商标侵权判定的结构功能标准及其适用研究

文/黄国群 徐丽红

一、引言

随着商品经济的发展，商品流通环节增加，出现了越来越多不同于传统模式的商标侵权行为，如反向假冒、重新包装、旧货翻新等，为了使得传统理论能够解释这些商标侵权行为，学者们对混淆理论进行了不同层面的扩充。然而在混淆理论的扩充过程中，一定程度上失去了商标侵权判断理论的一致性。即使是扩充后的混淆理论，也不能很好解释很多新的商标侵权问题，比如商品未经许可提前上市、商品重新包装等，特别对驰名商标保护的淡化理论与混淆理论冲突与兼容协调问题等，一直是商标侵权理论中有待进一步深入研究的话题。本文基于不同理论视角，立足商标基本内涵，对商标侵权本质进行重新审视，尝试提出商标侵权判断的结构功能标准，分析其适用性和现有侵权判断标准之间的关系，并探讨标准间的协调问题。

二、商标结构功能标准的提出与依据

（一)现有商标侵权标准的缺陷与不足

作为现有商标侵权理论的主要理论，混淆理论侧重在商标显著性的防护，强调商品识别及标识的区分来源，由此商标专用权保护的主要功能在于制止混淆，其本质是预设了商标法的消费者中心主义。1李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年第6期，第44-55页。然而商标功能除了来源识别还有品质保障、广告宣传以及文化传递等其他重要功能，混淆理论及其衍生标准在对侵蚀商标其他功能的新类型侵权行为解释方面及商标声誉保护等方面则显得力有不逮。混淆标准在不断扩张的过程中不仅失去了统一的判断标准，而且无法解释一些新类型的侵权行为。“双相似”+混淆可能性的实践操作办法在逻辑上存在循环论证问题，把混淆理论作为商标侵权判定的唯一理论依据，已很难适应司法实践中多样化的商标侵权行为救济情形。

（二）商标本质内涵的再认识

对商标本质的探讨，对究竟何为商标本质问题的回答将直接关系到商标权保护范围的界定以及商标侵权的认定。目前，理论界主要从联系说、符号说、信息说、心理学说以及经济学说的角度对商标的本质进行阐述。

联系说认为，商标的本质是相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系。商标侵权行为的认定应以被控侵权行为利用了商标与商品之间的联系为依据。2徐春成：《“联系说”视野下的商标侵权例外辨析》，载《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2010年第10期，第104-108页。符号说认为，符号学说包括两种典型结构，分别是二元符号说和三元符号说。作为符号的商标是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中“能指”是有形或可以感知的标志，“所指”为商品的出处或商誉，“对象”则是所附着的商品。3彭学龙：《商标五分法的法学与符号学分析》，载《法学研究》2007年第1期，第9-12页。信息说认为，商标的价值在于浓缩与产品有关的一切信息，商标的本质是商品和服务提供者的结构性信息或综合品质（如技术水平、资金实力以及质量标准等），这种结构性信息或综合品质以被固定在商品和服务之上的标记或标记组合等符号（另一种信息）为载体。4朱谢群：《商标、商誉与知识产权——兼谈反不正当竞争法之归类》，载《当代法学》2003年第5期，第6-9页。信息说揭示了商标的信息本质，与著作权的客体作品、专利权的客体发明创造一样，本质上都是无形信息的组合，具有可伪性和共享性，但信息说忽略了商标、商品与消费者认知的联系性。心理学说则主张商标是由人类感觉器官可感知的外在刺激（即商标标识）与消费者大脑长时记忆中存储的该商标标识代表的商品信息组成。商标的本质是消费者长时记忆中对特定商品所搭建形成的认知网络。5姚鹤徽、申雅栋：《商标本质的心理学分析》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2012年第39期，第134-138页。此外，还有经济学说，该学说认为商标的价值在于节约消费者的搜寻成本，使消费者能够快速、低成本地找到有关商品，即商标的本质是一种降低搜寻成本、提高经济效率的工具。6William M.Landes & Richard A.Posner, The Economics of Trademark Law, 78 Trademark Rep.267 (1988).

以上学说分别从不同视角阐述商标的本质，其共同之处在于都认识到商标本质上不同于有形的商标标识本身。比如，联系说认识到商标与商品之间的联系，未局限于研究商标或商品等单一的要素；符号说则采用符号学的分析方法，以系统论为导向，认识到商标的多元结构本质，同时注重分析消费者认知心理的重要作用。但上述学说也有诸多不足之处，譬如，联系说未明确商标与商品之间的抽象联系到底是什么，同时无法解释描述性标志与商品之间的特定联系为何被排除在商标权的保护范围之外；经济学说则忽略了商标同时也是一种语言和符号系统，而且随着市场经济的发展，商标还具有承载商誉、表彰身份等非经济性作用。符号学说则略为抽象，在理解和实际应用方面存在难度，忽略了对商标使用、商标功能等要素与商标结构体的重要关系。从上述学说中我们认识到，商标应当是一个多元的结构体而非抽象联系，商标标志不同于商标，后者具有结构性特征。事实上，国内外有许多学者认识到商标的结构本质，如美国商标法学家麦卡锡教授认为，商标的构成可以分解成三要素：一是有形的标记，即词语、名称、记号或图案或者其任何组合；二是使用的类型，即商品或服务的生产者或销售者对标记的实际使用；三是功能，即标识产品并使之区别于其他人所制造或销售的产品。7J.Thomas McCarthy, McCarty on Trademarks and Unfair Competition 3.01[1](4th ed,2002).巴顿·毕比教授也明确指出商标必须具备：一是采用一种“有形的符号”形式；二是被用于商业活动中指示商品或服务；三是能够“识别和区别”其指示物。8Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，51 UCLA L.Rev.621（2004）.国内学者徐聪颖指出，商标并非单独的符号标识本身，而应当是一个由符号标识、产品以及连接二者的内涵于符号标识之中的产源、信誉所构成的三位一体的结构关系体。9徐聪颖：《略论符号消费背景下商标功能的拓展》，载《河北法学》2010年第2期，第132-135页。张玉敏、凌宗亮等将商标的本质界定为：商标的本质是一种由使用商标的主体、商标使用的商品或服务以及组成商标的标志相互关联组成的一个结构体。10张玉敏、凌宗亮：《商标权效力范围的边界与限制》，载《人民司法（应用）》2012年第17期，第85页。

