害赔偿责任。

第二，《中国人民银行法》是中国人民银行对电子支付行业实施监管的法律依据。根据《中国人民银行法》第四条的规定，中国人民银行的职责包括“维护支付、清算系统的正常运行”。电子支付作为支付和清算系统的重要组成部分，应在中国人民银行的监管之下合规运行。

第三，《非金融支付机构服务管理办法》、《非银行支付机构网络支付业务管理办法》和《金融消费者权益保护实施办法》等一系列由中国人民银行颁布的部门规章和规范性文件，将第三方支付机构纳入法律监管的范围，明确了第三方支付机构的市场准入条件、业务范围和合规义务。

2.电子支付法律监管的域外经验

美国电子支付的法律监管制度，由《电子资金划拨法》32Electronic Fund Transfer Act of 1978, 15 U.S.C.§1693 et seq.（Electronic Fund Transfer Act of 1978）及其E条例、《金融服务现代化法》33又称《格朗-利奇-比利法案》（Gramm-Leach-Bliley Act of 1999）, 15 U.S.C.§6801 et seq.（The Financial Services Modernization Act of 1999）、《统一商法典》第4A编34Article 4A of Uniform Commercial Code (2012).和《统一货币服务示范法》35National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Money Services Act, https://www.uniformlaws.org/HigherLogic/System/DownloadDocumentFile.ashx?DocumentFileKey=eae9b104-5c44-2898-0037-e27ab4e3e847&forceDialog=0, last visited on October 17, 2022.(Uniform Money Services Act)等法律法规构成。其中，《电子资金划拨法》适用于小额电子资金划拨的情形，《统一商法典》第4A编适用于大额电子资金划拨的情形。美国将电子支付的法律监管置于金融法律监管框架之中，以功能监管为主，电子支付行业应遵守金融服务的监管规定，履行其在金融消费者保护、用户隐私保护和反洗钱等各方面的义务。

与美国的功能监管模式不同，欧盟对电子支付行业实行机构监管。首先，欧盟通过电子货币实现对电子支付行业的监管，36参见杨松、郭金良：《第三方支付机构跨境电子支付服务监管的法律问题》，载《法学》2015年第3期，第102页。欧盟委员会于1998年明确了电子货币和电子货币机构的定义，并引入了一个技术中立的法律框架，在初始资金和自有资金方面提出了要求，对电子货币机构采用单独的审慎监督制度。37European Commission, Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Taking up, the Pursuit and the Prudential Supervision of the Business of Electronic Money Institutions, (98/C 317/06) COM(1998) 461 final-98/0252(COD),1998, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A51998PC0461%2801%29&qid=1666007102245, last visited on October 17, 2022.其次，欧洲议会和理事会于2009年通过了2009/110/EC号指令，进一步明确了电子货币机构的市场准入机制以及电子货币的发行和管理规则，而且该指令废除了之前关于电子货币机构业务许可、经营和审慎监督的第2000/46/EC号指令。38European Parliament and European Council, Directive 2009/110/EC of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on the Taking up, Pursuit and Prudential Supervision of the Business of Electronic Money Institutions Amending Directives 2005/60/EC and 2006/48/EC and Repealing Directive 2000/46/EC (Text with EEA Relevance), Directive 2009/110/EC, 2009, http://data.europa.eu/eli/dir/2009/110/2018-01-13/eng, last visited on October 17, 2022.最后，为了应对电子支付的复杂性和各种新兴的电子支付方式，欧洲议会和理事会于2015年对2009/110/EC号指令进行了修订，明确了电子支付服务提供商在支付信息和支付服务方面的透明度要求，以及电子支付服务提供者和使用者的权利和义务。39European Parliament and European Council, Directive (EU) 2015/2366 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2015 on Payment Services in the Internal Market, Amending Directives 2002/65/EC, 2009/110/EC and 2013/36/EU and Regulation (EU) No 1093/2010, and Repealing Directive 2007/64/EC (Text with EEA Relevance), Directive (EU)2015/2366, 337OJ L, 2015, http://data.europa.eu/eli/dir/2015/2366/oj/eng, last visited on October 17, 2022.

