挪用艺术作品著作权转换性使用判定中专家标准的运用

文/郭玉军 张芮栋

挪用艺术，其本质是在前人创作的基础上进行再创作，这就使其很容易陷入著作权侵权的纠纷。《著作权法》上的转换性使用并非法定概念，在挪用艺术作品著作权转换性使用判定的司法实践中，法官作为艺术领域的非专业人士，往往以其自身对艺术有限的认识，直接对两件作品中浅显的、量化的差异进行比对，从而作出判断。由只掌握法学知识的法官，对艺术作品作出“艺术判断”，难免有失偏颇。后现代艺术在达达主义和流行文化的基础上，将艺术从美丽的、物理的、甚至是视觉的领域转移到概念的领域，非艺术领域专业人士的普通人，难以理解高度专业化、复杂化的挪用艺术作品背后的意涵，无法对其转换性使用作出准确判断。

目前国内对于转换性使用，大多是介绍美国转换性使用制度，或是对该制度与我国《著作权法》如何衔接提出一些建议。近些年的国外研究出现了许多批判转换性使用的观点，认为转换性使用不应作为合理使用判定的决定性要素而得到过分强调，许多学者主张应当将合理使用判定的重点转移到对原作品潜在市场损害的分析。同时，有学者认为，法官不懂艺术，法官作为一个艺术领域的非专业人士，对挪用艺术作品转换性使用作出判定并不合理，并以此认为转换性使用制度本身并不合理。有关专家辅助人的国内研究大多是就我国专家辅助人制度的整体构建提出建议，国外有很多关于美国司法实践中运用专家证人判断著作权侵权问题的讨论，但对专家证据在转换性使用判定中的运用问题，几乎无人问津。

在挪用艺术作品著作权转换性使用判定中，比较原作品与新作品，判断其是否具备“新”艺术美感和“不同”的表达目的，应当采用相关领域专家的意见，其原因在于：第一，转换性使用并非法定概念，没有明确的判定标准；第二，在司法实践中，判定著作权转换性使用中的做法并不恰当；第三，挪用艺术作品本身具有的复杂性、专业性，判断新作品是否具有构成对原作品转换性使用的因素，相关艺术领域的专业人士才是适合的人选。最后，本文结合我国专家辅助人制度，对挪用艺术作品著作权转换性使用判定中，专家证据的运用提出建议。

一、挪用艺术的侵权纠纷与转换性使用

作品是否构成转换性使用，需要结合新作品是否具有原作品不具备的意涵、目的来综合判断。对转换性使用判定中相关事实的认定，应当采用非专业人士的标准，还是艺术领域专家的标准，我国立法与司法实践均未提及。

（一）挪用艺术与侵权纠纷

挪用艺术，1挪用（appropriation）是当代艺术家采用的一种创作手法，他们从流行文化、广告、大众传媒以及其他艺术家那里借用其图像，再将它们结合到新的艺术作品中，通过将这些图像置于不同的语境与背景中来改变其意义。挪用不仅存在于视觉艺术中，也见于文学与音乐领域。不少艺术家如杜尚、安迪·沃霍尔、劳森伯格、杰夫·昆斯、理查德·普林斯等，都曾采用此创作手法。参见吕晓晓：《关于艺术作品独创性判定方式的探讨——以临摹与挪用作品为例》，载《美术》2020年第2期，第9页。通常认为是指兴盛于20世纪80年代，艺术家们尝试在美术作品中使用流行文化中可识别的图像的一种趋势，2See Caroline L.McEneaney.Transformative Use and Comment on the Original-Threats to Appropriation in Contemporary Visual Art.BROOKLYN LAW REVIEW, 2013, 78(4):1521-1551.其历史可以追溯至20世纪初。3参见蓝纯杰：《论版权法保护挪用艺术作品的路径》，载《时代法学》2019年第6期，第58页。其中，涌现出了诸如Campbell、Koons、Prince等著名的挪用艺术家。挪用艺术作品，一般是指或多或少地直接将真实的物体甚至是现有的艺术作品挪用到其自身中的艺术作品。4See Cariou v.Prince, 714 F.3d 694，699 (2d Cir.2013).挪用艺术作品的本质，是在前人作品基础之上进行再创作，这就很容易造成著作权侵权纠纷。2019年初，我国当代艺术家叶永青涉嫌抄袭比利时画家希尔文作品事件引起国内外的关注。比利时画家希尔文指控叶永青抄袭其1980年代所创作的作品，并在中国提起了著作权侵权诉讼，而叶永青本人始终未对此公开表态。5《“涉嫌抄袭”的叶永青在比利时诉西尔万“名誉损害”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1706582815316795451&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2022年9月29日。一时间，艺术的临摹、借鉴、复制、挪用以及其界定问题成为了人们热议的话题。2021年初，广州美院冯峰教授作品引发的“鸭兔事件”再次引起艺术界和法律界对艺术作品挪用问题的热议。许多人指责其创作的“鸭兔”是在抄袭米菲兔，冯峰教授本人并未对“抄袭”的指责正面回应，但宣称“鸭兔”系其自身独立创作，并展示了多年来陆续创作的相关“鸭兔”作品。6《众家谈冯峰“鸭兔系列”被指抄袭事件——是蓄意挪用创作还是有意引发争议？》，https://www.sohu.com/a/446578044_819453，最后访问日期：2022年9月29日。