本文借鉴张玉敏、凌宗亮的观点，认为商标的本质是一个由商标使用主体、核定使用的商品或服务以及商标标志等多元要素相互联系而形成的一个结构体。事实上，这种认知与判断得到了系统科学相关原理的充分支撑。一方面，系统科学认为，一个研究对象只要被看作是一个系统，就会具有其作为系统应该具有的基本性质，其中包括整体性、稳定性、专有性以及信息反馈性，11朴昌根：《系统学基础》，上海辞书出版社2005年版，第232-235页。系统法学中亦有视任何法律现象都是系统论意义上的“系统”的思维进路。另一方面，“要素—结构—功能”是系统论中常用的分析框架，其中“要素”是事物的必要因素，“结构”是各要素的相互组织和配合，“功能”则是诸因素经过结构组合之后与环境相互联系时所表现出来的属性或作用。要素、结构与功能三者的关系是辩证的，要素是基础和前提，结构是关键或核心，要素通过结构会影响到功能，功能是结构的表现并由结构决定，但也会促使结构变化， 并影响要素质量。12坚毅：《要要素—结构—功能——唯物辩证法范畴立体化之八》，载《学术研究》1999年第7期，第18-21页。“要素—结构—功能”框架强调功能与要素、结构的作用与反作用，而不论是自然界、人文社会领域还是意识形态领域都有其自身的要素、结构和功能。此外，西方结构功能主义亦认为，社会是具有一定结构和组织化手段的系统，它的各个组成部分以有序的方式关联着，并对社会整体发挥着必要的功能。整体是以平衡的状态存在的，任何部分的变化也都会趋于新的平衡。结构功能主义理论的根本点就是要求研究者从功能的角度出发并运用系统的观点去考察各种社会现象。13王太平：《知识产权客体的理论范畴》，知识产权出版社2008年版，第38-39页。基于以上系统内涵及相关框架的理解，商标正是系统意义上的整体，该整体包含商标标识、商品等众多要素，借鉴“要素—结构—功能”的思维，在商标的语境下，商标本质结构与功能之间存在清晰的逻辑关系，即商标结构由商标标志、商品或服务类别以及使用主体等多元要素构成，商标功能是商标要素和商标结构在内部和外部的联系中所发挥的作用。商标结构决定商标的功能，商标功能表征商标结构，商标功能的产生和实现离不开商标结构整体的支撑。

从构成上看，商标结构体是一个有限开放的体系，除了上述商标标志、核定使用的商品或服务以及商标使用主体要素外，商标结构体还包括其他一些影响商标结构功能的因素，比如高档商品的销售场所。从层次上看，商标结构体可根据研究需要视为不同的系统，如考虑商誉因素时，商标结构体还包括经由消费者的主客观认知在内的心理网络层。从功能上看，商标结构体发生作用的机理主要依赖机构体所具有的“自我执行特征”，其内涵是消费者对生产优质产品的商家也会以重复购买加以回报，对信誉较差者，则以拒绝购买作为惩罚。14William M.Landes & Richard A.Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law 166- 209(Harvard University Press, am-bridge 2003); William M.Landes & Richard A.Posner, Trade Mark Law: An Economic Perspective (1987) 30 J.L.&Econ.268.商标结构体的这种自我执行特征反映了社会经济的规律，有利于促进围绕商誉展开的市场竞争在公平、自由的基础上正向发展，实现消费者与经营者的利益最大化。

在商标结构功能标准下，所谓“商誉”，于消费者而言，是人们在交易实践中应对具体情节所衍生的一种理性，是过往经验在现行生活的累积，从经营者角度说，则是显示企业“特质”的信息体系。15谢晓尧：《论商誉》，载《武汉大学学报(社会科学版)》2001年第5期，第550-556页。商誉是商品生产者或经营者在生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的。16梁上上：《论商誉和商誉权》，载《法学研究》1993年第3期，第38-44页。可见，商誉是商标结构性不断增强的体现，是商标发挥信誉累积功能的结果，这些均离不开对商标结构的支配利用，可以说，商标结构功能标准体现了对商标本体论层面的探索。

（三）商标结构功能标准符合知识产权法基本原理

以法律拟制思维，把知识产权客体界定、理解为一种抽象的物，一种无形或无体物，是现行知识产权法学界普遍的共识。商标结构功能体作为商标专用权的客体，与拟制的抽象无体物是一致的，更符合“物性”特点。相比于仅把一个符号视为“物”，一个有完整体系的结构体更能体现客体的无形性、增量知识性、价值性等特点商标结构体的这种“物性”，商标结构体这种“物性”特点，决定了商标法准适用物权规范，以支配和控制为宗旨设计、构造权利体系。法律完全可以为在商标结构功能体这种知识产权客体的创造、归属、使用等方面创造权利机制。在现代市场经济中商标的有限支配权和不断扩大的禁止权有其合理性；在对商标权的救济方面，适用民法的一般救济范式与逻辑，以知识产权请求权、债权请求权这一请求权防卫性保护制度为主要救济模式，包括停止侵害请求权和妨害预防请求权，损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等。比如当商标结构功能受到侵害或有侵害之虞时，权利人为保障其自身权利的圆满状态和充分行使而享有请求权，使用停止侵害等方式发挥诉前救济的功能，防止损害后果的进一步扩大。其次使用债权请求权，包括损害赔偿请求权和不当得利返还请求权，实现权利得到应有的救济。

（四）保护商标结构功能体契合商标法宗旨

包括《商标法》在内的各种知识产权法律政策承载着各自不同的社会目标，版权法和专利法旨在促进社会创造与创新。《商标法》作为规范商业标识产生、授权以及保护的专门法律，其终极目的在于维护自由和公平的市场竞争秩序，促进市场自由竞争和经济发展、鼓励投资等。我国《商标法》第一条开宗明义，道出了我国《商标法》的立法宗旨：保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益。特别随着我国市场经济体制进一步深入，我国企业“走出去”步伐加快，加强对商标权的保护，相关理论标准从纯粹消费者本位回归到兼顾商标权益，这对增强商标权人创立商标信誉的信心，体现对声誉创设与维护的劳动价值尊重与维护的公平正义有积极意义，也是新时代商标法律制度建设的应有之意。加强对商标结构功能体的保护，与我国现有商标立法宗旨是一致的，应该贯彻始终。

（五）从商标本质到结构功能标准

本文所称商标结构功能标准，是指在商标侵权判定时应以商标结构的完整性、稳定性、专有性以及信息反馈性等特征否遭受破坏，是否影响到商标功能的实现为判断标准。商标侵权行为认定应以该行为是否会对商标结构功能系统内部的结构关系造成破坏作为基本依据，具体程序上首先判断是否是商标意义上的使用，其次在于对商标的使用是否损害或妨碍了商标功能的实现。提出这个标准除了基于知识产权法、商标法基本理论之外，还受以下理论视角的启发：

1.商标符号学

现代符号学研究主要以美国哲学家皮尔士的三元论和瑞士语言学家索绪尔的二元论为代表。二元模型由能指和所指构成，三元模型则包括能指、所指和对象。作为符号的商标，在三元结构模型下，其本质是由商标标志、出处和所附着的产品构成的三元一组的结构体。随着商品经济的发展，商标的三元结构受到冲击，皮尔士三元结构中的能指与对象发生了融合，逐渐演变为能指与所指的二元结构。无论是三元结构还是二元结构，均表明商标是一个包含多元要素的结构体，组成商标结构体的要素会随着市场经济和消费环境的变化进行适应性调整。以商标标志为例，目前我国法定的标志构成要素包括文字图形、字母数字、三维标志、颜色组合以及2013年《商标法》修改时根据实际需要增加的声音商标。除了商标结构本质层，由消费者的主客观认知形成的心理网络层也具有适时性，所谓心理认知网络，即消费者在大脑中经过长期记忆形成并储存的某一商标标识代表的商品信息，17姚鹤徽、申雅栋：《商标本质的心理学分析》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2012 年第39期，第134-138页。这种认知网络也会随着人们消费观念的发展而变化。