（三）数字货币的法律监管实践

1.我国数字货币的法律监管现状

对于私人数字货币而言，我国政府目前持全面禁止的监管态度。2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，禁止任何组织或个人从事与代币发行融资相关的活动，禁止各种代币融资交易平台提供法币与代币的兑换、代币交易或信息中介等服务。2021年9月3日，国家发展改革委等部门联合发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，严禁虚拟货币“挖矿”活动。同年9月15日，中国人民银行、最高人民法院和最高人民检察院等十部委联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，将虚拟货币相关业务活动界定为非法金融活动。至此，私人数字货币的发行融资、虚拟货币的“挖矿”和虚拟货币的交易等活动均被禁止。

对于法定数字货币而言，根据目前公布的《中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》第十九条的规定：“人民币包括实物形式和数字形式”，数字人民币的法律地位得到了初步确立。然而，在数字人民币的业务管理、监管以及用户的权益保护方面，仍需制定相应的法律法规。

2.数字货币法律监管的域外经验

针对私人数字货币的法律监管，世界各国持不同立场。日本于2017年颁布了《资金结算法》修正案，赋予虚拟货币及其交易平台合法地位，明确了虚拟货币交易平台的市场准入要求，规定了平台在用户信息保护、反洗钱和反恐怖融资方面的义务。40参见杨东、陈哲立：《虚拟货币立法:日本经验与对中国的启示》，载《证券市场导报》2018年第2期，第69-78页。美国私人数字货币的法律监管与电子支付的法律监管相似，以功能监管为主，相关的监管规则涵盖联邦法规、州法规、部门规章以及指导性文件等，具体包括与数字货币相关的市场准入、货币兑换、消费者权益保护、反洗钱以及反恐怖融资等方面内容，所涉及的监管主体包括美国财政部下属的金融犯罪监管局（Financial Crimes Enforcement Network，简称FinCEN）、美国商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission）、美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission）和美国消费者金融保 护 局（Consumer Financial Protection Bureau）等多个部门和机构。此外，也有不少国家根据数字货币类型的不同，对数字货币实施分类监管，41参见柯达：《加密资产分类监管研究——以英国、瑞士、新加坡三国为例》，载《证券法律评论》2019年卷，第323-336页。如英国金融行为监管局（Financial Conduct Authority）于2019年发布的《加密资产指南》中将加密资产分为三类：交易型代币（Exchange Tokens）、证券型代币（Security Tokens）、实用型代币（Utility Tokens），分别规定了不同类型加密资产的法律适用问题。42Financial Conduct Authority, Guidance on Cryptoassets, 2019, https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps19-22.pdf, last visited on October 17, 2022.

从国际监管的角度来看，私人数字货币的法律监管以反洗钱为主。围绕金融行动特别工作组（Financial Action Task Force，以下简称FATF）发布的一系列关于虚拟货币反洗钱的指引或建议，世界各国就虚拟货币反洗钱问题达成了一定的共识，初步形成了虚拟货币的国际监管框架。需要注意的是，FATF于2018年10月 修 订 了《FATF Recommendations 2012》，以“虚拟资产”（Virtual Asset）替代“虚拟货币”，“虚拟资产指能够被以电子形式交易或转移，可用于支付或投资目的的数字价值代表”，并增加了“虚拟资产服务提供商”（Virtual Asset Service Providers）的术语，其范围包括虚拟资产交易所、某些类型的数字钱包提供商以及代币发行融资的金融服务提供商等，明确了虚拟资产服务提供商受反洗钱法规的约束，其义务包括客户尽职调查、持续监控、记录保存和报告可疑交易等。43FATF, Outcomes FATF Plenary, 2018, https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfgeneral/documents/outcomes-plenaryoctober-2018.html, last visited on October 18, 2022.