（二）转换性使用判定标准的不明确

如果新作品对原作品的使用具有创造性，用不同方式运用原作品，或以不同意图使用原始作品，并不是仅仅取代原始作品，而是增加原始作品的价值，即如果被引用的作品被作为原材料进行使用，并创造出新信息、新美感、新洞察和新理解，则此使用正是合理使用制度为了社会文化繁荣而试图保护的活动，即构成转换性使用。7See Pierre N.Leval.Toward a fair use standard.Harvard Law Review, 1990, 103(5):1105-1136.

叶永青先生和冯峰教授都未对“抄袭”的指责正面回应，但二人对其被指控“抄袭”的作品均熟知。从挪用艺术的角度来看，或许可将其作品视为对原作品的挪用，而该挪用艺术作品是否可以构成转换性使用，属于《著作权法》上的问题。要判断作品是否构成转换性使用，就要对该作品与原作品进行分析比较，判断新作品是否传达出新的意涵、表现出新的美感。尽管网络上很多人直接指责二人“抄袭”，但值得思考的是作为艺术领域的非专业人士能否仅凭自己的肉眼，通过找寻两件作品之间量化的差异，从而判断新作品是否对原作品构成转换性使用？或是应当由艺术领域的专家，通过专业分析，来判断两件作品之间的关系？对此，我国《著作权法》并未规定，司法实践中也没有判例进行解释。

二、司法实践中著作权转换性使用判定的现状

转换性使用并不是一个法定概念，其判定标准也没有明确的规则。司法实践中，很多时候法官会自行对作品是否构成转换性使用做出判断，但这会让法官涉嫌做“艺术判断”（aesthetic judgment）。而不愿做“艺术判断”的法官又会倾向于依赖当事人自己的陈述（但这事实上也会让法官去判断艺术领域的专业事项）。还有法官自行充当“理性人”，以非专业理性人的视角判断作品是否构成转换性使用。

（一）法官自行作出判断的做法

司法实践中，许多法官会通过比对新作品与原作品之间量化的差异，自行判断是否构成转换性使用。在这些案件中，只掌握法学知识的法官，事实上对艺术领域的专业事项自行作出了判断。

在Campbell案中，初审法院认为，被告的音乐作品“Pretty Woman”构成了对原作品“Oh， Pretty Woman.” 的“戏仿”，因为通过对比，发现其作品与原作品的歌词并不一样，虽然新作品对原作品进行了模仿，但二者风格完全不同，新作品并不足以“唤起”原作品，所以新作品传达出了与原作品不同的意思，具有新的价值，构成转换性使用。8See Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 594 (1994).本案中，法官通过对两件作品之间量化差异的对比，作出了对其转换性使用判定的结论，实际上便是自行进行了艺术判断。

在广州网易计算机系统有限公司与上诉人广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，被上诉人提出其使用行为构成转换性使用，法院虽不认为可以将转换性使用作为判定是否构成合理使用的唯一标准，但也对其使用行为的性质、目的进行了分析，认为其游戏直播的目的具有复杂性，其传播作品过程中使用了游戏整体画面，不仅仅是再现了游戏整体画面作为类电作品的独创性表达，还有展示特定玩家（或主播自身）游戏技巧、评论游戏内容、抒发情感体验等目的。9参见广东省高级人民法院(2018)粤民终137号判决书。而这里对游戏整体画面特征的分析，也是法官自行作出的判断。