2.系统科学

运用系统科学的思维重新审视商标的本质，有助于把握商标的内涵与本质。系统指的是由相互联系、相互作用的要素（或部分）组成的具有一定结构和功能的有机整体，可简化为“要素+结构=系统”，系统的结构与环境共同决定系统的功能，系统功能反过来也会影响其结构和环境，这是系统学最基本的原理。18郭雷：《系统科学进展》，科学出版社2019年版，第510页。对于商标而言，商标作为结构体，属于整个知识产权系统的一部分，既有内部组成要素（有形标志、使用主体等），也有外部环境，两者影响着商标功能的实现与发挥。当然，在商标结构体这个细化的“系统”中，其存在一定的不确定性，这种不确定性体现为商标结构体的组成要素是开放的，并且会受到商标所赖以生存的外部市场环境影响。这种不确定性，既有其优势即适应性强，也有不足，即对于竞争对手和社会公众而言，商标权人的权利范围可能发生扩张，进而影响其合法利益。

三、商标结构功能标准的基本框架

（一）商标结构功能作为侵权判断标准的内涵

在商标结构功能视角下，商标权作为对商标进行支配的权利，自然仅限于对商标结构体的支配，而不包括仅对结构中任何构成要素的支配。在具体判断时，由于结构与功能的内在一致性、结构对功能的决定性，具体判断时可以功能是否受损来判断，亦可以结构体的是否破坏来判定，二者具有内在一致性。

首先，商标权的支配力表现为保持商标结构的专有性，这是商标权的核心领域。商标结构的专有性是指商标权人有权禁止他人在相同商品上使用与其注册商标相同的标志，消费者对商标权人在某商品上使用某注册商标的排他性商标结构已形成特定心理认知，某使用行为如果造成该商标结构在消费者认知中再现，则该行为破坏了商标结构的专有性。商标法意义上的商标使用，正是对商标结构的使用或者再现，根据《商标法》的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。商标使用行为的判断既要考虑主观的消费者认知、使用者主观意图，也要考虑客观的使用方式、宣传方式等因素，在这些因素共同作用的情况下对商标的使用方才构成对商标结构的使用，属于商标专用权的控制范畴。譬如，以销售为目的，未经许可在相同商品上使用与注册商标相同的标志，由于商标结构会在消费者心理认知中得到再现，是对处于核心领域的商标禁用权的侵犯，19孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年版，第326-327页。此时即使未导致消费者混淆也构成对商标结构专有性的侵害。

其次，商标权的支配力表现为保持商标结构的完整性。商标结构的完整性是指商标权人对商标结构的控制范围包括从商品生产、商品流通到商品使用的整个过程。在流通环节，即使是对合法购得商品的使用也不得破坏商标结构，影响到商标功能的实现，否则需承担侵权责任。商标的基本功能是为消费者或者终端使用者识别被标识的商品来源提供保障。为使商标的功能得以实现，在市场流通中，商标权人应该而且有权对商标结构的完整性进行控制，从而使带有注册商标标志的商品能够到达消费者或者最终使用者。换言之，商标权的支配力范畴涵盖从制造者将商标标志贴附于商品之上到商品最终到达终端消费者手中的整个环节。因此，未经许可，擅自拆除商标标识或者更换商标权人的商标标识并将更换商标的商品又投入市场的，都属于对商标结构完整性的破坏。

再次，商标权的支配力表现为保持商标结构的稳定性。商标结构的稳定性是指经过商标权人对商标结构的长期使用，消费者可以信赖使用同一商标的商品质量具有一致性，而且这种质量的可预测性是相对稳定的。如果他人在类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，但是其商品质量却与商标权人的商品质量不同，商标权人有权制止该破坏商标结构稳定性的行为。商标的真正价值并不在于三元结构本身，而在于商标结构的稳定性。商标的生命之所以在于使用，是因为只有通过使用，消费者才能将特定的标志与使用商标的主体联系起来。在保证商品质量稳定性的情况下，使用时间越长，这种商标结构可能就越稳定，其获得的保护力度将越大。以销售为目的，未经许可，在类似商品上使用与注册商标相同或相似标志的行为，虽然没有直接使用权利人的商标结构，但由于某些构成要素与权利人的构成要素近似，权利人的商标结构很可能也会在消费者的认知中得以再现，而侵权商品与权利人商品之间的差异将会破坏商标结构的稳定性。

最后，商标权的支配力表现为保持商标结构的信息反馈性。商标结构的信息反馈性是指商标权人对商标权的控制，不仅在生产制造环节而且在商品的流通环节，商标权人对商标与商品之间的互动关系亦有获得信息反馈的权利，以防止不符合质量要求的商品流通损害商标功能。

综上，商标权保护的是商标结构的专有性、完整性、稳定性以及信息反馈性。商标侵权行为的实质即是对商标结构专有性、完整性及稳定性的破坏。需要强调的是，商标权并不支配所有使用商标标志的行为，而仅限于在商标结构意义上使用商标标志的行为。为此，在进行商标侵权判断时，当确定被告系在相同或类似商品上使用相同或近似标志后，我们首先需要做的不是判断消费者是否会发生混淆误认——在不正当竞争中也会存在消费者混淆的情况，而是判断行为人对标志的使用是否属于在商标结构意义上的使用，即被告是否踏入商标权的效力范围。如果行为人只是叙述性使用与注册商标相同的标志，例如为了描述所标识商品的原料、质量、功能、产地等特点，由于这种使用在消费者看来仅是表明标志与商品之间的联系，并不会产生与注册商标权人之间的联想，因此，这种使用并不是在商标结构意义上的使用，并没有进入商标权的支配范围，也就谈不上侵犯商标权的问题。正当使用之所以不构成商标侵权，并不是因为没有导致混淆，而是因为这种使用行为不属于商标结构意义上的使用。当然，不构成商标结构意义上的使用，不构成商标侵权，并不意味着必然构成正当使用，如果使用人违反公认的商业道德，则可能构成对商标权人的不正当竞争。以企业名称与商标权的冲突为例，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人商标权造成其他损害的行为；而企业名称虽未突出使用，但其使用产生市场混淆、违反公平竞争的，实践中一般按照不正当竞争处理。除了《商标法》的立法宗旨及本领域基础理论外，商标结构功能标准还可以从以下几方面进行简要说明。