针对法定数字货币的法律监管，由于其本质上仍是法定货币，且目前法定数字货币仍处于从概念研究向试点实践的阶段，因此，法定数字货币的法律监管大多处于“构想”中。从法定数字货币的使用现状来看，根据国际清算银行发布的关于中央银行数字货币的第三次调查结果显示，代表全球五分之一人口的中央银行很可能在未来三年内发行零售型法定数字货币，尽管目前部分国家已实际发行法定数字货币，但是其所涉及的范围很小。44Codruta Boar & Andreas Wehrli, Ready, Steady, Go? - Results of the Third BIS Survey on Central Bank Digital Currency,BIS Papers No.114, 2021, p.11, https://www.bis.org/publ/bppdf/bispap114.pdf, last visited on October 18, 2022.

（四）我国电子支付法律监管中存在的问题

1.第三方支付的法律监管问题

第三方支付作为目前电子支付的主要模式，其法律监管问题曾涉及第三方支付机构的定性、第三方支付监管模式的选择、备付金管理、消费者权益保护、用户隐私保护和反洗钱等诸多方面。然而，随着《电子商务法》、《非银行支付机构网络支付业务管理办法》和《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》等法律法规的出台，以及备付金集中存管制度的建立，45参见《中国人民银行办公厅关于支付机构客户备付金全部集中交存有关事宜的通知》，银办发〔2018〕114号。在用户权益保护、备付金管理和反洗钱问题上，第三方支付的监管问题都逐步得到改善和解决。目前第三方支付监管的主要问题在于，随着第三方支付行业的发展，第三方支付已逐渐从单纯的支付行业向一体化的金融服务平台发展，面对其发展趋势及变化，应当如何定性第三方支付机构？应当采取何种监管模式？

第三方支付，虽然行业发展迅速且逐渐成熟，但仍未有统一的定义。46参见杨兴凯、张笑楠：《电子商务中的第三方支付比较分析》，载《商业研究》2008年第5期，第132页；马路瑶：《法教义学视角下利用第三方支付非法取得他人财物行为的定性研究》，载《法律适用》2020年第9期，第40页。一般而言，第三方支付指的是通过与银行签约，向客户提供交易担保、资金转移和网上支付结算等服务的支付方式，常见的第三方支付平台包括支付宝、微信支付和PayPal等。第三方支付是小额电子化资金划拨的主要形式，主要应用于日常消费与零售领域。根据支付模式的不同，第三方支付可以进一步划分为两种类型：通道模式和平台模式，前者提供的是用户与银行之间的网关代理服务，如PayPal；后者通过用户在支付平台设立的虚拟账户完成网上交易和资金划转，如支付宝。47参见李莉莎：《第三方电子支付反洗钱法律监管研究》，载《商业研究》2012年第6期，第135-136页。

关于第三方支付机构的法律定位问题，存在两种不同观点：“非金融机构”说和“准金融机构”说。前者的依据主要是《非金融机构支付服务管理办法》将第三方支付机构定性为“非金融支付机构”，而且根据该办法所取得的是《支付业务许可证》，并非《金融许可证》。此外，从“金融”的概念来看，金融是货币资金的流通，其本质是信用活动，而第三方支付机构所提供的服务更接近于资金转移的中介服务。

“准金融机构”说认为用户与第三方支付机构之间是一种信托法律关系，应将其界定为“非银行类的金融机构”，通过信托法予以调整。48参见张军建、余蒙：《第三方支付的信托法研究——兼论央行<非金融机构支付服务管理办法>对支付机构的法律定性》，载《河南财经政法大学学报》2015年第5期，第111页。从法律规则的层面来看，中国人民银行在2015年发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》中，已将第三方支付机构界定为“非银行支付机构”，从一定程度上肯定了第三方支付机构的金融属性。从第三方支付行业的发展来看，第三方支付依托其平台流量优势，其所提供的已不仅是支付服务，而是逐渐向互联网金融发展，表现出金融机构的属性。

面对第三方支付机构的这种“混业性”经营模式，第三方支付的监管规则呈现出碎片化特征，面临多部门监管的协调问题。49参见岳文：《基于公共产品视域的第三方支付监管异化之矫正——兼论金融稳定委员会功能的完善》，载《商业研究》2020年第1期，第133页。例如，第三方支付机构基于银行卡为用户提供支付服务的，须遵守银行卡行业的相关规范，并执行银行卡业务的监管规定。第三方支付机构提供跨境支付服务的，人民币的结算和外汇支付则受国家外汇管理局监管。