在上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司侵害著作权纠纷案中，一审法院虽然没有提到转换性使用的概念，但其分析了合理使用的第一要素。法院通过分析被告作品中的“葫芦娃”“黑猫警长”等角色形象，以及黑白电视机、落地灯、缝纫机、二八式自行车、热水瓶、课桌、铅笔盒等物品，认为被告的作品通过这些80后成长记忆中具有代表性的人、物、景，进行巧妙的剧情安排，符合被告新影年代公司所述为配合说明影片“80后”主题进行海报创作的创意构思。10参见上海市普陀区人民法院(2014)普民三(知)初字第258号判决书。二审法院认为，电影海报中引用“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品不再是单纯再现“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的艺术美感和功能，而是反映一代共同经历八十年代少年儿童期，曾经经历“葫芦娃”“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征，亦符合电影主角的年龄特征。因此，“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高。11上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号判决书。本案一审、二审中，对被告作品的角色分析、剧情安排等作出的判断，也是法官作出艺术判断的结果。

（二）对当事人陈述的滥用

实践中一些法院避免对艺术领域的问题作判决，故而倾向于听取作为艺术家的当事人自己的陈述。然而，这就走向了另一个极端，即不假思索地直接根据当事人的陈述，对转换性使用作出判断。12See Farley, Christine Haight.Judging Art.Tulane Law Review, 2005, 79(4): 805-858.

在Rogers v.Koons案中，被诉挪用艺术家Koons挪用了原告Rogers的作品”Puppies”，创作了作品“String of Puppies”，并将“Puppies”中的内容作为自己作品的核心内容。对此，Koons在初审中主张，将原告作品中的挪用品（“Puppies”）图像视为“商品”，而通过这种挪用，Koons把原告作品当作一个参照物，操纵这种符号来评论一个视觉过度的世界。13Monika Isia Jasiewicz.A Dangerous Undertaking: The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases.Yale Journal of Law & the Humanities, 2014, 26(1):143-184.对此，初审法院认为，根据Koons自己的陈述，其已经承认了其“使用”了原告的作品，因而构成侵权。14Rogers v.Koons, 751 F.Supp.474, 476-77 (S.D.N.Y.1990).在上诉中，Koons主张，其所属的美国艺术家流派，认为商品和媒体图像的大量生产造成了社会质量的下降，而这一艺术传统提议通过将这些图像纳入艺术作品，对纳入的对象和创造这些图像的政治和经济制度进行批判性的评论，故而其挪用作品是对原作品的一种“讽刺”。15Rogers v.Koons, 960 F.3d 301, 309 (2d Cir.1992).然而，法院并未采纳这种观点，认为即便其作品构成对物质社会的讽刺，也不会构成对原作品本身的“戏仿”。16Monika Isia Jasiewicz.A Dangerous Undertaking: The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases.Yale Journal of Law & the Humanities, 2014, 26(1):143-184.本案中Koons的失败之处在于未对法庭作出恰当的陈述，换一种角度思考，如果Koons更具体地解释为什么要挪用“Puppies”，而不是仅仅描述其所处的挪用艺术传统，17Rogers v.Koons, 960 F.3d 301, 309 (2d Cir.1992).或许会有不一样的结果。Blanch v.Koons案就是一个例子。

在Blanch v.Koons案中，被告Koons将原告的摄影作品挪用到了自己的一幅画作之中。在诉讼中，Koons向法庭提交了一份誓词，声称其对原告作品的挪用，是为了对这个社会进行批判，而为了表达对当代社会的看法，为了使艺术作品有效，必须使用现实世界的图像，呈现大众意识中的真实事物。18Blanch v.Koons, 396 F.Supp.2d 475,481 (S.D.N.Y.2005)初审法院和第二巡回法院均认为，Koons的行为构成转换性使用，因而不构成侵权，然而，法院没有指出Koons画作构成转换性使用的“客观标准”是什么。19Blanch v.Koons, 396 F.Supp.2d 475,481 (S.D.N.Y.2005); Blanch v.Koons, 467 F.3d 244 (2006).相反，第二巡回审判庭所依据的唯一一个判定“转换性使用”的证据是Koons的证词，解释了挪用的目的和必要性。20See Blanch v.Koons, 467 F.3d 244 (2006).本案中，法庭依凭Koons自己的陈述，判定其挪用行为构成转换性使用，从而不用承担侵权责任。