商标结构功能标准是商标侵权判定依据的一种理论路径，与混淆标准以及淡化标准一样，亦有其适用前提。适用商标结构功能标准进行侵权认定的前提即是商标结构意义上的使用，或者商标性使用。关于商标性使用的定义，《商标法》第48条及其《商标侵权判断标准》第3条均有明确规定。换言之，非商标结构意义上的使用或者非商标性的使用构成商标结构功能标准下侵权行为的例外，这些例外情形包括对商标的描述性使用、商标合理使用、商标先用权例外以及商标权用尽等，其原理前文已有详细阐释，故在此处不再赘述。商标结构性使用贯穿于商标的产生、存续以及消亡的各个阶段，可以说没有使用，也就不会产生商标，没有商标也就不存在商标结构和商标功能，因此商标性使用之于商标侵权判定的结构功能标准具有决定性意义。

行为人构成商标结构意义上的使用，进入商标权的控制范围，并不必然构成侵害商标权。任何权利都是有限度的，商标权同其他知识产权一样，不仅有地域性、时间性、专有性等限制，而且在其权利内容方面也会受到限制。所谓商标权的限制，是指因商标权人与他人的权利及社会公众利益发生冲突，为了平衡各方的利益，在某些情形下，法律对商标权人权利的行使和保护作出限制的规定。

（二）商标侵权判断公式

如前所述，对商标结构专有性、完整性、稳定性以及信息反馈性的破坏均会影响到商标功能的实现，对于损害或妨碍商标功能实现的行为，在没有法定抗辩事由情况下，将构成商标侵权。因此，对商标结构、商标功能以及商标侵权三者的关系，可借鉴符号学的分析方法，建立一个初步的数学分析公式：假定侵权行为是X，商标功能是Y，法定侵权抗辩事由是Z，商标侵权为N，N取决于X、Y，且排除Z，商标侵权判定的初步模型可以表示为N＝f（X，Y）—Z。

据此，判断某一行为是否侵犯商标权，需要看侵权行为X是否为商标结构意义上的使用行为，如果是商标结构意义上的使用行为，看其是否损害了商标的功能Y，并且在排除商标合理使用等法定抗辩事由Z后，仍然构成侵权的，则成立N。比如，在上述的“老干妈”商标案中，被告在其商品上使用原告的商标来描述口味，被告的使用行为X不正当地利用了原告驰名商标的市场声誉，降低了原告商标的显著性，破坏了商标结构的专有性，损害了原告商标的广告宣传功能Y，且“老干妈”不是行业和公众用于描述口味的一般用语，即被告的使用并不属于描述性使用等侵权抗辩事由，故不存在侵权抗辩事由Z，就此可认定被告的行为构成商标侵权，成立N。当然，该公式只能大致地描述商标结构、商标功能以及商标侵权之间的适用顺序关系，商标侵权认定并非“一刀切”式的，对“结构性使用”等因素还需要结合个案进行判断。再者，对于显著性强弱不同的商标，侵权行为的成立对功能损害程度Y的要求也不同，20张海：《以商标功能为基础的商标侵权判定模型构建研究》，载《兰州教育学院学报》2015年第4期，第140-142页。通常而言，显著性强的商标在侵权认定时，对损害商标功能的程度要求较低，因为驰名商标具有较高的知名度和影响力，即使是在不同类别的商品或服务上也能成立侵权。

四、商标结构功能标准与其他侵权判断标准比较与协调

一般认为，商标侵权判定标准有联想理论、混淆理论和淡化理论。联想理论认为，如果商标与标记间在音、形、义的某一方面有近似，而通过这一近似就可产生标记与商标的联想，公众就可能将二者联系起来，这种联想会导致在先商标的商誉向该近似标记转移，进而损害在先商标的形象。21钱矛锐、青梅：《商标的混淆、联想、淡化及其相关理论之比较探析》，载《阴山学刊》2004第1期，第114-118页。事实上，单纯的联想行为并不是《商标法》所制止的侵权行为，联想理论亦无法成为单独的商标侵权判定标准。仅因看到两个商标符号在内容上相近似而产生的纯粹联想，不足以认定构成混淆侵权行为。诚如黄晖教授指出的那样，构成商标侵权行为通常需要具备三个要件，行为的违法性、损害事实以及行为与损害事实之间的因果关系。其中，损害事实可能包括商标混淆和商标淡化，但不包括商标联想，“联想”仅仅是达到“混淆”或“淡化”的一种途径。22黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第141页。因此，我国商品侵权纠纷案件的判定标准主要是混淆标准和淡化标准，下文逐一阐述。

（一）商标结构功能标准对混淆标准的解读与涵摄

传统的混淆标准以保护消费者利益为核心，认为判断商标侵权与否的关键在于使用行为是否可能导致消费者对商品或服务的来源产生混淆。我国《商标法》第57条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，这是直接混淆在我国《商标法》中的体现。随着商品经济的发展，混淆标准在内容、时间上被扩张，相应地产生了间接混淆、售前混淆以及售后混淆。混淆理论的扩张，不仅反映其理论自身存在的不足，而且即使是扩张之后的混淆标准仍旧不能解释一些新出现的商标侵权问题，比如商品未经许可提前上市、商品重新包装等。

以售前混淆为例，或称为“最初兴趣混淆”，是指消费者在购买前发生混淆，但在实际购买时并未发生混淆的情形。但事实上，对于经营者而言，其更多的是为了将权利人的商标作为一种广告工具以实现骗取消费者前来选购之目的，对于消费者而言，售前混淆更多是一种广告欺诈行为。23黄汇：《售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国<商标法>的第三次修改》，载《电子知识产权》2008年第6期，第11-13页。再者，从事实认定上看，判断是否构成售前混淆采用的是竞争法的思路，即被告（混淆者）与原告经营的商品具有市场竞争关系，被告通过设置与原告相似标志，导致消费者选择其商品，抢占了原告的市场资源。因此，无论是从行为性质还是判断要素上看，售前混淆都已经偏离了传统混淆标准的初衷。再如售后混淆，售后混淆是指消费者在购买时未发生混淆，但在其购买后的使用过程中导致其他人产生了混淆。由于售后混淆的主体“旁观者”与实际购买者对同一商品的注意程度是不同的，售后混淆之“混淆”只是旁观者在不经意间、非仔细观察的状态下发生的混淆，与消费者在实际购买商品时施以一般注意力后发生的混淆显然是不同的。24姚鹤徽：《商标法售后混淆规则适用范围之反思与界定》，载《东方法学》2016年第2期，第23-31页。如此一来，对混淆标准中“混淆”的认定出现了不同的标准，并且消费者在实际购买时亦未发生混淆，而仅仅非实际购买者在购买之外的时间发生了混淆，此时商标法介入其中也是可质疑的。此外，混淆标准存在的另一个问题是容易陷入循环论证。在司法实践中，法官在适用混淆可能性标准时，往往将商标的近似程度和商品的类似程度作为认定混淆可能性的判断因素，而在商标相同或近似以及商品类似程度的判断过错中，又将是否会导致消费者直接混淆或者间接混淆作为认定标准，进而陷入判断程序上的不断循环。

