营商环境的公平向度:法律视角的现实图景与整体优化

许明月,刘 阳

(西南政法大学,重庆 401120)

近年来,世界银行对我国营商环境的评价迅速提升,从2013年度到2016年度的世界银行报告来看,我国营商环境的世界排名前移了18位,达到第78位。由于我国政府在2016年后出台了诸多旨在改善营商环境的政策措施,在世界银行发布的《2019年营商环境报告》中,我国营商环境在全球的排名一次性提升了32位,进入全球排名前50位。在世界银行发布的《2020年营商环境报告》中,我国营商环境在全球190个经济体中又提升至第31位,排名甚至超过了法国、葡萄牙、荷兰等欧洲老牌市场经济国家。①参见World Bank Group,Doing Business 2020:Comparing Business Regulation in 190 Economies,http://www.goclee.com/Uploads/file/202008/20200803112259_1508.pdf,2022年1月5日访问。不容否认,按照世界银行的评价标准,我国近年来在营商环境方面确实有重大改善。

世界银行对我国营商环境评价的迅速提升,一定程度上反映了我国优化营商环境工作的成就显著。然而,世界银行评价标准在视域、关注内容、基本立场、侧重环节等方面的特点,决定了其难免有一定局限性,并不能全面、真实地反映我国营商环境的实际情况。事实上,我国营商环境依然面临诸多问题,其中,各市场主体反映最多的,是营商过程中不能得到公平对待。

值得注意的是,世界银行2022年对实行了17年的营商环境评价体系进行修改,将“营商环境”(Doing Business,简称DB)改为“宜商环境”(一译“使能环境”,Business Enabling Environment,简称BEE)。在评估指标方面,将促进竞争作为宜商环境的重要方面,并且强调了政府保障公平竞争环境的重要性;将政府采购法规实施的公平性、透明度要求,以及公共采购平台提供公平竞争机会等方面的要求,纳入了考核评估的指标体系;要求禁止反竞争行为、垄断行为,特别是政府自身参与购买的行政性垄断行为,以保障市场的公平性,使公平有效的市场竞争成为判断营商环境优劣的重要指标。这表明,世界银行已经充分认识到了以前标准的不足,开始重视从公平视角对营商环境进行评价。考虑到中国的特殊国情,将公平竞争环境作为营商环境的基本构成,从法律视角探讨影响公平竞争营商环境的制度障碍和应对之策,对构建中国特色公平竞争保障制度,进一步优化营商环境,无疑具有重要的现实意义。

一、营商环境不同认识与我国营商环境的特殊困境

(一)对“营商环境”概念的不同认识

一般认为,最早对营商环境进行专门研究的是美国学者依西阿·里特法克和彼得·班廷,他们在1968年发表的《国际商业安排的概念构架》一文中提出了评价投资环境的“冷热分析法”,归纳了影响投资的基本因素,并以此对投资国的投资环境进行评价。①参见张威:《我国营商环境存在的问题及优化建议》,载《理论学刊》2017年第5期,第60页。自此以后,营商环境的概念逐渐被各国和国际组织普遍接受。尽管如此,各国和国际组织对营商环境的认识和评价标准并非完全相同。

对于营商环境的认识,学界引用较多的是世界银行的定义和我国《优化营商环境条例》(国务院令第722号)的定义。根据前者的定义,营商环境是指一个企业在开设、经营、贸易活动、纳税、关闭及执行合约等方面遵循政策法规所需要的时间成本和资金成本,它涵盖了企业从开办到结束整个过程中各种周围境况和条件。②参见满姗、吴相利:《国内外营商环境评价指标体系的比较解读与启示》,载《统计与咨询》2018年第3期,第27页。根据后者的定义,营商环境是指企业等市场主体在市场经济活动中涉及的体制机制性因素和条件。③参见《优化营商环境条例》(国务院令第722号)第2条。