（三）法官自行充当“理性人”的做法

一些案件中，法官提出要适用“理性人”标准来判断转换性使用。在Cariou v.Prince案中，法院使用了“理性人”（reasonable observer）的标准，来判断作品的目的转换性。首先，上诉法院通过逐个对比，认为被告Prince作品表现出与Cariou的照片完全不同的美学含义，因为其紧张的风格与原作品体现出的自然美与和谐的生态环境不同，且被告在作品中通过拼贴画扭曲了原作品中的人物形象及环境背景，另外，被告作品与原作品的尺寸也不同。21See Cariou v.Prince, 714 F.3d 694 (2013).其次，在创作意图方面，初审法院根据Prince自己的陈述，22“testimony that he ‘do [es]n't really have a message, ’ that he was not ‘trying to create anything with a new meaning or a new message，’ and that he ‘do[es]n't have any...interest in [Cariou's] original intent.’” See Cariou v.Prince, 714 F.3d 694(2013).认为其没有新的创作意图，而上诉法院则认为，判断转换性使用的关键在于，一个理性人如何评判该作品，而不是艺术家本身说些什么或作出怎样的评论。23See Cariou v.Prince, 714 F.3d 694 (2013).进而，法院以理性人的视角进行推定，Prince的行为具有转换性，构成合理使用。

另外，在Graham v.Prince案中，被告Prince认为，从一个理性人的角度看，自己的作品Rastafarian Smoking a Joint只是将原告Graham的作品当作原材料来使用而已，自己的作品属于转换性使用。法院认为，只有当一个理性人无法从被告的作品中，清晰地发现原告作品照片时，其才构成转换性使用。通过将其作品与原作品对比，法院发现原被告作品的主体部分都是同一张图片，而被告Prince的作品并没有实质性改变原作品的“方位、色彩、媒介、大小”等，只是对原告作品照片的照搬复制，所以不构成转换性使用。24See Graham v.Prince, 265 F.Supp.3d 366 (2017).

这两个案件中，法官提出的“理性人”标准似乎合理，但实际上，法官并未解释这里的“理性人”指的是谁，是专家抑或普通人。事实上，可以认为，这两个案件中法官自行充当了“理性人”的角色，以艺术领域门外汉的身份，对争议作品是否构成转换性使用的相关事实作出了判断。

三、挪用艺术作品的复杂性对专家标准的需求

由上可知，司法实践中，法官在判断转换性使用时，并未采用专家的标准，而是从一个非专业的普通理性人（ordinary observer）的视角去比较新作品与原作品。然而，挪用艺术作品本身的复杂性，使得非专业人士难以理解其背后的意涵。由不掌握艺术知识的法官直接判断两件作品之间内容、意义上的差别，会让大量挪用艺术作品被视为不构成转换性使用，不利于对挪用艺术创作的保护。在美国司法实践中，挪用艺术作品的复杂性，也让专家证据的适用范围出现扩大的情形。

（一）非专业人士在转换性使用判定中的不适格

艺术作品本身具有复杂性，如果让只受过法律训练的人，以最表面和最浅显的标准，对艺术作品的价值作出最终判断，这将是“非常危险的”。25See Bleistein v.Donaldson Lithographing Co., 188 U.S.239 (1903).在一些极端的情况下，一些天才的作品将会失去欣赏价值。26See Bleistein v.Donaldson Lithographing Co., 188 U.S.239 (1903).在现代的挪用艺术中，复制是一种很常见的行为，这种复制可以实现概念上的“评论”或“批评”，很符合合理使用的政策。虽然这种挪用艺术无疑是一种新的表达方式，值得保护，但并不一定符合合理使用的法定标准。27See Shoshana Rosenthal.A Critique of the Reasonable Observer: Why Fair Use Fails to Protect Appropriation Art.Colorado Technology Law Journal, 2015, 13(2):445-468.判定作品是否构成转换性使用时，不适合由法官对艺术领域的问题作出判断。

在挪用艺术案件中，由于挪用艺术作品独特的表达形式、解释角度和意义，有必要建立专家标准。对法官来说，评估艺术的合理使用比其他类型的受《著作权法》保护的表达更难。对挪用艺术来说尤其如此，因为挪用艺术有自己的规则。法官虽然很可能对文字作品中的戏仿等比较熟悉，但可能无法对摄影和挪用艺术有类似的理解，因为这些远远超出了大众能理解的水平。28See Liz Brown.Remixing Transformative Use: A Three-Part Proposal for Reform.New York University Journal of Intellectual Property & Entertainment Law, 2014, 4(1):139-182.