其次，对于一些新出现的商标侵权行为，比如未经商标权人许可，擅自将其生产的尚未在市场上流通的商品投放市场的行为，该行为不仅违背了商标权人的自由意志而且使商标权人丧失了对该批被提前上市商品的控制权，显然该行为会损害商标权人的利益，应当禁止。但是，从混淆标准角度看，未经许可提前上市并未导致消费者的混淆，因为不论其获得途径为何，消费者购得的商品的确来自商标权人，未发生混淆。再如重新包装行为，在2015年的“不二家”商标侵权纠纷案中，25参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书。被告将购得的原告的正品糖果进行不同规格的分装，而后销售，法院最终认定被告的行为构成商标侵权并要赔偿原告经济损失30000元。混淆标准同样无法诠释重新包装行为，因为该商品是合法源自于商标权人的正品，并且被告还在包装上标注了原告的相关信息，显然消费者未对商品来源发生混淆。

从商标结构功能标准角度出发，重新审视商品未经许可提前上市、重新包装这些新类型的商标侵权行为，可以发现禁止该类行为的正当性在于对商标来源识别、品质保障等功能的保护。从商标结构角度来看，商标权人享有维持其商标结构专有性、完整性、稳定性、信息反馈性的权利。对于商标混淆行为，比如他人在类似商品上使用与注册商标相近似商标的行为，虽然没有直接使用权利人的商标结构，但由于商标构成元素上的近似以及商品之间的差异性的存在，会破坏商标结构的稳定性，26张玉敏、凌宗亮：《商标权效力范围的边界与限制》，载《人民司法（应用）》2012年第17期，第85页。阻碍商标权人通过其商标结构稳定向消费者传递商品品质、特征等信息，破坏商标来源识别功能的发挥。

在售中混淆基础上扩张而来的售前混淆和售后混淆，实质上保护的也是商标在购买之前和购买以后识别功能的发挥，因为商标指示商品来源功能的发挥是连续性的，它不仅在购物时起作用，而且在购物之前和购物之后照样发挥作用。27邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年第10期，第37-40页。基于商标结构视角，商标权人享有在商品投入市场流通后，在不阻碍商品自由交易的前提下，获得对商标与商品之间互动关系的信息反馈的权利，同时控制从商品生产、流通到使用的整个过程，以防止不符合质量要求的商品流通损害商标功能。对于商品未经许可和提前上市和重新包装行为，破坏的正是商标结构的信息反馈性和完整性，导致商标权人无法维护其商品质量的同一性，阻碍商标品质保障功能的实现。

（二）商标结构功能标准对淡化标准的解读与涵摄

如前所述，驰名商标不同于普通商标，其知名度以及商誉都较高，而且驰名商标除了普通商标所具有的识别功能、品质保障功能和广告宣传功能外，还具有表彰使用者身份和地位的功能。传统的混淆标准禁止未经许可，在相同或类似商品上使用他人注册商标相同或近似商标的行为，但对他人在不相同也不类似的商品或服务类别上使用他人驰名商标的“跨类混淆”行为，以及未造成消费者混淆，但会贬损或不正当利用驰名商标市场声誉的行为以及削弱驰名商标显著性的行为，混淆标准无法适用。针对混淆标准的上述不足，学界提出了“淡化标准”，适用于驰名商标的侵权判定。所谓淡化标准是指，对驰名商标的使用即使未使消费者产生混淆，但如果使用行为减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的声誉或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，将被认定为商标侵权。学界一般认为最高人民法院于2009年颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款之规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”之情形，这是淡化标准在我国的确立。28李雨峰：《侵害商标权判定标准研究》，知识产权出版社2016年版，第10页。淡化标准可以解释对驰名商标进行跨类保护的正当性，虽然行为没有导致消费者混淆，但是如果减弱驰名商标的显著性或者贬损、不正当利用驰名商标的商誉，则构成对驰名商标的淡化。不同于传统商标法，现代商标法的作用侧重于保护驰名商标权人的利益，而非防止混淆的公共利益，29王迁：《知识产权法教程》（第六版），中国人民大学出版社，第550页。因此对驰名商标构成淡化的，同样需要予以制止。

淡化标准是对混淆标准的补充，对驰名商标的淡化不需要以产生混淆为前提，但关于淡化理论是否实际引入以及是否应当引入的问题，未有定论。支持的观点认为，最高人民法院通过对《商标法》第13条“误导公众”进行司法解释的方法引入了反淡化标准，但反对的观点认为，国际公约以及我国商标法律实际上并没有关于淡化的规定，这些规定本质上还是关于混淆的30杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期。，上述司法解释以并无商标反淡化因子的《商标法》第13条为基础引入商标反淡化制度缺乏坚实的法律依据，而且使商标淡化寄居于商标混淆之篱下，在理论上难谓妥当。31邓宏光：《我国驰名商标反淡化制度应当缓行》，载《法学》2010年第2期。其次，淡化标准的核心在于对“显著性减弱或贬损”的认定，但在实践中如何判断驰名商标的显著性是否被减弱或贬损是很模糊的，并且显著性的减弱或贬损是长期行为的结果，涉及市场销售额、消费者认知程度，潜在市场开发能力以及商品市场占有率等多重因素。32王迁：《知识产权法教程》（第六版），中国人民大学出版社，第229页。

从商标结构功能标准角度出发，重新审视淡化理论所规制的商标“丑化”行为和商标“弱化”行为（统称商标淡化），商标淡化行为实质上系因破坏商标结构的专有性或损害商标的广告宣传、身份表彰功能而被制止。淡化行为虽未导致来源上的混淆，但长期将他人驰名商标在不相同也不类似的商品或服务类别上使用，会削弱该商标在消费者心中指示唯一特定来源的能力。比如将“伊利”商标用于厕所清洁剂，将“劳力士”商标用于牛仔裤，长期使用会导致消费者在听到“伊利”或者“劳力士”商标时，立马想到的不再仅仅是牛奶饮品和手表，还会联想到厕所清洁剂和牛仔裤等其他不相关商品，此种情形下的商标再现构成对商标结构专有性的破坏。对于商标弱化，即将驰名商标用于其他类别的商品或服务，以及商标丑化，即将商标用于明显低于原指定商品或服务档次，或者不雅、有伤风化的商品或服务。33王迁：《知识产权法教程》（第六版），中国人民大学出版社，第550页。前者损害（削弱）的是商标的来源识别功能，后者则有损于驰名商标所传递的优质“形象”或表彰的社会地位和个人品位，妨害商标权人将商标作为商业策略的工具，损害了商标的广告宣传功能和身份表彰功能。