世界银行和我国《优化营商环境条例》对营商环境的定义有一些共同点。首先,二者都以市场主体(主要是企业)作为认识营商环境的起点。世界银行定义中使用“企业”一词,但毫无疑问,在任何国家,企业都是最典型的市场主体;《优化营商环境条例》则直接使用“市场主体”的表述,显然,市场主体的范围更具有概括性和包容性,不仅包括各类企业,还包括个体经营者以及特殊情形下参与市场活动的事业单位,甚至国家机关。但不管怎样,二者都认可市场主体的感受才是营商环境的实质和判断其优劣的标准。其次,二者都将市场与政府的关系作为考察营商环境的基本方面,世界银行的定义中将相关国家的政策法规作为影响营商环境的基本要素,而此处的政策法规本质上就是相关国家影响市场主体营商成本的政策法规。虽然《优化营商环境条例》未援用世界银行的表述,但是其中使用的“体制机制因素”,实际上也表明其将市场与政府的关系作为考察营商环境的基本方面,尽管不是全部。体制是一定价值理念指引下某一领域内的领导组织关系架构①参见李松林:《体制与机制:概念、比较及其对改革的意义——兼论与制度的关系》,载《领导科学》2019年第6期,第19页。;机制就是遵循和利用某些客观规律,使相关主体间的关系得以维系或调整,从而实现预期作用的过程。②参见李松林:《体制与机制:概念、比较及其对改革的意义——兼论与制度的关系》,载《领导科学》2019年第6期,第20页。在社会经济领域,市场主体涉及的体制和机制性因素,主要是与政府相关的因素。市场主体涉及的社会关系主要包括两个方面:一是市场主体相互之间的关系,通常是一种平等的交易关系和竞争关系,故一般不涉及体制机制问题;二是市场主体与政府之间的关系,在这一领域,政府为了实现一定的价值目标,必须建立各种管理机构,明确各自的职权职责,以组织、调节、引导社会资源,并通过各种制度将相关主体间的关系和行为方式固定化,由此便形成不同领域、不同层次的管理体制。同时,政府也需要利用某种规律设置各种渠道和途径,并通过激励和约束因素来影响主体的行为选择,实现主体互动,促成某种预期目标的实现,由此便形成不同领域和不同层次的各种机制。因此,就经济生活而言,无论是体制还是机制,都与政府及政府权力的运用密切相关。

不过,世界银行对营商环境的界定与《优化营商环境条例》也存在明显差异。首先,世界银行的界定主要关注市场主体营商过程中遵守某一国家法规和政策的成本,包括时间成本和资金成本;《优化营商环境条例》则侧重考虑与市场主体相关的、由体制机制因素和条件构成的市场环境对其营商活动的影响,这种影响主要包括市场主体营商过程中遵守法规政策的时间成本和资金成本,但并不限于这两个方面,还有如声誉方面的影响等。其次,世界银行的界定注重企业从开办到结束整个过程的环境;《优化营商环境条例》则强调市场主体在市场经济活动中的环境。前者侧重于过程,后者侧重于行为的内容——市场经济活动。第三,世界银行的界定突出遵守法规和政策对营商便利的影响;《优化营商环境条例》则强调体制机制因素的影响。尽管二者有共性,但体制机制因素具有更广泛的外延,包括非因法规政策形成的体制机制因素和条件,如因传统和文化等原因形成的体制机制因素和条件等。

实际上,对营商环境的认识,不仅世界银行和我国《优化营商环境条例》存在差异,从其他国家的情况来看,认识也不完全相同。例如,瑞士政府对营商环境的评价特别重视劳动力市场的监管;印度对营商环境的评价特别看重信息的可用性与可获得性;德国对国内营商环境的评价特别重视各州的经济发展活力;法国则特别强调创新环境、劳动保护和环境保护在优化营商环境中的作用。①参见马志毅:《中外法治化营商环境之比较》,载《中国司法》2019年第8期,第23页。

以上分析表明,由于评价者所处地位、评价目的不同,以及作为评价对象的特定国家或地区具体情况(国情或区情)不同,对营商环境的认识也不完全相同。对营商环境的认识不同,必然意味着营商环境的评价标准也存在差异。由此可以看出,尽管世界银行对我国营商环境的排位近年来有大幅度提升,但这只是世界银行按照其认识的营商环境和评价标准对我国营商环境某些方面的认同,并不意味着我国的营商环境在总体上已达到一种理想状态。

因此,世界银行对我国营商环境的评价,并不能全面、真实地反映我国营商环境的实际情况。我国优化营商环境的工作必须从中国实际出发,尤其需要重视我国营商环境面临的特殊问题,从整体优化的视角谋求营商环境实质性的全面改善。

(二)我国营商环境的特殊困境——行政性垄断影响市场公平竞争

党的十八届三中全会决议提出:“建设统一开放、竞争有序的市场体系,是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。必须加快形成企业自主经营、公平竞争,消费者自由选择、自主消费,商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系,着力清除市场壁垒,提高资源配置效率和公平性。”②《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过)。改革开放以后,我国逐渐从计划经济体制过渡到社会主义市场经济体制。建立在公有制基础上的社会主义市场经济不同于西方自由主义市场经济的一个重要特点,就是政府作为公共利益的代表掌握了极为广泛的社会经济资源,这为保障社会经济高效、稳定发展,实现社会公平,创造了无比优越的条件,也为政府有效实施经济调控创造了良好条件。在社会主义市场经济体制下,有效市场和有为政府是正确处理市场和政府关系的基本要求,要让市场在资源配置中起决定性作用,就要求政府对经济生活的调控和规制必须维持在适度水平,否则就有可能影响市场配置资源决定性作用的有效发挥。行政性垄断是影响市场机制正常发挥作用的最大威胁,也是我国优化市场营商环境面临的特殊困境。具体而言,这是因为:

1.区别对待的计划经济传统极易威胁公平竞争市场环境

中华人民共和国成立以后,我国在相当长的时间内实行计划经济体制,在计划经济体制下,社会经济生活的各个方面均由国家统一组织和安排。改革开放以后,我国逐步从计划经济体制过渡到社会主义市场经济体制,但是,这一过渡是渐进而漫长的:从一开始的计划经济到有计划商品经济,再到社会主义市场经济。自1992年党的十四大确立社会主义市场经济体制后,对市场配置资源作用的认识也经历了从“基础性作用”到“决定性作用”的演变。在对待不同市场主体的态度上,长期以来我国都采用根据隶属关系和所有制性质而区别对待的做法,即便在社会主义市场经济体制确立后,这种做法仍然大量存在于全国性和地方性的规范性文件中,直至今天,计划经济传统的影响在不同领域和不同地区仍然有不同程度的留存。在现实生活中,一些地方政府通过所谓的“产业政策”对特定市场主体给予特别支持和照顾;一些部门在公共资源分配和保障方面也有意无意地给予某些主体更多倾斜;还有些政府部门在公共工程和政府采购项目中仍在简单地使用很多年以前形成的“备用名单”来确定承包人或供应商。这些明显带有计划经济痕迹的做法,显然是对市场公平竞争环境的严重破坏。2022年6月24日修改的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》),以法律形式确定了竞争政策的基础地位①参见《反垄断法》第4条。,在此基础上,如何理顺竞争政策与产业政策的关系,建立一套体现竞争政策与产业政策关系的运行机制,仍需要进一步探索。

2.公权力的不当行使极易破坏公平竞争环境

我国公有制基础上的社会主义市场经济体制表明,政府不仅享有极为广泛的资源控制权,而且拥有干预经济生活的较强权力。政府较强公权力的存在表明,如果政府在进行经济调控和规制过程中存在针对某个(类)市场主体哪怕是极小的偏向或排斥,都有可能使某个(类)市场主体获得或丧失特殊的竞争优势地位或更多交易机会,从而使市场主体之间的竞争无法在公平的基础上进行,因此,行政性垄断是我国公平竞争营商环境的最大威胁。

3.产业政策的实施极易影响市场公平竞争

产业政策是政府引导产业发展方向,推动产业结构升级,协调产业平衡,实现国民经济整体健康可持续发展的政策。产业政策是政府进行宏观调控的重要手段。但长期以来,我国执行的产业政策主要是选择性产业政策,这种产业政策一般以政策部门的判断、选择来代替市场机制,通常以保护和扶持特定大型企业(尤其是央企)、限制中小企业的挑战和竞争为基本内容。尽管这种产业政策对实现经济结构调整,提高我国相关产业的国际竞争力曾发挥过重要作用,但应该看到,这种产业政策对市场主体的公平竞争也会产生负面影响。特别是,如果政策实施部门对相应的产业政策不能准确把握、精准实施,更可能对市场公平竞争环境造成严重破坏。

综上,滥用行政权力影响市场公平竞争环境,本质上就是行政性垄断问题,这是我国优化营商环境面临的特殊问题,需要给予特别重视。

二、营商环境公平面向的现实图景:制度现状与问题

(一)保障公平竞争营商环境的制度现状

针对行政性垄断影响市场公平竞争环境问题,我国在相关制度建设方面也逐步加强。改革开放以来,我国相关制度建设大体经历了4个阶段:以政策、文件为主进行规范;以《中华人民共和国反不正当竞争法》为主进行规范;以《反垄断法》为主进行规范;以《反垄断法》和公平竞争审查制度进行规范。当前,我国处于主要运用《反垄断法》与公平竞争审查制度共同规制行政性垄断行为的新阶段。②参见孟雁北:《反垄断法》(第二版),北京大学出版社2017年版,第240-243页。从目前情况来看,规范行政性垄断、维护公平竞争营商环境的制度建设主要包括以下两个方面:

1.反行政性垄断基本制度

2007年8月30日,第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《反垄断法》,并于2008年8月1日起施行。2022年6月24日,全国人大常委会对《反垄断法》进行了修改,修改决定于同年8月1日起实施。与其他国家反垄断法明显不同的是,在我国《反垄断法》中,单独设立了“滥用行政权力排除、限制竞争”一章(第5章),对行政性垄断行为进行专门规制。这种制度安排充分表明了立法者对政府滥用行政权力妨碍公平竞争问题的重视,也从一个侧面反映了我国经济生活中政府滥用行政权力妨碍公平竞争现象的普遍性和严重性。《反垄断法》第10条对“滥用行政权力,排除、限制竞争”作出了一般性规定,在第5章中,分别就行政性垄断的几种典型形式作出了禁止性规定。《反垄断法》列举的行政性垄断行为,无一不是破坏公平竞争、影响公平竞争环境的行为。例如,行政性强制交易行为,是指行政机关滥用行政权力,违法限定或变相限定经营、购买、使用其指定的经营者的商品。这种行为排除了被指定者以外的经营者在特定市场上的公平竞争机会,限制了被限定单位或个人的交易自由。行政性限制市场准入行为,是指行政机关滥用行政权力,违法妨碍商品在地区之间自由流通,排除、限制市场竞争,包括妨碍商品地区流通的行为、排除限制外地经营者参与招投标的行为、排除限制外地经营者投资或设立分支机构的行为。一方面,这类行为剥夺了本地区以外的经营者或其生产、经营的商品公平进入本地区从事经营活动、进行交易的机会,严重侵害了非本地经营者的权利;另一方面,这类行为给予本地经营者以特殊保护,表明地方政府对不同商品和商品经营者进行区别对待。行政性强制经营者从事垄断行为,是指行政机关滥用行政权力,强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为。例如,强制要求本地区、本部门企业实施合并,或组建控股集团,或强制企业通过垄断协议进行联合抵制等。这种行为会推动市场结构的垄断化,使没有参与相关行动的经营者受到排斥而处于不利竞争地位,也是对公平竞争环境的破坏。制定排除限制竞争规定的行为,是指行政机关滥用行政权力违法制定、发布各种规定,排除限制竞争。这些规定从内容上看通常也是给予某些经营者特殊的地位或机会,或对另一些经营者附加更为苛刻的条件,往往都具有区分主体而区别对待的不公平特点。以上分析表明,反行政性垄断制度明确针对国家行政机关的公权力行使行为,尤其注重对公平竞争市场环境的维护,是从维护公平竞争角度优化营商环境的重要法律手段。

2.公平竞争审查制度

相对于反行政性垄断制度,公平竞争审查制度是在我国较晚实施的一项公平竞争保障制度。随着经济体制改革不断深化,全国统一市场基本形成,市场配置资源的作用日益强化,但因行政权力因素破坏公平竞争的地方保护、区域封锁、行业壁垒、企业垄断、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在。为有效规范政府行为,逐步清除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法,2016年6月1日发布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号,以下简称《意见》),阐明了建立公平竞争审查制度的重要性和紧迫性,明确了建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则,提出了公平竞争审查的制度框架,并对公平竞争审查制度有序实施和公平竞争审查保障措施的健全进行了全面安排。同年12月,国务院办公厅批准建立公平竞争审查工作部际联席会议制度,成立由国家发展和改革委员会牵头并由教育部、科技部、工业和信息化部等28个部门和单位组成的公平竞争审查工作部际联席会议,在国务院领导下,统筹协调推进公平竞争审查相关工作,加强各地区、各部门在公平竞争审查制度实施方面的信息沟通和相互协作,拟定公平竞争审查制度实施细则,加强对公平竞争审查工作的协调指导,推进公平竞争审查制度有效落实。2019年2月,国家市场监督管理总局制定发布《公平竞争审查第三方评估实施指南》,在公平竞争审查工作中引入了第三方评估机制。2021年6月29日,国家市场监督管理总局、国家发展和改革委员会等五部委局联合发布《公平竞争审查制度实施细则》(国市监反垄规〔2021〕2号),对公平竞争审查对象、审查部门、审查机制和程序、审查标准、审查例外、第三方评估、监督及责任追究等问题,作出了系统的具体规定。新修改的《反垄断法》第5条明确规定,国家建立健全公平竞争审查制度;行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当进行公平竞争审查。至此,在规范层面,我国逐步形成了较为完整的公平竞争审查制度体系,并在全国范围内普遍实施。

公平竞争审查制度将行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施纳入审查范围,同时,对于行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规,也要求起草部门在起草过程中进行公平竞争审查。在审查方式上,由政策制定机关在政策制定过程中对照审查标准进行自我审查。经审查认为具有排除、限制竞争效果的,应当不予出台,或调整至符合相关要求后出台;没有进行公平竞争审查的,不得出台。在审查标准上,《意见》从市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本和影响生产经营行为四个方面,分别规定了决策制定机关不得进行的行为。其规定的行为表现与《反垄断法》规定的行政性垄断行为具有高度重合性,但对该法的规定进行了细化和拓展。例如,在市场准入和退出方面,明确规定不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件;公布特许经营权目录清单,未经公平竞争审查,不得授予经营者特许经营权;不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序;不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序等。这些规定是对《反垄断法》的进一步细化。在影响经营者行为方面,规定决策制定机关不得违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息,以便为经营者从事垄断行为提供便利条件;不得超越定价权限进行政府定价;不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平等。对于这些行为,《反垄断法》并未作出明确规定,《意见》中的相关规定实际上是对《反垄断法》的有效补充。

尽管公平竞争审查制度已在我国得到确立和实施,但从目前的情况来看,实施的效果并不明显,制度本身和实施机制都有待进一步完善。

(二)我国公平竞争营商环境保障制度存在的问题

从目前情况来看,我国公平竞争营商环境保障制度主要存在以下问题:

1.体现产业政策与竞争政策的制度相互冲突

产业政策是政府调控经济最重要的手段,在我国经济转型过程中,产业政策在推动经济高速发展、优化宏观经济结构、实现发展平衡以及提高国际竞争力等方面都发挥了重要作用。但长期以来,我国实施的产业政策主要是选择性产业政策,它通过一系列政策工具促进特定企业的生产、投资、研发以及产业现代化升级,给予特定市场主体以政策优惠和扶持,使之获得与技术水平无关的政策性竞争优势。这种产业政策必然会严重影响市场主体之间的公平竞争。①参见叶光亮、程龙、张晖:《竞争政策强化及产业政策转型影响市场效率的机理研究——兼论有效市场与有为政府》,载《中国工业经济》2022年第1期,第75页。改革开放以来,我国曾根据经济发展不同阶段的发展需要,对农业和农用工业、轻工和纺织业、基础设施和基础工业、机械和电子工业、高技术产业、出口创汇产业等在内的众多产业实行各种力度不同的产业支持政策,使这些产业内的市场主体获得了巨大的竞争优势。不仅如此,尽管产业政策的制定权在国务院,但是为了保证国家产业政策的实施,各部门和各省、自治区、直辖市及计划单列省辖市人民政府,也可根据国家产业政策,结合本部门、本地区的特点,出台各种地方性配套实施政策。这些地方性政策通过给予本地某些优势产业或市场主体特殊支持,进一步加剧了市场主体之间的不平等。某些地方性产业政策甚至直接成为分割统一市场、实行地区封锁以及实施地方保护主义的工具。选择性产业政策与以建立全国统一市场、维护公平竞争为基本价值取向的竞争政策之间存在明显的张力,这种张力也广泛存在于体现产业政策的制度与维护公平竞争的制度之间,从而形成制度间冲突,并相互影响各自的实施效果。因此,不合理的产业政策及其实施,是影响公平竞争市场环境的重要因素。

2.公平竞争审查制度实施力度不足

我国《反垄断法》将行政性垄断规定为“滥用行政权力,排除、限制竞争”的行为。对于行政性垄断的理解,原则上应当限于超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措。从实践来看,形式合法但实质不合理、明显影响公平竞争的行政行为在我国经济领域也较多存在。②参见丁茂中:《论我国行政性垄断行为规范的立法完善》,载《政治与法律》2018年第7期,第140页。例如,实践中因财政补贴引起的不公平和不公正,政府部门通过行政权力扶持与自己有关系的企业,对其他企业实施歧视性待遇。③参见王晓晔:《我国反垄断执法10年:成就与挑战》,载《政法论丛》2018年第5期,第134页。我国现行反行政性垄断制度对合理性审查的忽视④参见朱静洁:《我国行政性垄断的公平竞争审查规制研究》,载《价格理论与实践》2017年第6期,第45页。,也使我国《反垄断法》对以“合法外衣”实施的行政性垄断行为的规制相对欠缺。此外,《反垄断法》现有的规制架构还忽略了立法机关对竞争的限制。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”,而我国《反垄断法》在改善竞争制度环境方面发挥的作用并不明显。⑤参见张占江:《行政性垄断的反垄断法规制架构重构》,载《华东政法大学学报》2015年第4期,第41页。

为了弥补《反垄断法》反行政性垄断的不足,我国自2016年开始实行公平竞争审查制度。但是,作为治理行政性垄断的路径之一,公平竞争审查长期以来并未进入《反垄断法》之中,其主要依据是国务院规范性文件①参见《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)。和国家市场监督管理总局等相关部门联合发布的《公平竞争审查制度实施细则》(国市监反垄规〔2021〕2号)。公平竞争审查制度较低的法律位阶必然会影响其实施效果,使其在面对规章、政策措施甚至法律、行政法规、地方性法规带来的冲突时,难以发挥足够的效力。②参见孙晋、卫才旺:《自贸区政府采购中公平竞争审查的理论检视和制度匡正》,载《河南财经政法大学学报》2019年第6期,第90页。新修改的《反垄断法》对“公平竞争审查制度”进行了规定③参见《反垄断法》第5条。,提高了公平竞争审查制度的法律位阶,但现阶段如何落实公平竞争审查制度,以发挥其实施效果,依然是值得考虑的重要问题。此外,从目前的规定来看,国家市场监督管理总局等相关部门联合发布的实施细则还不够细致,对一些可能影响公平竞争的内部制度和做法还未作出明确规定。④《公平竞争审查制度实施细则》第2条规定了公平竞争审查的范围,对于政府实行的可能影响公平竞争的内部制度和做法,虽然略有提及,但并未全面展开。另外,当前的审查范围较窄,如政府间区域协作的相关文件尚未被纳入公平竞争审查的范围。因此,优化公平竞争营商环境,需要进一步深化和拓展公平竞争审查制度,加大公平竞争审查制度的实施力度。