后现代艺术在达达主义和流行文化的基础上，将艺术从美丽的、物理的、甚至是视觉的领域转移到概念的领域。著名评论家和艺术哲学家阿瑟·丹托写道，在当代艺术中，“视觉性消失了，就像美被证明是与艺术的本质无关一样。”通过美学的视角来分析当代艺术，就像Prince案的法庭和其他法庭所做的那样，是根据艺术所放弃的标准来评价艺术；艺术不再是“主要用来被看的东西”。29Amy Adler.Fair Use and the Future of Art.New York University Law Review, 2016, 91(3):559-626.例如，女性挪用艺术家Sherrie Levine模拟男性艺术家的作品，以评论男性审美的主导地位。Levine的艺术作品通过表面上的复制、水彩或油画的方式，复制了一些著名男性艺术家的摄影作品，30Lynne A.Greenberg.The Art of Appropriation: Puppies, Piracy, and Post-Modernism.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 1992, 11(1):1-34.其作品《Walker Evans之后》，用物理方式重新拍摄了Evans在大萧条时期的肖像照片的精确图像。除了博物馆的一个小墙标指定Levine为作者外，“即使是原作印刷中的微小瑕疵，也在Levine的重新拍摄的照片中被模仿复制了。”31Lynne A.Greenberg.The Art of Appropriation: Puppies, Piracy, and Post-Modernism.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 1992, 11(1):1-34.这种照片不会通过Cariou v.Prince案的“转换性”测试，在该案中，法官将自己当作“理性人”，通过表面观察、逐个对比分析来决定是否构成“转换性”。当逐个对比时，如果没有任何关于Levine的哲学和女权主义姿态的历史、批评或文化背景，一个理性人将无法分辨出其中的区别。因为这些照片表面上看起来一模一样，一个合理的观察者永远无法知会其中的区别。如果“理性人”只看这些图片的表面，而不考虑Levine的文化背景和概念，那么目前的合理使用框架将无法保护Levine的作品，因为其作品的“转换性”概念并不体现在可直观的表面。32See Shoshana Rosenthal.A Critique of the Reasonable Observer: Why Fair Use Fails to Protect Appropriation Art.Colorado Technology Law Journal, 2015, 13(2):445-468.所以，Levine的照片事实上并没有纤毫毕现地复制Walker的图像，即使和Evans的照片看起来几乎没有什么区别。33See Bridgeman Art Library, Ltd.v.Corel Corp., 36 F.Supp.2d 191, 196 (S.D.N.Y.1999).由此可见，如果以一个艺术专业外行人的眼光来看待这种作品，仅从表面上寻找其与原作品之间量化的差异，则很难发现其与原作品之间的区别。

《著作权法》的宗旨，不仅是要保护作者享有的著作权，而且还要鼓励作品的创造，促进文化市场的繁荣。34参见《中华人民共和国著作权法》（2020年修订版）第1条。正如有的学者所说，关于抄袭、挪用、剽窃的问题，首要考虑的并不是法律如何去限制艺术家的创作，因为艺术家的创作自由需要被保护，而是如何利用法律对艺术家的创作进行法律救助和帮助，规避法律风险。35王雯雯：《关于艺术法，我们在谈论什么？》，载《中国美术报》2019年12月16日第4版。我国最高人民法院在2011年发布了《最高人民法院印发<关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见>的通知》（以下简称《通知》），该《通知》在我国《著作权法》原规定的12种构成合理使用的情形之外，又规定了用来判定合理使用的四个要素：使用的性质和目的、被使用作品性质、挪用原作品的比例及对原作品市场的影响。36《最高人民法院印发<关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见>的通知》第8条：“……在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。”这就让我国著作权转换性使用判定不局限于已有的12种法定情形，在法定情形之外，司法实践中可以依据这四个要素来进行个案分析，这在一定程度上，扩大了对挪用艺术创作的保护。