2.数字货币与电子支付法律体系的协调问题

从电子支付与数字货币的法律监管现状来看，电子支付的监管重点在于电子支付服务提供商的市场准入、消费者权益保护与反洗钱义务，私人数字货币的监管重点在于数字货币服务提供商的市场准入和反洗钱义务，法定数字货币的监管尚未明确。

从监管内容上看，电子支付与私人数字货币有相似之处，都强调“服务提供商”的市场准入制度和反洗钱义务。在消费者权益保护方面，私人数字货币既可能是证券，也可能是商品，根据监管当局对私人数字货币界定的不同，服务提供商所承担的义务存在区别。由于我国目前对私人数字货币的交易和兑换持禁止态度，私人数字货币的监管问题暂不涉及市场准入制度的构建，更多地集中于刑事治理。50参见时延安、王熠珏：《比特币洗钱犯罪的刑事治理》，载《国家检察官学院学报》2019年第2期，第47-62页；李慧、田坤：《涉虚拟货币洗钱犯罪刑事治理的实践面向》，载《人民检察》2021年第16期，第23-27页；杨东、徐信予：《数字货币的反洗钱问题研究》，载《人民检察》2021年第9期，第1-6页。

对于法定数字货币而言，我国的数字人民币具有法偿性，基于商业银行账户体系运营，与目前的电子支付工具通用，而且数字人民币遵循“小额匿名、大额依法可溯”的原则，在安全性、个人信息与隐私保护方面，均优于第三方支付。因此，数字人民币很可能抢占第三方支付的市场，改变目前支付行业的格局。由此带来的问题是，如果数字人民币作为一种电子支付工具，其运营主体是谁？数字人民币的运营应当如何纳入目前的监管体系？

根据《白皮书》，数字人民币由国家发行，数字人民币的运营体系以人民银行为中心，人民银行向作为指定运营机构的商业银行发行数字人民币，指定运营机构及相关商业机构负责向社会公众提供数字人民币兑换和流通服务。51参见中国人民银行数字人民币研发工作组：2021年《中国数字人民币的研发进展白皮书》，第4-5页，http://www.gov.cn/xinwen/2021-07/16/5625569/files/e944faf39ea34d46a256c2095fefeaab.pdf，最后访问日期：2022年10月20日。目前的“数字人民币APP”由中国人民银行数字货币研究所负责开发和运营，仍处于试点阶段，之后的数字人民币是否仍由该机构负责运营？如何界定该机构的法律属性？金融机构还是非金融机构？该机构作为数字货币服务提供商应当承担何种义务？目前《电子商务法》中关于电子支付服务提供者的规定是否适用？如何根据《非金融支付机构服务管理办法》和《非银行支付机构网络支付业务管理办法》等规范性文件对数字货币服务提供商进行监管？

3.反洗钱问题

无论是数字货币，还是电子支付，其法律监管都涉及反洗钱的问题。

针对以私人数字货币作为支付手段的洗钱犯罪，其治理难点在于调查取证的技术困境与法律供给的不足。私人数字货币以区块链技术为基础，具有虚拟性、去中心化和匿名性等特征，司法机关在调查取证时难以掌握犯罪嫌疑人的信息，也难以追踪与私人数字货币相关的交易信息和资金流向，实践中面临取证、存证等方面的困难。52参见李慧、田坤：《涉虚拟货币洗钱犯罪刑事治理的实践面向》，载《人民检察》2021年第16期，第25页。从法律规制的角度来看，尽管在FATF的推动下，各国就虚拟资产反洗钱问题达成了一定的共识，初步形成了虚拟资产的国际监管框架，但是各国就虚拟资产的监管态度并不一致，仍需进一步协调。在中国人民银行等五部委于2013年发布的《关于防范比特币风险的通知》中，针对比特币的洗钱风险，要求比特币服务提供商识别用户身份并及时报告可疑交易，但是该《通知》仅针对比特币，对于其他私人数字货币应执行怎样的反洗钱监管并不明确，而且《通知》的法律层级较低，规定也较为笼统。