3.缺乏市场主体实质公平保障机制

当前,《反垄断法》对于行政性垄断行为更多是从形式公平角度出发进行规制,缺乏从实质公平角度的考量。《反垄断法》规制的行政性垄断行为主要为限定交易行为、地区封锁行为、招投标活动中的地方保护行为、排斥或者限制在本地投资或者设立分支机构的行为、强制经营者从事垄断行为以及制定含有排除限制竞争内容规定的行为,对弱势市场主体没有形成制度上的特别保护,营商过程中弱势市场主体不能得到公平对待的现象较为普遍,突出表现为民营小微企业与个体工商户获取要素资源的能力不足和交易机会严重受限,因此,现行制度中的市场主体实质公平保障机制仍严重缺失。

4.缺乏有效的救济机制

法律救济渠道的畅通直接影响其制约权力的效果。对于行政性垄断的受害人而言,无救济就无权利。如果缺乏有效的法律实施机制,反行政性垄断的实体性制度规定可能会变成一纸空文。⑤参见叶卫平:《反垄断法价值问题研究》,北京大学出版社2012年版,第140页。此外,缺乏有效的救济机制也影响反行政性垄断制度的有效实施。从当前情况来看,行政性垄断的规制效果并不理想,反行政性垄断并未取得实质性进展,其主要原因也在于缺乏有效畅通的法律救济渠道。由于《反垄断法》中司法救济制度缺失,当事人很少能够通过司法救济途径维护自身权益,对行政性垄断的控制更多地通过行政内部控制的方式进行。在这种救济机制之下,由于行政性垄断背后存在保护地方企业的经济动机,上级机关处理行政性垄断行为时很难保持中立。⑥参见王晓晔:《我国反垄断执法10年:成就与挑战》,载《政法论丛》2018年第5期,第135页。地方政府对于提升政绩的考量是“地区封锁”等行政性垄断行为发生的重要原因,就此而言,很多行政性垄断行为与不同级别的地方政府官员的个人利益是一致的,这便减弱了科层制治理的有效性。①参见叶卫平:《反垄断法价值问题研究》,北京大学出版社2012年版,第146页。公权机关的利己动机和行为可能影响个案处理结果,导致反行政性垄断制度事实上难以实施,行政性垄断行为难以得到有效约束并及时纠正。

5.对行政性垄断行为的责任约束乏力

《反垄断法》对行政性垄断规定了与经济性垄断不同的责任形式,对于经济性垄断,竞争执法机构可以施以罚款、没收违法所得等处罚措施,而对于行政性垄断行为,竞争执法机构不能采取类似的、具有强制力的制裁措施。②参见李剑:《中国行政垄断的治理逻辑与现实——从法律治理到行政性治理》,载《华东政法大学学报》2020年第6期,第107页。根据《反垄断法》第51条的规定,对行政性垄断的制裁由上级机关进行,反垄断执法机构只有提出处理的建议权,由法律规定的上级机关具体负责查处。③参见丁茂中:《论我国行政性垄断行为规范的立法完善》,载《政治与法律》2018年第7期,第139页。虽然新修改的《反垄断法》第61条规定“应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构”,可在一定程度上对其改正情况进行有效监督和约束,但并未使执法权产生实质性变化,未能从根本上改变反垄断执法机构对于行政性垄断行为责任约束乏力这一现实。把行政性垄断行为交给违法机关的上级机关处理,并非禁止行政性垄断的有效制度。由于行政性垄断背后存在保护地方企业或个别企业的经济动机,上级机关处理下级机关的行政性垄断行为时很难保持中立,且上级机关并非司法机关,其工作人员的反垄断意识不足,处理市场竞争案件的能力也可能比较欠缺。④参见王晓晔:《我国反垄断执法10年:成就与挑战》,载《政法论丛》2018年第5期,第135页。此外,《反垄断法》不仅未规定因垄断行为受损害的市场主体的救济权及行政性垄断行为主体应承担的赔偿责任,对参与行政性垄断的受益经营者也没有规定相应的制裁措施。

三、优化我国公平竞争营商环境的法律思考

公平的竞争环境是营商环境的一个重要方面,优化我国的营商环境,需要从国情出发,以建立统一、竞争、公平、高效的市场为目标,营造有利于所有市场主体、贯穿营商全过程的良好环境,健全保障市场公平竞争环境方面的体制机制。

(一)加强体现竞争政策基础性地位和实现产业政策转型的制度建设

优化公平竞争的营商环境,必须改变处理竞争政策与产业政策关系的传统思路,明确竞争政策的基础性地位。在此基础上,根据竞争政策的要求,及时对产业政策及其实施方式作出适当调整,实现产业政策的转型。

1.明确竞争政策的基础性地位

党的十八届三中全会以来,随着市场决定性作用的确立,中央出台了一系列推动建设全国统一大市场和公平竞争市场体系的政策性文件,对竞争政策与产业政策的关系作出了明确界定。2020年5月,中共中央、国务院发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》明确指出:“完善竞争政策框架,建立健全竞争政策实施机制,强化竞争政策基础地位。”竞争政策与产业政策关系的明确,意味着产业政策必须服务于竞争政策,产业政策不能忽视或削弱竞争政策的基础性作用。竞争政策的基础性作用,不仅意味着资源配置要以竞争为基础,而且在市场主体培育、产业组织政策、市场秩序建设等方面都要以竞争政策为基础。①参见洪银兴:《论强化竞争政策的基础地位》,载《中国价格监管与反垄断》2020第8期,第10-11页。新修改的《反垄断法》以法律形式确定了竞争政策的基础地位,为正确处理竞争政策与产业政策的关系指明了方向。为推动竞争政策基础地位的贯彻落实,在未来进行相关立法,如制定公平竞争审查专门法律时,应当对竞争政策与产业政策的关系作出明确规定。