混淆标准与淡化标准各有侧重，混淆标准体现的是消费者中心主义，淡化标准体现的则是商标权人中心主义，相应地保护不同的商标功能。然而，随着符号消费理念的不断冲击，理性消费者的缺失使“混淆标准”丧失了依据，将消费者受益作为商标保护之目的忽略了商标权的利益；34李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年第06期。并且在社会化分工和合作机制下，商标的形成、发展和强化不可能仅凭借商标权人的一己之力，商品生产者、经销者和服务提供者等其他相关主体对商标功能的发挥和维护都有其不可替代的作用。商标侵权行为的判断既不应只立足于商标本身，也不应仅建立在消费者发生混淆与误认的基础上，商标侵权行为的判定应以商标权人与其商标及商品之间的联系为基点，回归到商标的结构体本质，重视对商标功能的保护，商标结构功能标准涵盖了既有的混淆标准与淡化标准，表现出较强的理论和实践适应性，对比原有混淆标准和淡化标准，其解释力和可操作性均具有优势，下文将具体阐述。

（三）对商标结构功能标准的评价

2019年新《商标法》明确将“不以使用为目的的恶意商标注册申请”规定为商标不予注册的绝对理由。2020年6月国家知识产权局发布《商标侵权判断标准》，其中第4条规定，判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用，并对商标的使用进行详细地定义，新《商标法》之所以如此强调商标使用，是因为商标使用关乎商标结构的形成、存续以及强化的各个阶段，商标功能是商标使用的结果。

相较于传统的混淆标准和淡化标准，商标结构功能标准具有适用上的统一性，表现出较强的适应性，并且符合立法以及实践方向，混淆侵权和淡化侵权行为被禁止的原因都可以得到合理解释。一方面，混淆标准和淡化标准为大部分典型的商标侵权行为认定提供了理论依据，但同时存在两个侵权判断标准会导致商标侵权案件在适用标准上的不统一，增加了对商标权人保护的不确定性。商标结构功能标准在涵盖现有标准的基础上，实现了商标侵权案件适用标准上的确定性，更有利于实务操作。

另一方面，随着商品经济的发展，一些非典型性的商标侵权案件不断涌现，比如旧手机翻新、隐形反向假冒、真品重新包装、定牌加工等，混淆标准和淡化理论无法提供合理化的解释。商标结构功能标准的提出，可为当下以及未来出现的新类型商标侵权纠纷案件提供裁判思路，体现出较强的适应性。

五、商标侵权判断结构功能标准的具体适用

（一）对商标侵权行为的解释与适用

现行《商标法》第57条是对各种商标侵权行为的规定，从商标功能的角度可将其划分为两种基本类型：一种是直接损害商标功能的侵权行为，主要指《商标法》第57条第（1）项至第（5）项规定的行为；另一种是间接妨碍商标功能实现的侵权行为，指的是第（6）项规定的提供便利条件，帮助实施商标侵权行为或者扩大侵权后果的行为。

1.直接损害商标功能的侵权行为

《商标法》第57条第（1）项和第（2）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权。这是最典型的商标侵权行为类型，由于行为人在类似商品上使用了与注册商标相似但存在差异的商标，这种差异性会破坏商标结构的稳定性，直接妨碍的是商标识别功能的发挥。

《商标法》第57条第（3）项规定销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为。这类行为构成侵权的原因在于，一旦侵权商品被销售投入流通环节后，会伴随着一系列再销售行为的发生，导致消费者持续建立错误联系，破坏了商标结构的完整性，损害的是商标的来源识别功能。但如果销售行为并非商标结构意义上的使用行为，未损害商标功能，则不会构成商标侵权。

在“餐饮公司使用侵权胡椒粉”一案中，原告在“调味品”类商品上享有涉案商标专用权，被告是一家餐饮公司，在其菜品中加入了侵犯原告商标权的假冒调味料并对外销售，原告起诉构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”商标侵权。法院经过审理认为，《商标法》要保障的是商标在市场上所具有的识别商品来源的功能，虽然被告购入的是假冒商标的白胡椒粉，但其将侵权胡椒粉作为调味品使用于菜肴并出售菜肴时，该行为不构成商标性使用，它已经不再具有商品来源的识别功能，因此被告不构成销售侵犯注册商标专用权的商品。35上海市浦东新区人民法院（2012）浦民三（知）初字第220号民事判决书，以及上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第313号民事判决书。按照商标结构功能标准分析该案，结论亦是如此。在商标结构本质层，餐厅使用胡椒的行为不属于对商标结构的直接使用，原告的商标专用权并不及于与商标分离的商品本身，侵权胡椒粉已经脱离商标结构的涵盖范围；在消费者的主客观认知层，虽然被告在菜肴中使用假冒商标的胡椒粉并向餐饮消费者出售，但最终的餐饮消费者并未意识到该调料是假冒的，实际上消费者也不在意调料是何商标以及是否未侵犯商标权，因此并不存在消费者的认知错误（混淆），餐厅的行为既未破坏商标结构，也未损害商标功能，故不构成商标侵权。

《商标法》第57条第（4）项是对“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”构成商标侵权的规定。对于该类行为是否构成商标直接侵权是存在争议的。因为结合第57条前几项的情形，该项涵盖的行为仅是接受委托印刷商标标识并交付委托人的情形，而此种非商标意义上的使用行为并不侵犯原告商标权，因此并无单独规定一项之必要。36王迁：《知识产权法教程》（第六版），中国人民大学出版社，第513-515页。运用商标结构标准审视之如下，商标标识制造者仅制造而并未将其实际使用于商品的销售流通活动中，也即没有使用商标的主体和商标使用行为，自然也就无法形成商标结构，更谈不上商标侵权。

《商标法》第57条第（5）项是对“反向假冒”商标侵权的规定。理论界认为反向假冒行为的类型有两种：一种是未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，又称为“显性反向假冒”；另一种是未经商标注册人同意，撤掉他人注册商标后将被撤掉商标的无标识商品投入市场的，也成为“隐形反向假冒”。无论是隐性反向假冒还是显性反向假冒，混淆理论均无法给出合理解释，因为消费者虽然不知道商品的真正商标权人为谁，但其并未对商品的来源产生混淆（甚至不存在可混淆的商品），消费者并不会认为被告的商品是来源于商标权人的。

但从商标结构功能标准出发，禁止这种“借他人之手”谋取商业利益，建立商誉的行为得到合理的阐释。商标结构具有完整性，体现为商标权人通过将其商标贴附在其商品上，以维持商品质量的同一和稳定，进而建立起消费者对其商标与商品之间特定指代关系的认知网络，累积商业信誉。并且商标权人对商标结构的上述控制范围包括从商品生产、商品流通到商品使用的整个过程。反向假冒正是越过了商标权人，利用其商标结构和优质的商品质量获得原本应属于商标权人的商业机会和市场优势，人为地分割了原告商标与其所贴附商品之间的特定联系。反向假冒破坏了商标结构的完整性，妨碍了广告宣传功能和商誉累积功能的实现，故应当制止。