在反洗钱问题上，法定数字货币是一把“双刃剑”。一方面，数字人民币具有可控匿名性，在技术设计方面融合了分布式与集中式架构，分布式架构保障交易信息不可篡改，集中式架构确保相关交易遵守反洗钱的规定，利于实施精准有效的监管；另一方面，数字人民币给反洗钱工作带来多元挑战，不仅需要提高监管的技术水平，完善关于数字人民币反洗钱义务的规定，还需防范数字人民币基于离线交易功能和银行账户松耦合的设计所带来的洗钱风险。

电子支付领域的反洗钱问题，随着《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》（以下简称《反洗钱办法》）的出台，监管规则已得到初步的明确与细化，目前仍存在的问题是，如何落实电子支付提供商的反洗钱义务？根据《反洗钱办法》的规定，支付机构的反洗钱义务包括客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、可疑交易报告。其中，对于客户识别的义务而言，支付机构出于扩大用户群体和提升便捷性的考虑，可能会放宽审核标准，而且电子支付具有虚拟性，支付机构难以核实信息的真假，尤其是在跨境支付的过程中，用户身份的真实性存疑。此外，《反洗钱办法》中删去了原《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》第十五条所列举的异常交易情形，将可疑交易的标准交由支付机构自行制定，可能会导致可疑交易报告的不确定性。

四、我国电子支付法律监管的完善

随着数字货币的出现，我国电子支付体系面临变革，目前的电子支付法律监管制度，不仅存在以第三方支付为代表的传统电子支付手段所遗留的问题，还受到作为新型电子支付工具的数字货币的冲击。对此，我国应当采取类型化的监管路径，以支付服务提供商的义务为导向，进一步完善电子支付的法律监管制度。

（一）类型化的监管路径

1.以第三方支付为代表的传统电子支付手段：监管协调

对于以第三方支付为代表的传统电子支付而言，目前遗留的主要问题是，“混业性”经营所导致的监管规则碎片化，监管部门之间的职责难以协调。对此，需在以中国人民银行为监管主体的基础之上，进一步明确规定商务部、国家外汇管理局、中国银行保险监督管理委员会和中国支付清算协会等部门和机构的权责范围，可以尝试由指定机构专门负责第三方支付的监管协调，如金融稳定委员会。53参见岳文：《基于公共产品视域的第三方支付监管异化之矫正——兼论金融稳定委员会功能的完善》，载《商业研究》2020年第1期，第131-137页。

2.数字人民币：监管衔接

数字人民币具有法偿性、匿名性等特征，必然需要对其制定专门的监管办法和要求，原则上应兼顾风险防范与创新支持两个方面，通过构建数字人民币的管理制度，明确中国人民银行、指定运营机构和其他相关商业机构的监管责任与义务，在落实反洗钱、反恐怖融资等合规义务的同时，适用个人隐私、个人信息和商业秘密的保护标准。

此外，数字人民币仍基于商户银行账户体系，与第三方支付有着相似之处，数字人民币与现有监管体系的衔接，可以通过扩大现有的支付机构监管规则的适用范围来实现，将数字人民币指定运营机构和相关商业机构纳入现有的支付机构的范围之中。这种相似之处，具体表现在数字人民币的双层运营模式、可控匿名的设计特性、数字人民币与电子账户资金具有通用性、数字人民币钱包的分类管理等诸多方面。

3.私人数字货币：监管强化

对于我国而言，私人数字货币作为一种电子支付手段，更多地被用于非法交易。私人数字货币的监管可以从以下几个方面进行强化：第一，从技术层面上提高监管水平，私人数字货币主要以区块链作为技术基础，但是其匿名性能够逆向破解，在技术层面上存在“以链治链”的可能性；54参见李慧、田坤：《涉虚拟货币洗钱犯罪刑事治理的实践面向》，载《人民检察》2021年第16期，第26-27页。第二，加强国际监管合作，与私人数字货币相关的电子支付，常见于跨境支付领域，仅依赖于一国境内的监管手段，难以奏效，需在监管信息交换和监管行为的协作方面加强国际合作，方能实现有效监管；第三，构建私人数字货币业务管理制度，目前我国对私人数字货币的交易持全面禁止的态度，这种严格的监管措施使得部分私人数字货币的交易转移到海外，反而导致监管当局难以实施实质性的监管。对此，有学者建议，我国可以通过构建数字货币交易所的市场准入制度，适当批准数字货币的业务，从而实现对部分数字货币的交易进行监管。55参见杨东、徐信予：《数字货币的反洗钱问题研究》，载《人民检察》2021年第9期，第5页。