2.加快推进产业政策的转型

我国过去长期推行的选择性产业政策是影响市场公平竞争环境的重要因素,为协调产业政策与竞争政策的关系,产业政策应当尽快实现从选择性向功能性、普惠化转型。为此,需要推进产业政策由差异化、选择性向普惠化、功能性转变,清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件。②参见《推动产业政策向普惠化和功能性转型》,载新华网2020年5月28日,http://www.xinhuanet.com/politics/2020-05/28/c_1126042970.htm。功能性产业政策是支持产业技术创新与扩散,并为之建立系统有效的公共服务体系,帮助劳动者提升技术技能以适应产业发展需求等方面的政策。在功能性产业政策中,市场处于主导性地位,市场机制是推动产业创新发展与结构演变的决定性力量,政府则为市场机制的有效运行创造良好的制度环境,并在公共领域或狭义的“市场失灵”领域补充市场机制的不足,政府与市场之间是互补与协同的关系。③参见江飞涛、李晓萍:《改革开放四十年中国产业政策演进与发展——兼论中国产业政策体系的转型》,载《管理世界》2018年第10期,第74页。因此,功能性产业政策是“市场友好型”产业政策,具有“完善市场制度、补充市场不足”的特点。④参见江飞涛、李晓萍:《应加快选择性产业政策向功能性产业政策转型》,载《中国经济报告》2016年第12期,第76页。与政府特殊优待特定市场主体不同,普惠性产业政策强调在消除政策歧视的基础上促进市场主体之间更加公平地竞争,在市场准入、审批许可、经营运行、招标投标和市场退出等方面给予各类市场主体一视同仁的待遇;在产业支持措施方面,重视需求端的政策支持,如通过增加政府市场采购和消费者补贴,使符合产业发展方向的市场主体能够通过市场获得更多的“货币选票”,在确保公平竞争的前提下,实现产业结构有效调整。体现竞争政策基础地位的产业政策转型,要求在相关制度上作出必要的调整。为此,应当对现有体现产业政策的规范性文件进行全面清理,出台新的规范,全面废除针对特定企业、技术、产品实施的产业支持或歧视政策,摈弃通过制定各种类型指导目录来安排产业发展的做法,完善各行各业的全面负面清单管理制度。

(二)深化和拓展公平竞争审查制度

在优化营商环境的背景下完善我国公平竞争保障机制,需要进一步深化和拓展公平竞争审查制度。

其一,进一步拓展公平竞争审查的范围。新修改的《反垄断法》新增了“国家建立健全公平竞争审查制度”的规定,由此提高了公平竞争审查制度的法律位阶。在此基础上,如何对其进行细化,进一步拓展公平竞争审查的范围,保证制度落地,真正发挥公平竞争审查制度的效力,是现阶段应当考虑的重要问题。首先,由于当前我国公平竞争审查制度对行政机关限制市场竞争的抽象行为作了审查规定,但并未对立法机关的竞争限制行为作出审查安排,无法有效审查立法机关的竞争限制行为。为有效规制立法机关限制市场竞争的行为,应将相关法律规范纳入我国公平竞争审查的范畴。①参见孙晋主编:《公平竞争审查制度:基本原理与中国实践》,经济科学出版社2020年版,第62-86页。其次,应将公平竞争审查延伸至政府实行的可能影响公平竞争的内部制度和做法。现行公平竞争审查制度较为全面地规定了公平竞争审查的对象范围,也对政府实行的可能影响公平竞争的内部制度有所提及,但仍不够深入。应将各级政府及政府部门长期以来施行的对市场主体倾斜或者排斥的内部运行制度,形成的涉及政府采购、公共工程招标、特定领域经营者选择等方面具体运行机制,包括内部备用名单、范围内招标、具体招标条件、程序设置等内部制度,纳入公平竞争审查范围。最后,针对当前区域经济一体化背景下区域间协作不断加强的趋势,有必要将公平竞争审查延伸至各类区域协作领域。具言之,对区域合作协议、协作各方的协同立法以及以协议形式表现出来的政府部门间达成的共识,也要实行公平竞争审查。