司法实践中，面对挪用艺术作品的著作权转换性使用问题，法官不论是自行作出判断，还是依赖当事人陈述，或是自己充当“理性人”，都不可避免地会作出“艺术判断”。37See Monika Isia Jasiewicz.A Dangerous Undertaking: The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases.Yale Journal of Law & the Humanities, 2014, 26(1):143-184.而作为艺术领域非专业人士的法官，无法完全理解挪用艺术背后复杂的意涵，只能通过一些表面的量化要素，对作品进行比对。这样一来，大量的挪用艺术作品将可能无法被认为构成转换性使用，因而被认定为侵权。

（二）专家标准在实质性相似判定中运用的拓展

事实上，早在转换性使用的概念被提出之前，美国法院在合理使用判定中，就已经确立了专家标准运用的规则。美国法院使用专家证人，来判断新作品是否存在对原作品的抄袭。38See Arnstein v.Porter, 154 F.2d 464, 468 (2d.Cir.1946).根据《布莱克法律大辞典》，专家证人（expert witness）是指“因接受教育和训练或者具有专业技术和经历适格的证人，提供关于科学技术的或者其他特殊的关于事实问题的证据，也称技术证人”。39Bryan A.Garner(1999), Black’ s Law Dictionary ( Seventh Edition) , West Croup, p.600.在美国法院判定著作权合理使用的司法实践中，专家证人得到了广泛的运用。美国法院在大量音乐著作权侵权纠纷案件中，将专家证人用来判定实质性相似。不过，专家证人的意见只用于判断作品之间是否构成实质性相似，而不用于判断是否构成不合理的挪用。在1946年的Arnstein案中，美国法院提出了“两步测试法”（two step test)。第一步，分析是否构成对原作品的抄袭（copy），即发现被告作品与原作品之间具有相似性，并且判断被告有无接触到原作品的可能；第二步，即满足第一步的条件下，再判断被告作品与原作品是否构成不合理的挪用（unlawful appropriation）。在“两步测试法”中，专家证人的意见只能用于第一步，即判断作品是否构成对原作品的抄袭，而不适用于第二步，对两者是否构成不合理的挪用，则要以非专业人士（lay observer）作为理性人来判断，不能引入专家的观点。40See Monika Isia Jasiewicz.A Dangerous Undertaking: The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases.Yale Journal of Law & the Humanities, 2014, 26(1):143-184.在Krofft案中，法院将实质性相似的判断称为“外部测试”（extrinsic test），将对不合理挪用的判定称作“内部测试”（intrinsic test）。法院认为，“外部测试”是一种事实判断，外部测试中分析的具体标准包括主题、使用的材料、涉及的艺术品类型和主题的设置。专家证言和分析性剖析在外部测试中是合适的。“内部测试”是内在的，因为其不依赖于标志着外在测试的外部标准和分析类型。专家证据和分析性剖析在内在测试中是不合适的，因为这种测试取决于普通理性人（ordinary observer）的反应。41Sid & Marty Krofft TV Prods.v.McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, 1164 (9th Cir.1977).在Williams案中，法院也区分了“外部测试”（extrinsic test）和“内部测试”（intrinsic test），认为外部测试可以运用专家证据，而内部测试只能依照普通理性人的反应来分析。42Williams v.Gaye, 885 F.3d 1150 (9th Cir.2018).

不过，在一些需要复杂的专业知识的案件中，专家证人的运用，也被拓展到判断是否构成不合理的挪用。例如，在Computer Assocs.,Int'l, Inc.v.Altai, Inc.案中，在原被告双方同意的基础上，法官任命麻省理工学院的Randall Davis博士作为法院自己的专家证人，对是否构成不合理的挪用进行鉴定。Davis博士提交了一份全面的书面报告，分析了有争议的计算机程序的各个方面并评估了双方的专家证据。在庭审中，原被告都对Davis博士进行了交叉询问。法院认为，一直以来公认的规则是在确定有争议的作品是否构成实质性相似时，应当限制专家意见的运用。作为一个门槛问题，专家证词只可以用在判定侵权的第一步检验中，但是，本案的争议核心都是高度复杂和技术性的问题，计算机程序对于普通理性人（ordinary observer）——无论是法官还是陪审团来说，可能有些难以理解，Pratt法官指出，在计算机程序的背景下，许多熟悉的相似性测试都是不充分的，因为这些测试在历史上是在艺术和文学的背景下发展起来的，无法满足计算机高科技产品的要求。43See Computer Assocs., Int'l, Inc.v.Altai, Inc., 982 F.2d 693.对这种高科技产品来说，非专业人士很难理解，所以法院在第二个检验步骤中引入了相关领域的专家，对案中的事实进行解释。