此外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，或者作为商品名称或商品装潢使用，或者注册为域名使用并进行相关交易的，容易使相关公众产生误认的也构成商标侵权。这几类行为虽然没有将注册商标作为“商标”使用，但并不意味着不构成商标结构性使用。比如，将他人注册商标作为企业字号突出使用的，突出使用的行为使企业字号具有了独立或者相对独立的标识意义，37孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第171页。相关公众看到与他人注册商标相同或近似的企业字号时会联想到商标权人，误认为该企业与商标权人存在某种关联关系，此时构成商标意义上的使用行为，本质上与未经商标注册人的许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为相同，均破坏了商标结构的专有性和完整性，因此该类行为也被纳入商标权的控制范围。

2.间接妨碍商标功能实现的侵权行为

除了上述较为典型的直接损害商标识别功能的侵权行为，《商标法》还规定了间接侵权行为，间接侵权行为并没有直接损害商标功能，但由于这些行为通常是直接损害商标功能行为的辅助性行为，加上主观的可责性，所以被列入商标侵权行为之列。如前述《商标法》第57条第（4）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”，《商标法实施条例》第59条规定的“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”这些行为虽然没有直接利用商标结构或者破坏商标结构，但这些行为往往是直接侵权行为的帮助行为或者扩大侵权行为的后果，在具有主观故意的情况下，需承担侵权责任。需强调的是，间接妨碍商标功能实现的商标侵权行为的成立以直接侵权行为的成立为前提，而直接侵权行为是否成立的判断标准同样是看该行为是否破坏商标结构的完整性、稳定性、专有性以及信息反馈性等，进而妨碍商标功能的实现。

（二）对商标侵权例外的解释与适用

1.描述性使用：非结构性使用

商标权作为一种专有权利，为平衡商标权人与社会公众之间的利益，在特定条件下使用与注册商标相同或近似的标识并不会构成侵权。《商标法》第59条第1款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，这是关于描述性使用的规定。某些描述性标识已经成为他人商标权控制的对象，但公众仍然可以将其作为描述性标识采用常规的方法正常使用，商标权人不得行使任何请求权。商标专用权的范围仅限于商标权人的商标结构，而不及于商标结构之外的使用行为。对商标的描述性使用是在其原有含义范围内的使用，用于描绘商品或服务的通用名称、质量等一般性特征。而商标权人对商标结构的控制支配，则是在商标与商品间的指代关系已经在消费者脑海中建立认知网络的基础之上，不再是商标标识的原有含义。因此，描述性使用与他人注册商标相同或近似的标识不属于商标结构意义上的使用，即使导致消费者建立错误认知，也不侵犯商标权。

2.说明性使用：以未扰乱消费者认知为界

商标说明性合理使用是指利用他人商标中的文字或图形对自己的商品或服务进行描述。说明性合理使用和描述性合理使用在客观上使用了他人注册商标的某些要素，比如商标标志本身，但两者均不构成对商标结构的使用，原因在于，从消费者认知层面上看，消费者的认知过程并未发生错误。消费者通过描述性使用能够了解商品或服务的特征以及其他情况，通过说明性使用人的指示而找到商标权人提供商品或服务，这些认知都是正确的，且并未对商标权人的商标结构进行恶意破坏。

《商标法》保护商标权的目的在于防止消费者建立错误认知和维护商标权人的商誉，商标权人有权禁止他人以一种会导致消费者建立错误认知的方式使用与其商标相同或近似的标志，但无权禁止他人提供与其商品或服务配套的商品或服务，以及指示到其真实来源，否则，会导致商标权人利用其商标进行市场垄断行为。描述性合理使用和说明性合理使用的正当性就在于限制商标权人的专有权利，允许他人对其商标结构进行正当合理且不会导致消费者建立错误认知的使用。当然，如果使用者使用他人注册商标的行为导致消费者建立了错误认知，则商标权人有权禁止这样的行为。比如，某些汽车维修店未经授权，称自己提供“奔驰汽车特许专修服务”，其表述方式会导致消费者误认为其获得了奔驰汽车的独家授权，维修质量有保障，而如果该维修点提供的维修服务质量欠佳，则会损害“奔驰”商标具有的品质保障功能，构成商标侵权行为。

3.商标先用权：以未破坏商标结构稳定性为界

《商标法》第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原有使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。这款是关于商标先用权的规定，商标先用权人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的，同样不侵犯商标权，但其原理与描述性使用不侵犯商标权不同。

商标先用权人在相同或类似商品上使用与在后注册商标相同或近似标识的，是对在后注册商标权人商标结构的使用。考虑到对先用权利益的保护，《商标法》规定其有权在原有范围内继续使用，实际上就是为了维持商标权人商标结构的稳定性，防止因先用权人使用相同商标的但质量却不同的商品影响到消费者已经形成的对商标权人商品质量的稳定认知。反之，如果商标先用权人扩大其原有生产经营规模或者拒绝附加区别标识的，《商标法》则不再对其提供保护，商标权人可主张先用人侵权，因为此时先用权人的使用行为已经影响到了商标权人对商标结构的权利支配范围。

4.商标权用尽：以未破坏商标结构完整性为界

商标权用尽是指当商标权人将带有其商标的商品投放市场后，合法购得该商品的消费者可以不经过商标权人的许可，再次向公众出售或赠与该带有商标的商品。与发行权一次用尽、专利权用尽制度一样，商标权用尽的立法目的在于平衡商标权人与物权所有人之间的利益，当商标权人已经从其首次销售中获得了相应的经济利益，在其商品被合法投向市场流通后，其无权再凭借商标权干预商品的自由流通。商标权用尽原则不是绝对的，如果带有商标的商品在经过商标权人许可合法售出之后，其质量发生了变化，继续流通将导致商标权人的市场声誉受到损害，商标的品质保障功能无从实现时，商标权用尽原则不再适用。商标权用尽原则的适用前提是尊重商标与商品不可分性，只有在商品到达最终用户之前保持商品原样的条件下才能发生法律上之效力，否则就不能适用该规则来对抗商标权人。38施汉嵘等：《如皋市印刷机械厂诉如皋市轶德物资有限责任公司侵犯商标权纠纷案》，载《判例与研究》2004年第4期。商标权用尽之例外是出于对商标品质保障功能的保护，而商标品质保障功能的发挥以商标权人实现对其商品质量的控制为前提。商标权人对商品质量的控制范围，不仅包括商品投放市场以前，还包括带有其商标的商品在投放市场之后的流通环节。