其二,强化公平竞争审查实施机制。针对目前优化营商环境中对公平竞争环境普遍重视不够,以及公平竞争审查制度实施环节普遍存在的认识不到位,审查队伍力量薄弱,审查对象和审查标准把控不严,自我审查动力不足,审查流于形式、效果不明显等问题,必须进一步强调公平竞争对优化整体营商环境的意义,强化公平竞争审查实施机制。为此,必须将营商环境的优化与保障市场主体公平竞争的制度建设有机结合起来,将公平竞争审查作为优化营商环境的优先事项。②参见马源:《优化营商环境:要把强化公平竞争审查制度刚性作为优先事项》,载《中国经济报告》2021年第3期,第31页。首先,在营商环境评价指标体系中,增加体现公平竞争环境的指标并对其给予较高权重,将政府平等对待市场主体、保障市场主体机会均等以及维护市场主体实质公平等方面情况纳入营商环境评价的指标体系,并设计可量化的评价标准。其次,健全公平竞争审查联席会议制度,加强公平竞争审查的专业队伍建设。出台适用于全国的地方公平竞争审查联席会议制度规范,明确其职责、成员构成、工作规则等内容。同时,应加强公平竞争审查专业队伍建设,配备既懂经济又懂法律的专门人员,负责日常管理工作。建立专家库,借助专家力量辅助进行相关政策文件的专业审查。再次,修订《公平竞争审查制度实施细则》,进一步细化需要纳入审查范围的政策类型,明确审查标准,制定操作指南和风险点提示。最后,健全审查复核、抽查机制,在政策起草部门初次审查后,可由司法行政部门进行复审。同时,竞争主管机关也可根据市场主体投诉情况,对相关政策文件进行抽查。

(三)加强弱势市场主体保护制度的建设

优化公平竞争营商环境,不仅应当追求形式公平,还应当追求实质公平。《国务院办公厅关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》(国办发〔2020〕24号)从简化企业生产经营审批和条件方面,提出了降低小微企业经营成本等要求。在优化营商环境的背景下,反行政性垄断制度应当更多地对实质公平加以考量。针对当前反行政性垄断制度对实质公平理念关照不足,对弱势市场主体保护缺失的情形,应当在竞争领域探索引入弱势市场主体保护制度。

应建立小微企业、个体工商户、外地经营者专门保护制度。消除各类针对这类市场主体的歧视性对待,从实质公平的理念出发,健全确保这类市场主体在资源获取、公共服务、交易机会、经营补偿和优惠待遇等方面优先得到保护的制度和机制。

(四)建立更加有效的救济制度

根据影响公平竞争的行为主体、行为类型建立多层次的救济体系,是从根本上优化我国公平竞争营商环境的必由之路。

根据《中华人民共和国宪法》第5条第3款的规定,全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律都不得与宪法相抵触,这说明即便是最高权力机关行使国家立法权制定的法律,也具有合宪性的要求。对于法律、行政法规和地方性法规存在的违背市场公平竞争要求的内容,可以通过合宪性审查机制触发法律、行政法规和地方性法规的修改和废止。

对于行政性垄断,应区分具体行为和抽象行为,分别使用不同的机制予以救济。对于通过部门规章、地方政府规章以及各种规范性文件破坏公平竞争的行为,可通过合法性审查机制发现其中的问题,并通过相关部门规章、地方政府规章和规范性文件的修改、废止程序予以纠正。对于具体行政行为,如果导致特定市场主体的合法权利受到侵害,应允许行政相对人通过行政诉讼寻求救济。

(五)进一步强化责任约束制度

第一,应强化行政体系内部责任追究机制,扩大上级政府执法管辖范围,并建立直通中央层级监管部门的反行政性垄断责任追究机制,有效避免执法过程中地方政府及政府部门出于地方保护或完成考核指标的压力而放任本地行政机关的行政性垄断行为,为上级机关对下级机关的有效监督提供制度保障。

第二,有必要对参与行政性垄断的经营者追究责任。现行《反垄断法》并未规定行政性垄断受益经营者的责任,这也是导致行政性垄断行为屡禁不止的重要原因。为此,应适当拓宽制裁对象,将行政性垄断受益经营者纳入法律制裁的范围。①参见李国海、彭诗程:《制裁行政垄断受益经营者:动因、范式与规则》,载《法学杂志》2019年第8期,第91页。应结合行政性垄断行为的性质、类型、受益经营者对于行政性垄断行为的参与程度、所起作用以及行政性垄断造成的社会影响等因素,综合考量其承担责任的具体形式。

结语

世界银行对我国营商环境的评价得到迅速提升,昭示着近年来我国营商环境显著改善。营商环境的优劣仍应当以市场主体的感受为根本评判标准。我国营商环境的优化应当从我国实际出发,尤其需要重视我国营商环境面临的特殊问题,从整体优化的视角,谋求营商环境实质性的全面改善。近年来,我国高度重视营商环境公平性的改善,对于营商环境的重视,也体现在此次《反垄断法》的修改之中。作为保障公平竞争营商环境的主要制度,《反垄断法》的修改充分体现了维护公平竞争营商环境的制度因素,为营商环境的进一步优化提供了更为充分的制度保障,相信新法的实施必将带来我国公平竞争营商环境的进一步优化。