（二）以支付服务提供商的义务为导向

无论是传统的电子支付体系，还是包含数字货币的新型电子支付体系，其监管都越来越重视服务提供商义务的设定与履行，我国未来电子支付法律监管的完善应以服务提供商义务为导向。服务提供商义务的主要包括三个方面：客户识别、用户权益保护和可疑交易报告。

1.客户识别

传统电子支付服务提供商的客户识别义务，其法律依据主要为《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第六条的规定，但该规定仅要求服务提供商核验用户身份信息，在反洗钱、反恐怖融资等领域，容易导致监管信息不足的问题。对此，管理办法的规定可以进一步细化，通过账户分级来明确规定不同级别账户的客户身份识别强度。同时，这种账户分级的做法，与《白皮书》中数字人民币钱包的分类管理模式相吻合，可以为之后数字人民币监管与非银支付机构的监管体系相衔接做铺垫。对于私人数字货币而言，可以参考FATF的建议，在原客户识别义务的基础上，针对私人数字货币，提高客户身份识别的要求。56FATF, International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation，The FATF Recommendations（Updated March 2022）, 2022, Interpretive Note To Recommendation 15, p.76-77, https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF%20Recommendations%202012.pdf?ref=hackernoon.com, last visited on October 20, 2022.

2.用户权益保护

虽然数字人民币的指定运营机构尚未明确，私人数字货币的交易制度也未建立，但无论是数字货币，还是传统的电子支付，都须明确服务提供商在用户权益保护方面的义务。该类义务主要包括三个方面：第一，信息安全保障的义务，作为数字化的交易平台，容易因网络攻击、系统漏洞等事件导致用户的权益受损，服务提供商应当采取必要的措施保障用户数据信息的安全；第二，知情权，由于交易往往是在虚拟网络环境中进行，用户难以直观地了解交易内容，且网络交易具有潜在的风险，服务提供商应及时向用户提供必要的交易信息和风险提示；第三，信息的收集与管理，服务提供商在收集用户信息时，应当遵循“最小化”原则，仅收集必要的或经用户同意收集的信息，在用户信息的保管过程中，服务提供商未经用户同意不得对外提供用户信息。

3.可疑交易报告

目前关于第三方支付机构是否适用《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》仍有争议，57参见江苏省南通市崇川区人民检察院课题组、邹建华：《涉第三方支付类案件法律疑难问题研究》，载《中国检察官》2020年第24期，第10-11页。其核心问题在于第三方支付机构的法律界定，金融机构还是非金融机构？未来的数字人民币指定运营机构和私人数字货币的交易所等相关服务提供商也可能面临同样的困境。对此，进一步完善关于可疑交易报告义务的规定有两种选择：一是，明确界定相关电子支付服务提供商的法律定位；二是，在一定程度上统一目前的可疑交易报告规则。

五、结语

随着私人数字货币的兴起与法定数字货币的出现，原本以第三方支付为主的电子支付体系逐渐复杂化。数字货币与第三方支付虽然存在本质上的差异，但两者都可以作为电子支付的工具，而且法定数字货币与第三方支付有整合的可能性。我国目前的电子支付与数字货币监管制度，难以应对数字货币对电子支付体系带来的挑战。因此，我国应当采取类型化的监管路径，对第三方支付的监管进行协调，将数字人民币的监管与现行规则进行适当衔接，并从技术、国际合作和制度构建等多个方面强化私人数字货币的监管。同时，第三方支付与数字货币的监管也有共通之处，两者的监管都重视服务提供商的义务设定与履行，我国可以围绕客户识别、用户权益保护和可疑交易报告等义务进一步完善电子支付的法律监管制度。