与商标权用尽密切相关的是平行进口，即未经许可，将带有商标的商品从某一国或地区进口至另一国家或地区进行销售的行为是否侵权，实质上是商标权用尽是国内用尽还是国际用尽的问题。平行进口与商标权用尽之例外均涉及商标的品质保障功能，商标权用尽之后的商品转售，包括国内市场的转售和从国外进口的经商标权或其许可售出的商品的转售，一般不再适用商标权用尽制度。但同时对转售商品的质量加以限定是各国通行的做法，比如《欧共体商标条例》第13条规定，共同体商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生改变或者损坏的，本条第1款（商标权用尽）不再适用；德国商标法第24条之二规定，在商标或商业标志的所有权人有合法的理由反对对该商品的进一步商业利用的情况下，不应适用第（1）款（商标权用尽），特别是在商品投入市场之后，该商品的状况发生了变化或损害；英国商标法第12条之二规定，注册商标所赋予权利的穷尽，对注册商标所有人有法律依据不同意进一步处理这些商品的（尤其是在商品投放市场后，商品的条件已发生变化或发生损害），本条（1）款（商标权穷尽）不适用。上述国家的商标法均要求转售商品的质量状况或条件不得发生变化或损害，这些限制性要求体现的正是对商标权人控制其商品质量，保障商标品质保障功能实现的认可。

在美国第二巡回法院审理的Zino Daviddoff SA v.CVS Corp.一案中，39Jess Gupta, Zino Davidoff SA v.CVS Corp.571 F.3d 238 (2d Cir.2009), 14 INTELL.PROP.L.BULL.67 (2009)..被告是一家零售店，从第三方途径获得了原告的“COOLWATER”牌香水，并在通过化学试剂擦除等手段去除原告香水瓶底部的特定的商品编码（UPC）后向消费者销售载有原告商标的香水。美国地区法院认为UPC作为原告香水质量控制机制，使原告能够识别假冒商标和防止商品缺陷，进而维护商誉。美国第二巡回法院进一步指出，商品的实际质量如何并不重要，但商标权人有权通过实施质量控制以维护商誉。被告消除原告商品上的质量控制编码后转售，可能导致原告的商誉受损，构成商标侵权。同样地，在Bristol-Myers Squibb v.ParanovaA/S一案中，40Bristol-Myers Squibb v Paranova A/S (C-427/93)（1996）.欧盟法院指出，当商标权人的商誉可能因被告不适当的重新包装行为受损时，比如重新包装时采用低劣、不洁或存在瑕疵的包装，商标权用尽原则不再适用，商标权人有权通过商标控制其商品质量。

该两案均涉及商标权在何种情况下用尽的问题，从商标结构功能标准角度看，商标权是否用尽的关键在于，商品继续流通是否会破坏商标结构的完整性和稳定性，影响商标品质保障功能的实现。如前所述，商标权人对商标结构的控制贯穿于商品生产、流通和使用的整个过程，因此，不能仅因商标权人将其商品合法投放市场就认为商标权已绝对用尽，还需考虑在商品流通过程中，商标的功能是否可能遭受破坏。商标结构体的构成要素并非封闭的，商品包装也是商标结构要素的一部分，商标权人对商品包装的要求是其对商品质量进行控制的一种手段，对维持商标结构的完整性具有重要作用。擅自改变商标权人产品的包装影响消费者对产品质量的判断，致使商标的质量保障功能无法实现的，则可能构成商标侵权。在国内以商标品质保障功能是否受到损害为判断依据的案件也并不少见，比如，天津市高级人民法院审理的“J.P.CHENET”商标侵权纠纷案、41天津市高级人民法院(2013)津高民三终字第0024号民事判决书。“iPhone 苹果”旧手机翻新案42广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法知刑初字第3号刑事判决书，以及广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知刑终字第207号刑事裁定书。、米其林轮胎商标侵权案43湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0073号民事判决书。等，这些案件中，法院从不同角度，不同层面对商标功能（特别是品质保障功能）在商标侵权认定中的独立价值予以认可。

六、结语与讨论

我国现行的商标侵权判定理论以混淆理论为主，混淆理论以保护商标的商品识别来源功能为基础。但是商标在生产、销售、消费等诸多环节的使用过程中形成了一个商标结构与功能体系，而商品识别来源功能仅仅是其中之一，更为重要的是品质保障及广告宣传功能。混淆理论在保护内容具有单一性，未顾及作为一个整体的商标效能的发挥，理论与现实的脱节不利于日益发展的商标效能的保护，尤其是驰名商标的保护。最终可能导致损害商标权人乃至消费者的权利，同时也不利于市场竞争的公平开展。而且，混淆理论“双相似＋混淆可能性”的实践模式在司法实践中容易陷入循环论证。系统法学要求将研究对象作为一个有机整体进行考量，研究各个要素之间的关系，及相互作用下形成的统一整体。本文以系统法学的视角审视商标结构功能体系，思考商标效能、显著性及混淆之间的关系，引入系统科学等相关理论揭示混淆理论弊端的原因，试图对现行商标侵权判定理论进行反思与修正，探讨商标效能保护替代混淆理论的可行性及侵权判定模式。商标的本质是由多个要素组成的结构体，商标功能于商标权而言具有基础性的地位，商标结构功能标准的提出，既揭示了商标的结构本质也明确了商标功能的核心地位。在商标侵权认定中采用结构功能标准，不仅能够弥补传统混淆标准和淡化标准理论的不足，而且可以应对未来出现的非典型商标侵权行为，可以说能够很好地解释和兼容现有侵权标准，同时在解决新问题上更凸显其优势。

商标结构功能理论在识别功能受损的判定要点在于被告的行为是否对商标与商品之间的联系造成了不利影响，反向混淆的情形使得商标权人很难再建立起商标与商品之间的独特联系，反向假冒的情形切断了商标与商品之间的联系，所以应当予以禁止。品质保障功能受损的判定要点在于商标权人是否有权保证贴附商标的商品具有同一质量标准，这就体现在商标权人有权对其产品质量进行管控，同时当产品流入市场后质量发生了实质性变化，商标权人有权禁止贴附商标的商品的再次流通。如果商标权人将他国的商标权转让给了与其没有经济关联的个体而保留了本国的商标权，他人未经商标权人许可将贴附商标的他国商品进口到本国即构成侵权，因为此时商标权人无法对该商品进行质量管控。又例如，他人未经商标权人许可，将商标权人还未上市的贴附商标的商品投入市场亦构成对质量保障功能的损害，此种行为使得商标权人无法对还未上市的商品质量进行把关。另外，当商品已经经过许可流入市场后，他人对商品进行重新包装的行为使得商品质量发生了变化也同样损害了质量保障功能。商标的广告宣传功能受损的判定要点则在于他人的行为不利的影响商标权人使用商标作为促销中的因素或作为商业策略的工具。

依据商标结构功能标准建立的初步模型可以反映商标结构、商标功能与商标侵权的逻辑联系。商标结构功能标准重视商标符号本身作用及作用发挥，强调商标功能、商标市场秩序的正常发挥，其本质上与商标符号学说及相关心理学说的观点有异曲同工之处，并结合系统学中的结构思维以及功能的重要性。由于商标结构的组成要素是开放的，也就意味着商标结构的内涵和外延具有一定的开放性，为诸如驰名商标在内的商标声誉保护，复杂商业情境下商标声誉的保护预留了保护空间。