除了高科技作品之外，美国法院还曾经表示应当用专业人士标准来判定高度专业化的乐谱是否构成合理使用。在Dawson v.Hinshaw Music Inc.案中，原被告所争议的核心是一件乐谱。初审法院认为专家意见只能用于判断新作品是否满足实质性相似的第一步检验，对于实质性相似的第二层检验，即是否构成不合理的挪用，则应当将一般人视为理性人，而不应适用专家意见来判断。上诉法院参照以往的案例，认为在处理计算机程序时，在选择“理性人”时可能需要谨慎，因为普通的法官或陪审团无法阅读源代码，也无法理解程序的“整体概念和感觉”。因此，有必要依靠那些能够代表目标受众的人的反应。因而，作品的预期受众的观点，才是应当采取的理性人的标准。如果案件所处理的作品对公众具有广泛吸引力，观众的最佳代表实际上可能是普通的非专业人士（lay observer）。但在所有其他情况下，对受众的识别，以及随后关于是否将普通的非专业群体限缩到某一特定受众，都应该进入实质性相似性的确定中。44Dawson v.Hinshaw Music Inc., 905 F.2d 731, 736-38 (4th Cir.1990).本案中这种高度专业化的乐谱，并不属于社会大众普遍能够理解的东西，所以应当确定其特定受众，以其观点作为理性人的观点。故将其发回重审，要求初审法院确定案中乐谱的特定受众。45Dawson v.Hinshaw Music Inc., 905 F.2d 731, 736-38 (4th Cir.1990).本案争议的作品虽不是高科技产品，但其高度复杂、专业化的特点，让非专业人士难以理解其意涵，故而法院也认为，应该采用专家意见。

四、对我国专家辅助人制度的充分利用

挪用艺术作品高度的复杂性和专业性，让非艺术领域专业人士的法官难以判断不同作品内涵上的差异。在挪用艺术作品著作权转换性使用的判定上，应当采用专家标准。我国2015年修订的《民事诉讼法》，在原有的鉴定人制度基础上，确立了专家辅助人制度。在挪用艺术作品著作权转换性使用判定的司法实践中，应当充分利用专家辅助人，为转换性使用判定的相关事实提供专业意见。

（一）利用专家辅助人制度的可行性

在吸取英美法系国家专家证人制度的基础上，我国形成了自己的专家辅助人制度。46郭华：《专家辅助人制度的中国模式》，经济科学出版社2014年版，第68页。根据2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人有权申请“有专门知识的人”出庭就案件的专门性问题进行说明。47《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年版）第61条。2015年修订的《民事诉讼法》规定，当事人可以申请“有专门知识的人”出庭，针对鉴定人做的鉴定意见或者专业问题提出意见。48《中华人民共和国民事诉讼法》第79条。法条中“有专门知识的人”，在学理上被称为“专家辅助人”。49毕玉谦：《民事诉讼专家辅助人制度研究》，中国政法大学出版社2017年版，第4页。在我国现行的诉讼法理语境下，专家辅助人就是指根据当事人申请并经法院同意，出庭代理当事人就专业性问题进行陈述、解释、说明以及对有关鉴定意见或其他涉及专业性问题的证据发表质证意见的专业人士。50毕玉谦：《民事诉讼专家辅助人制度研究》，中国政法大学出版社2017年版，第5页。专家辅助人和英美法系国家的专家证人都具有技术专家的特征，而且其进入诉讼程序的途径均是基于当事人的主动申请。二者都是在当事人主动申请并进行聘请后参与到诉讼之中的，主要为当事人提供专业知识方面的诉讼支持，其相应的费用由当事人承担，所获取的相应报酬也来自于当事人的支付，和当事人之间存在委托合同关系。51郭华：《专家辅助人制度的中国模式》，经济科学出版社2014年版，第53页。由此，我国挪用艺术转换性使用判定的司法实践中，当事人可以聘请专家辅助人参与诉讼，就作品的专业事项提出专业意见。

（二）专家辅助人的资质

在司法实践中，专家辅助人不仅包括自然科学领域的专家，还包括社会科学领域的专家。52例如，在琼瑶诉于正侵权案中，编剧汪海林即作为原告方的专家辅助人，就案件事实认定提出了自己的意见。参见陈喆与余征、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司侵害著作权纠纷案，北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第07916号判决书。挪用艺术作品具有高度复杂性，判定其转换性使用的专家辅助人应当具备一定的资质要求，而我国目前对专家辅助人的资质并没有作出规定。英美法系国家对于专家证人的资质并未进行严格的规定，无论处于何种领域的具有专门知识的人都有作为专家证人参与诉讼的可能。53参见周湘雄：《英美专家证据制度研究》，中国检察出版社2006年版，第48页。然而，如果对专家辅助人的资质不做具体的限定，就很容易造成当事人为胜诉而恶意干扰诉讼。54参见胡祖平、马卫国：《中国专家证人制度构建》，浙江大学出版社2019年版，第228页。根据全国人大常委会法制工作委员会的意见，专家辅助人“本身大都具备一定的资格和等级认证，并有相应的专家集团来维持和不断增强其业务水平”。55全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国民事诉讼法>解释与适用》，人民法院出版社2012年版，第120页。

实践中，一些法院开始尝试建立专门的专家库。上海、江苏、青海、河北、浙江、广西、山西等地高级人民法院都曾积极探索建立和完善案件技术事实查明机制，建立技术专家咨询库，试行专家陪审员和专家证人制度。56参见2011年4月12日最高人民法院关于印发《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》的通知（法【2011】154号）。浙江绍兴柯桥法院在扩增专业性人民陪审员的同时，将30余名美术老师、设计人员吸纳入知识产权案件专家辅助人人才库。57毕玉谦：《民事诉讼专家辅助人制度研究》，中国政法大学出版社2017年版，第187-188页。由徐州市中院选任的118名各行业专家组成的专家人才库中，17%来自院校科研岗位，14%来自医学教学和实践结合部门，41%来自行政主管部门和技术职能岗位，28%来自企业、协会的资深业内人士。58《徐州日报》2013年11月11日。建立专家库的实践，为司法实践中专家辅助人的拣选，提供了借鉴意义。

在判定挪用艺术作品著作权转换性使用的司法实践中，对当事人来说，如果当地法院建立了专家库，且专家库中有适格的、可供选择的相关艺术领域专家，则优先从专家库中挑选专家辅助人。在没有专家库的情况下，挪用艺术作品著作权转换性使用纠纷案件中的专家辅助人，应当优先从具有相关艺术领域的资格认证的专业人才中拣选，着重考察其所拥有的学位、学历、职称以及职业。

（三）专家辅助人的启动标准

根据我国法律规定，专家辅助人的启动由当事人申请、法院批准。59《中华人民共和国民事诉讼法》第79条。在司法实践中，如果当事人认为有需要，即可向法院申请，自行聘用专家辅助人，就案件事实提出专家意见。对此，法院拥有审批的权利。由于挪用艺术作品本身的复杂性，在其著作权转换性使用判定的司法实践中，专家意见很有必要。所以，在此类案件中，法院对专家辅助人出庭申请审核的基本政策应当是“从宽对待”，而不应“从严限制”。

法院不应因专家辅助人不符合特定资质，而拒绝当事人的申请。60参见郭华：《专家辅助人制度的中国模式》，经济科学出版社2014年版，第152页。专家辅助人“是否具有满足协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的资格，是当事人考虑的问题”，61奚晓明主编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第199页。不是法庭的法定职责。

是否申请专家辅助人，属于当事人处分权的范畴。并非所有的案件都需要专家辅助人，当事人双方均不提出申请专家辅助人的，可以由法官自行判断转换性使用。法院应当在尊重当事人处分权的基础上，根据案件复杂程度，决定是否使用专家辅助人。

五、结语

挪用艺术作品本身具有高度的复杂性，很多时候，其背后的意涵让该领域专家以外的普通人难以理解。司法实践中，法官作为艺术领域的非专业人士，通过作出“艺术判断”的方式，判定挪用艺术作品是否构成转换性使用的做法不科学的。在著作权侵权判定“两步测试法”中，由于一些案件中争议作品高度专业化，专家证据的运用已经突破了原有的限制，也可以适用于判断是否构成不合理的挪用。因此有必要在挪用艺术作品著作权转换性使用的判定中，运用专家标准。我国的民事诉讼法已经建立了专家辅助人制度，当事人在诉讼中可以申请专家辅助人，对作品转换性使用判定相关的事实问题，提供专家意见，协助法院判定案件事实。